Erstwohnungspflicht. Gesuch um vorzeitige Entlassung. Anwendbarkeit und Auslegung des kommunalen Zweitwohnungsgeset-zes (kZWG). Art. 10 kZWG betreffend Umnutzung von geschützten oder ortsbildprä-genden Bauten innerhalb der Bauzone [...]

PVG 5/10

Raumordnung und Umweltschutz

Planisaziun dal territori e protecziun da l'ambient

Pianificazione territoriale e protezione dell'ambiente

10 Erstwohnungspflicht. Gesuch um vorzeitige Entlassung.

Anwendbarkeit und Auslegung des kommunalen Zweitwohnungsgesetzes (kZWG).

Art. 10 kZWG betreffend Umnutzung von geschützten oder ortsbildprägenden Bauten innerhalb der Bauzone stellt eine Verschärfung von Art. 9 ZWG dar. Art. 10 Abs. 2 kZWG ist nicht auf Wohnungen mit einer kommunalen Erstwohnungspflicht anwendbar und kann daher vorliegend nicht als Grundlage für eine Entlassung aus der kommunalen Erstwohnungspflicht herangezogen werden (E.3.3 und 3.3.1). Art. 9 f. ZWG sind nur auf neue und nicht auf bestehende Wohnungen anwendbar (E.3.3.2). Der Sinn von Art. 10 kZWG besteht nicht darin, Art. 9 ZWG dahingehend zu korrigieren bzw. zu lockern, dass Wohnungen mit kommunaler Erstwohnungspflicht vorzeitig aus dieser Eigentumsbeschränkung entlassen werden können (E.3.3.3).

Vincolo di abitazione primaria. Domanda di esonero anticipato.

Applicabilità e interpretazione della Legge comunale sulle abitazioni secondarie (cLASec).

L'art. 10 cLASec riguardante la modifica d'utilizzazione di edifici protetti o tipici del sito all'interno delle zone edificabili rappresenta un inasprimento dell'art. 9 LASec. L'art. 10 cpv. 2 cLASec non è applicabile agli appartamenti con un vincolo di abitazione primaria comunale e quindi, nel caso in merito, non può figurare quale base per un esonero dal vincolo dell'abitazione primaria comunale (consid. 3.3 e 3.3.1). Gli artt. 9 f. LASec si applicano solo ad appartamenti nuovi e non a quelli già esistenti (consid. 3.3.2). Lo scopo dell'art. 10c LASec non è quello di correggere risp. di allentare l'art. 9 LASec per rendere possibile l'esonero anticipato di un appartamento dal vincolo dell'abitazione primaria comunale (consid. 3.3.3).

Aus den Erwägungen:

Sachverhalt

2. Streitgegenstand ist im Wesentlichen die Frage, ob die Beschwerdegegnerin das Gesuch der Beschwerdeführer um vorzeitige Entlassung ihrer Wohnung aus der Erstwohnungspflicht vom 17. Mai 2021 zu Recht abgewiesen hat.

Erwägungen

2.

Streitgegenstand ist im Wesentlichen die Frage, ob die Beschwerdegegnerin das Gesuch der Beschwerdeführer um vorzeitige Entlassung ihrer Wohnung aus der Erstwohnungspflicht vom 17. Mai 2021 zu Recht abgewiesen hat.

Dispositiv

2.1. Mit dem Erlass des kZWG vom 4. Oktober 2017 wurden das Gesetz über die Förderung des Erstwohnungsbaus und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus sowie die Artikel 50 – 59 im Baugesetz der Gemeinde B._____ (nachfolgend: BauG) aufgehoben (siehe Art. 13 kZWG sowie die Anmerkung auf S. 4 des BauG). Das Gesuch um Entlassung aus der Erstwohnungspflicht vom 17. Mai 2021 beurteilt sich demnach nach dem kZWG; die anderen Bestimmungen sind nicht mehr in Kraft. Dies ist soweit auch unbestritten.

2.2. Streitig und damit zu prüfen ist in erster Linie, ob Art. 10 Abs. 2 kZWG (i.V.m. Art. 9 ZWG) als Rechtsgrundlage für die Entlassung aus der kommunalen Erstwohnungspflicht überhaupt zur Anwendung kommt.

3. Die Parteien sind sich bei der Interpretation von Art. 10 Abs. 2 kZWG und dessen Anwendungsbereich uneinig. Die fragliche Bestimmung lautet wie folgt:

Art. 10 kZWG:

1 In Abweichung von Art. 9 Abs. 1 ZWG ist die Umnutzung der geschützten oder ortsbildprägenden Bauten in Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung unzulässig, sofern es sich bei diesen Bauten um strukturierte Beherbergungsbetriebe handelt.

2 Demgegenüber ist die Umnutzung von anderen geschützten oder ortsbildprägenden Bauten in Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen nach Massgabe der Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes zulässig.

Die Tragweite bzw. der Anwendungsbereich dieser Bestimmung muss demnach durch Auslegung ermittelt werden. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Ist der Text nicht klar und sind – wie vorliegend – verschiedene Interpretationen möglich, muss nach dessen wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), auf den Zweck der Norm, die ihr zugrundeliegenden Wertungen (teleologisches Element) und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element), wobei gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts ein pragmatischer Methodenpluralismus gilt (vgl. BGE 143 II 268 E.4.3.1, 141 V 191 E.3, 138 V 17 E.4.2 sowie BGE 142 III 557 E.8.3, 141 III 195 E.2.4, 140 III 206 E.3.5.4, 140 IV 1 E.3.1, je mit Hinweisen).

3.3. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, ergibt sowohl die systematische wie auch die historische und teleologische Auslegung, dass Art. 10 Abs. 2 kZWG nicht als Grundlage für eine Entlassung aus der kommunalen Erstwohnungspflicht herangezogen werden kann.

3.3.1. Die Kantone sind nach Art. 3 Abs. 2 ZWG befugt, Vorschriften zu erlassen, die die Erstellung und Nutzung von Wohnungen stärker einschränken als das ZWG. Im Kanton Graubünden wurde diese Kompetenz den Gemeinden übertragen (vgl. Art. 22a KRG). In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Gemeinde B._____ bereits vor Inkrafttreten des ZWG über ein Gesetz zur Förderung des Erstwohnungsbaus und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus verfügte (Gesetz über die Förderung des Erstwohnungsbaus und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus vom 13. September 2010 [in Kraft vom 3. Mai 2011 bis zum 30. Januar 2018]). Dieser Erlass wurde im Jahr 2018 durch das kZWG abgelöst, wobei damit im Wesentlichen zwei Ziele verfolgt wurden. Laut Art. 1 Abs. 1 kZWG bezweckt das kZWG einerseits eine Anpassung des Gesetzes der Gemeinde B._____ über die Förderung des Erstwohnungsbaus und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus an das per 1. Januar 2016 in Kraft getretene ZWG und die dazugehörige Verordnung (ZWV; SR 702.1). Diesbezüglich ging es insbesondere darum, zu regeln, was mit den Erstwohnungen geschehen soll, welche noch aufgrund der bisherigen, kommunalen Erstwohnungs- bzw. Kontingentierungsregelung ausgeschieden worden waren (vgl. Botschaft zum kZWG, S. 6 [Bg-act. 8]). Andererseits machte die Gemeinde von den ihr in der Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes eingeräumten Kompetenzen Gebrauch (vgl. Art. 1 Abs. 2 kZWG) und entschied sich, einzelne Bestimmungen des ZWG noch zu verschärfen. Diese zwei Regelungsbereiche – also der Umgang mit Wohnungen mit kommunaler Erstwohnungspflicht und der Erlass strengerer Bestimmungen – sind auseinanderzuhalten, was sich auch im Aufbau des kZWG resp. in den betreffenden Überschriften wiederspiegelt: I. Allgemeines (Art. 1 - 3); II. Nach kommunalem Recht ausgeschiedene Erstwohnungen (Art. 4 - 7); III. Ergänzende Regelungen zur Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes (Art. 8 - 12) und IV. Übergangs- und Schlussbestimmungen (Art. 13 und 14). Bereits aus dem Gesetzesaufbau geht somit klar hervor, dass sich lediglich die Art. 4 bis 7 kZWG mit der kommunalen Erstwohnungspflicht befassen; währendem Art. 8 bis 12 kZWG strengere Bestimmungen resp. Verschärfungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZWG i.V.m. Art. 22a KRG darstellen (vgl. hierzu auch die expliziten Ausführungen in der Botschaft zum kZWG, S. 6 [Bg-act. 8]). Es handelt sich mithin um zwei verschiedene Regelungsbereiche. Art. 10 kZWG befindet sich im Abschnitt III. und fällt somit unter die zum ZWG erlassenen Verschärfungen. Aus der einleitenden Passage "in Abweichung von Art. 9 ZWG" kann sodann abgeleitet werden, dass Art. 10 kZWG eine Verschärfung von Art. 9 ZWG darstellt. Vor diesem Hintergrund überzeugen die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, wonach die Gemeinde mit Art. 10 Abs. 1 kZWG (im Rahmen der ihr zustehenden Kompetenz strengere Bestimmungen zu erlassen [Art. 3 abs. 2 ZWG i.V.m. Art. 22a KRG]) die in Art. 9 Abs. 1 ZWG vorgesehene Möglichkeit zur Umnutzung von geschützten oder ortsbildprägenden Bauten in Zweitwohnungen in Bezug auf Bauten mit strukturierten Beherbergungsbetrieben eingeschränkt hat. Mit Art. 10 Abs. 2 kZWG hat sie demgegenüber klargestellt, dass Art. 9 ZWG für die übrigen Bauten und Anlagen unverändert gilt, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind. Diese Bestimmung hat ausserhalb des soeben beschriebenen Kontextes keine eigenständige Bedeutung. Die systematische Auslegung spricht also dafür, dass Art. 10 Abs. 2 kZWG auf Wohnungen mit kommunaler Erstwohnungspflicht nicht anwendbar ist. Was mit solchen Wohnungen geschieht, ist – wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt – in den Art. 4 bis 7 kZWG abschliessend geregelt. Konsequenterweise ist die Entlassung aus der kommunalen Erstwohnungspflicht nur dann möglich, wenn die Voraussetzungen von Art. 6 kZWG erfüllt sind, d.h., wenn der Eigentümer nachzuweisen vermag, dass seine Erstwohnung während 20 Jahren als solche genutzt worden ist.

3.3.2. Weiter ist zu berücksichtigen, dass Art. 9 ZWG und somit auch Art. 10 kZWG als dessen (strengere) Konkretisierung, nur auf neue Wohnungen anwendbar sind. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, sind bestehende Wohnungen nicht auf die Privilegierung von Art. 9 ZWG angewiesen, zumal sie als altrechtliche Wohnungen nach Art. 10 f. ZWG grundsätzlich sowohl als Erst- als auch als Zweitwohnungen genutzt werden dürfen. Die Voraussetzung der neuen Wohnung ist auch dann erfüllt, wenn in einer gemischt genutzten Liegenschaft ein Gebäudeteil, der bisher nicht zu Wohnzwecken genutzt wurde – z.B. ein Stall –, neu in eine Wohnung umgenutzt wird. Auszugehen ist vom Wohnungsbegriff von Art. 2 ZWG. Hingegen wird durch eine blosse Erweiterung einer bestehenden Wohnung in einen bisher unbewohnten Gebäudeteil keine neue Wohnung geschaffen, sodass Art. 9 ZWG auf eine solche Konstellation nicht anwendbar ist (vgl. zum Ganzen: Stalder/Heim, in: Wolf/Pfammatter [Hrsg.], Zweitwohnungsgesetz (ZWG) – unter Einbezug der Zweitwohnungsverordnung (ZWV), 2. Auflage, Bern 2021, Art. 9 ZWG Rz. 15 f.). Obwohl die vorliegende Wohnung vor dem Kauf durch die Beschwerdeführer praktisch unbewohnbar war und bis zur Restauration in den Jahren 2001/2002 offenbar teilweise als Stall genutzt wurde (vgl. Bf-act. 3 S. 2), stellte sie zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung für die Entlassung aus der Erstwohnungspflicht vom 17. Mai 2021 eine bestehende Wohnung dar. Gegen die Anwendbarkeit von Art. 10 Abs. 2 kZWG auf die vorliegende Konstellation spricht also auch die Tatsache, dass es sich dabei nicht um eine neue Wohnung i.S.v. Art. 9 ZWG handelt. Soweit also die Beschwerdeführer vorbringen, in der Botschaft sei festgehalten worden, dass andere geschützte bzw. ortsbildprägende Bauten als strukturierte Beherbergungsbetriebe unbeschränkt in Zweitwohnungen umgewandelt werden dürfen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass das Wort "unbeschränkt" in diesem Zusammenhang lediglich klarstellt, dass die Möglichkeit der Umnutzung in Zweitwohnungen nur für strukturierte Beherbergungsbetriebe eingeschränkt wird, jedoch nicht den eigentlichen Anwendungsbereich von Art. 9 ZWG (auf bestehende Wohnungen) ausdehnt.

3.3.3. Soweit die Beschwerdeführer sodann vorbringen, dass altrechtliche Wohnungen nach Art. 10 f. ZWG sowohl als Erst- als auch als Zweitwohnungen genutzt werden dürfen, dies aber vorliegend aufgrund der kommunalen Erstwohnungspflicht genau nicht der Fall und deshalb mit Art. 10 Abs. 2 kZWG korrigiert worden sei, kann ihnen nicht gefolgt werden. Dass die Gemeinde B._____ den ihr zustehenden Spielraum zur Lockerung des ZWG benutzen wollte, geht aus den Materialien nicht hervor und wäre von Gesetzes wegen ohnehin unzulässig, zumal die Gemeinden lediglich strengere aber nicht weniger strenge Vorschriften erlassen dürfen (Art. 3 Abs. 2 ZWG). Mit der kommunalen Erstwohnungsbeschränkung bezweckt der Gesetzgeber nach wie vor, diese Wohnungen (für die Mindestdauer von 20 Jahren) für die Einheimischen zur Verfügung zu halten. Hätte er dies nicht mehr gewollt, so hätte er die bestehenden kommunalen Eigentumsbeschränkungen mit dem Erlass des kZWG gänzlich aufheben können (vgl. hierzu die Vollzugshilfe des Departements für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden [DVS] zum ZWG und zur ZWV vom Juni 2016, Stand März 2019, S. 15, abrufbar unter: https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/dvs/ds/Documents/Zweitwohnungen/13%20Vollzugshilfe%20ZWG.pdf). Er hat aber erwogen, es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse daran, die Erstwohnungspflicht auf Dauer aufrecht zu erhalten und hat schliesslich entschieden, die aufgrund der kommunalen Gesetzgebung verfügte Erstwohnungspflicht beizubehalten, wobei diese generell nach 20 Jahren aufgehoben werden kann (vgl. Art. 6 kZWG und auch die Botschaft zum kZWG, S. 7 f. [Bg-act. 8]). Der Sinngehalt von Art. 10 kZWG besteht somit – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer – nicht darin, Art. 9 ZWG dahingehend zu korrigieren bzw. zu lockern, dass Wohnungen mit kommunaler Erstwohnungspflicht vorzeitig (d.h. vor Ablauf von 20 Jahren) aus dieser Eigentumsbeschränkung entlassen werden können. Mit anderen Worten ist Art. 10 Abs. 2 kZWG nicht dazu gedacht, die Umnutzung von Wohnungen mit kommunaler Erstwohnungspflicht in Zweitwohnungen zu ermöglichen.

3.3.4. Nach dem Gesagten gehen auch die teleologische und historische Auslegung dahin, dass Art. 10 Abs. 2 kZWG für die vorliegend zur Diskussion stehende Entlassung aus der kommunalen Erstwohnungspflicht nicht zur Anwendung kommt. Eine Umnutzung in eine Zweitwohnung resp. eine Entlassung aus der kommunalen Erstwohnungspflicht wäre nur dann möglich, wenn die Beschwerdeführer nachweisen, dass ihre Erstwohnung während 20 Jahren als solche genutzt worden ist (vgl. Art. 6 kZWG). Diese Voraussetzung war zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung unbestrittenermassen nicht erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat das Gesuch der Beschwerdeführer also zu Recht abgewiesen. Die Verfügung vom 13. Dezember 2022 wird hiermit bestätigt. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.

R 23 8 Urteil vom 6. Februar 2024

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Art. 9 ZWGart. 9 LRSart. 9 LASec

Art. 9 ZWGart. 9 LRSart. 9 LASec

BGE 143 II 268ATF 143 II 268DTF 143 II 268

BGE 141 V 191ATF 141 V 191DTF 141 V 191

BGE 138 V 17ATF 138 V 17DTF 138 V 17

BGE 142 III 557ATF 142 III 557DTF 142 III 557

BGE 141 III 195ATF 141 III 195DTF 141 III 195

BGE 140 III 206ATF 140 III 206DTF 140 III 206

BGE 140 IV 1ATF 140 IV 1DTF 140 IV 1

Art. 3 ZWGart. 3 LRSart. 3 LASec

Art. 22a KRGart. 22a LEMOart. 22a LRMT

Art. 22a KRGart. 22a KRGart. 22a LPTC

Art. 3 ZWGart. 3 LRSart. 3 LASec

Art. 22a KRGart. 22a LEMOart. 22a LRMT

Art. 22a KRGart. 22a KRGart. 22a LPTC

Art. 9 ZWGart. 9 LRSart. 9 LASec

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Art. 9 ZWGart. 9 LRSart. 9 LASec

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Art. 10 ZWGart. 10 LRSart. 10 LASec

Art. 2 ZWGart. 2 LRSart. 2 LASec

Art. 9 ZWGart. 9 LRSart. 9 LASec

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Art. 10 ZWGart. 10 LRSart. 10 LASec

Art. 3 ZWGart. 3 LRSart. 3 LASec

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