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Entscheid

R 2013 140

Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

22. Oktober 2013Deutsch19 min

Source gr.ch

Sachverhalt

1. Anfechtungsobjekt sind die Baubewilligung und der Beschwerdeentscheid vom 8. März 2013, mit welchem die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Baubewilligung zur Erweiterung resp. für den Umbau des Wohnhauses und den Abbruch der Baracke auf Parz. Nr. 3136 abgewiesen wurde. Beschwerdegegenstand bildet dabei die Frage, ob das Projekt „Umbau des Wohnhauses und Abbruch des Schopfes“ auf Parz. Nr. 3136 baurechtskonform ist.

2. Zunächst gilt es jedoch in formeller Sicht festzuhalten, dass das Einsprache- und Beschwerdeverfahren vor der Baukommission resp. dem Gemeindevorstand gesetzlich so nicht vorgesehen wäre. Die Gemeinde B._____ besteht seit dem 1. Januar 2012 neben B._____ und Y._____ auch aus der ehemaligen Gemeinde X._____. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ausführte, war bei der Fusion bestimmt worden, dass bis zur jeweiligen Inkraftsetzung der vereinheitlichten Gesetze übergangsrechtlich die für das Gemeindegebiet der alten Gemeinden geltenden Gesetze weiterhin anzuwenden sind. Demnach sei das Baugesetz der früheren Gemeinde X._____ (BG) anzuwenden. Dieses Gesetz sieht aber in Art. 3 und 4 vor, dass der Gemeindevorstand Baubehörde ist und die Baukommission lediglich vorbereitende und kontrollierende Funktionen hat. Der gemeindeinterne Weiterzug von Einspracheentscheiden und Baubewilligungen, wie er im Baugesetz der ehemaligen Gemeinde Y._____ (Art. 70 Baugesetz Y._____) vorgesehen ist, existierte in der ehemaligen Gemeinde X._____ nicht. Dort erteilte der Gemeindevorstand die Baubewilligung respektive entschied über Einsprachen, wogegen der direkte Weiterzug an das Verwaltungsgericht vorgesehen war (vgl. Art. 113 BG). Trotzdem wendet die Vorinstanz das für die ehemalige Gemeinde Y._____ geltende interne Weiterzugsverfahren auch für die ehemalige Gemeinde X._____ an. Die Parteien haben jedoch dadurch keinen Rechtsnachteil erlitten. Stattdessen haben sie ihre Anliegen vor einer zusätzlichen Instanz geltend machen können, weshalb dieses Vorgehen nicht zu beanstanden ist.

3. a) Des Weiteren ist in formeller Hinsicht die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen. Die Baukommission habe den Einspracheentscheid nicht begründet und der Gemeindevorstand sich nicht konkret mit der dagegen erhobenen Rüge auseinandergesetzt. Die Beschwerdeführerin übersieht in ihrer Argumentation jedoch, dass mit dem angewandten Baubewilligungsverfahren mit interner Weiterzugsmöglichkeit das Verfahren vor der Gemeinde erst mit Entscheid des Gemeindevorstands abgeschlossen war. Ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor der Vorinstanz vorliegt, kann demnach erst beurteilt werden, wenn der Beschwerdeentscheid des Gemeindevorstandes vorliegt. Selbst die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass dieser, was die materiellen Rügen anbelangt, das rechtliche Gehör verletzt habe. Sie wirft dem Gemeindevorstand lediglich vor, sich mit dem Vorwurf der Gehörsverletzung vor der Baukommission nicht konkret auseinandergesetzt zu haben. Dieser Vorwurf zielt ins Leere, denn der Gemeindevorstand selbst hat sich genügend mit den materiellen Rügen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Damit hat die Beschwerdeführerin beim Gemeindevorstand rechtliches Gehör gefunden, so dass vor erster Instanz keine Gehörsverletzung vorliegt, ungeachtet dessen, ob allenfalls die Baukommission das rechtliche Gehör verletzt hatte.

b) Die Beschwerdeführerin rügte auch, ihr sei im Einspracheverfahren von der Baukommission die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin nicht herausgegeben worden. Das vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entwickelte „Replikrecht“ stellt laut Bundesgericht einen allgemeinen Verfahrensgrundsatz dar, der aufgrund von Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) in allen gerichtlichen Verfahren anwendbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_104/2012 vom 26. Juni 2012 E.3.1; BGE 133 I 100 E.4.6). Das Bundesgericht liess zunächst offen, ob das „Replikrecht“ auch im Verwaltungsverfahren gelten solle (BGE 133 I 98 E.2.1). Nun hat es diese Frage in BGE 138 I 154 E.2.5 jedoch verneint. „Die allgemeinen Verfahrensgarantien von Art. 29 BV gelten für alle Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen. Das schliesst aber nicht aus, bei der Konkretisierung der in Art. 29 BV enthaltenen Verfahrensgrundsätze den sachlichen Unterschieden zwischen den verschiedenen Behörden und Verfahrenskonstellationen Rechnung zu tragen (vgl. etwa BGE 135 II 286 E.5.3 S. 295 f.; BGE 123 I 63 E.2d S. 68 ff.; BGE 119 Ia 141 E.5c S. 149 ff.). Zum Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten in gerichtlichen Verfahren hat das Bundesgericht klare Regeln aufgestellt (BGE 137 I 195 E.2.3.1 mit Hinweisen; Urteil 1C_521/2011 vom 23. November 2011 E.2.2). Auch nach der Praxis des EGMR gilt ein solches Recht nur im Verfahren vor Gerichten, nicht vor anderen Behörden (Urteil des EGMR Schaller-Bossert gegen Schweiz vom 28. Oktober 2010 [41718/05], § 29-32). Selbst mit Blick auf die an sich anzustrebende Pa­rallelität zwischen den Verfahrensgarantien der EMRK und denjenigen der Bundesverfassung besteht daher kein Anlass, aus Art. 29 BV ein Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten auch im Verfahren vor anderen als gerichtlichen Behörden abzuleiten“.

Es ist deshalb davon auszugehen, dass durch die Nichtzustellung der Stellungnahme der Beschwerdegegner keine Rechte der Beschwerdeführerin verletzt worden sind. Daran ändert der Umstand auch nichts, dass der vorzitierte Bundesgerichtsentscheid in der Lehre auf Kritik gestossen ist (dazu Kölz/Häner/ Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich, 2013, E 527 m.w.H). Für das Verwaltungsgericht besteht vorliegend kein Anlass, von der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen.

c) Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs spätestens mit vorliegendem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht aufgrund des doppelten Schriftenwechsels geheilt worden wäre (vgl. BGE 137 I 195 E.2.3.2, 115 V 305 E.2h).

4. Im vorinstanzlichen Verfahren beantragte die Beschwerdeführerin den Ausstand des Präsidenten der Baukommission beim Entscheid des Gemeindevorstandes. Sie rügt vorliegend, ein solcher Ausstand habe nicht stattgefunden, respektive aus dem Beschwerdeentscheid sei ein solcher nicht ersichtlich. Gemäss eingelegtem Protokollauszug der Sitzung des Gemeindevorstandes vom 7. März 2013 ist der Präsident der Baukommission, welcher dem Gemeindevorstand angehört, beim Beschwerdeentscheid des Gemeindevorstandes jedoch in Ausstand getreten.

Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, dass Behördenmitglieder nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben (BGE 107 Ia 135 E.2b; 125 I 119 E.3b-e); nimmt ein Behördenmitglied jedoch öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht (Urteil des Bundesgerichts 1P.426/1999 vom 20. Juni 2000 in ZBl 103/2002 S. 36 E.2a S. 37 mit Hinweisen). Gemäss Art. 6a Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) finden die Ausstandsgründe von Art. 6a Abs. 1 lit. d VRG, d.h. wenn eine Person in anderer amtlicher Stellung an einem Entscheid der Vorinstanz in gleicher Sache mitgewirkt hat, keine Anwendung auf die Gemeinden, so dass der Präsident der Baukommission nicht in Ausstand hätte treten müssen.

5. a) Materiell macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von baurechtlichen Bestimmungen geltend, da kein minimaler Umbau vorliege. Die geltenden Grenzabstände würden deutlich unterschritten und der Umbau gewinne ein Gebäudevolumen von mind. einem Drittel des Schopfes dazu.

Erwägungen

b) Art. 81 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) regelt den „Besitzstand“ wie folgt: Rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen, dürfen erhalten und erneuert werden (Abs. 1). Solche Anlagen und Bauten dürfen zudem umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung von den geltenden Vorschriften nicht verstärkt wird und keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen (Abs. 2). Gemäss Art. 40 Abs. 3 des Baugesetzes der ehemaligen Gemeinde X._____ (BG) dürfen bestehende Bauten ohne Rücksicht auf ihre bisherige Zweckbestimmung umgebaut werden, sofern das Gebäudevolumen des Gebäudes nicht verändert wird. Wird das Gebäudevolumen verändert, gelten auch für Umbauten an bestehenden Bauten allgemein die Vorschriften für Neubauten. Die unmittelbar anwendbaren kantonalen Bauvorschriften des KRG, worunter auch Art. 81 KRG fällt, gehen gemäss Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG abweichenden kommunalen Vorschriften vor. Indessen sieht Art. 107 Abs. 2 KRG vor, dass allgemein strengere Vorschriften der Gemeinden vorbehalten bleiben. Weil Art. 40 Abs. 3 BG den Besitzstand für Umbauten auf solche einschränkt, bei denen das Gebäudevolumen nicht verändert wird, ist er strenger als Art. 81 Abs. 2 KRG. Somit kommt vorliegend Art. 40 Abs. 3 BG zur Anwendung.

c) Aufgrund des Situationsplans und anhand der Fotos ist festzustellen, dass der Grenzabstand zu Parz. Nr. 3135 beim heute eingeschossigen Schopf bislang ca. 1.25 m und beim Gebäudeteil Nr. 11-A ca. 75 cm betrug. Das Hauptgebäude Nr. 11 liegt bereits heute direkt auf der süd-westlichen Grundstücksgrenze. Der nun zur Wohnnutzung geplante Neubau (Schopf inkl. Gebäudeteil Nr. 11-A) wird gegen die Grenze von Parz. Nr. 3135 erweitert, so dass die Hausfassade gemäss den Plänen „Projekt Grundrisse“ direkt an die Stützmauer zu liegen kommt und damit der Grenzabstand auf ein Minimum verringert wird. Durch die vorgesehene vereinheitlichte Dachform wird der Schopf zudem höher als zum heutigen Zeitpunkt. Angesichts dieser Erweiterungen, auch wenn sie allenfalls massvoll ausfallen, verändert sich das Gebäudevolumen des bislang bestehenden Schopfes und des Gebäudeteils Nr. 11-A. Eine Bewilligung gestützt auf den Besitzstand verletzt somit den unmissverständlichen Wortlaut von Art. 40 Abs. 3 BG, welcher ein gleichbleibendes Gebäudevolumen voraussetzt. Tatsächlich müsste das vorliegende Bauvorhaben aufgrund des veränderten Gebäudevolumens gestützt auf Art. 40 Abs. 3 BG den Vorschriften für Neubauten und damit auch den diesbezüglich geltenden Abstandsvorschriften gemäss Art. 75 Abs. 1 KRG und Art. 46 Abs. 2 BG entsprechen. Die Beschwerde ist bereits aus diesem Grund gutzuheissen.

d) Ein Augenschein der Gegebenheiten erübrigt sich vorliegend, da die Örtlichkeit und der bestehende Bau aufgrund der Baugesuchspläne und eingelegten Fotos gut erkennbar sind.

6.

a) Die Beschwerdeführerin rügt sodann, das südwestliche Dach überrage auf einer Länge von mehreren Metern die Grenze zur Parz. Nr. 3135. Die Beschwerdegegnerin habe behauptet, der Überbau betreffe lediglich das bisherige Wohnhaus. Tatsächlich geht aus dem Erdgeschoss-Plan „Projekt Grundriss“ hervor, dass das Dach auf der südwestlichen Seite neu in den Grundstück Nr. 3135 hineinragt. Zum heutigen Zeitpunkt ist ein solcher Überbau jedoch nur beim bisherigen Wohnhaus vorhanden. Nachdem es sich vorliegend nicht um einen Umbau im Besitzstand handelt und die Vorschriften für einen Neubau zur Anwendung gelangen, dürfen vorspringende Gebäudeteile gemäss Art. 75 Abs. 3 KRG wie Vordächer und Dachvorsprünge lediglich bis zu 1 m in den Grenzabstand hineinragen, womit ein Grenzabstand des Dachvorsprungs von 1.5 m vorausgesetzt wird (Art. 75 Abs. 1 und 3 KRG). Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen.

b) Überdies ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, die Beschwerdegegnerin sei auf ihre diesbezüglich vorgebrachte Rüge nicht eingegangen, was eine klare Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 49 VRG darstelle. Dieser Ansicht kann indessen nicht gefolgt werden. Tatsächlich verwies die Beschwerdeführerin in ihrer Rüge auf den Plan „Projekt Ansichten Windfangvariante B“, Ansicht Südfassade, woraus lediglich der Dachvorsprung des bereits bestehenden Haupthauses hervorging. Weder war das Ausmass des Dachvorsprungs des Umbaus/Neubaus noch der genaue Verlauf der Grundstücksgrenze aus dem genannten Plan ersichtlich. Es ist daher nachvollziehbar und nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin vom bestehenden Dachvorsprung des Haupthauses ausging und nicht von demjenigen des Umbaus/Neubaus. Eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 49 VRG liegt demnach nicht vor.

7.

a) Das Gebäude soll neu statt einer zwei Wohnungen aufweisen. Die Beschwerdeführerin rügt den Umstand, dass nicht genügend Parkplätze für die zwei Wohnungen geplant seien.

Art. 38 BG verlangt, dass bei Neubauten sowie bei Umbauten und Erweiterungen, welche zusätzlichen Verkehr erwarten lassen, auf der Bauparzelle oder in nächster Nähe auf privatem Boden während des ganzen Jahres zugängliche Abstellplätze für Motorfahrzeuge zu erstellen und dauernd für die Parkierung bereit zu halten sind. Werden Abstellplätze nicht auf eigenem Boden erstellt, hat sich die Bauherrschaft über den Besitz der notwendigen Rechte für die Erstellung bzw. Nutzung der Abstellplätze auszuweisen (Art. 38 Abs. 2 BG). Für Wohnbauten ist ein Platz pro Wohnung bis 90 m2 Bruttogeschossfläche, darüber zwei Plätze bereitzustellen (Art. 38 Abs. 3 BG).

b) Der Argumentation der Beschwerdegegnerin, aufgrund des marginalen Umbaus und der vernachlässigbaren Erweiterung sei mit keinem zusätzlichen Verkehrsaufkommen zu rechnen, kann nicht gefolgt werden. Auch wenn über das Ganze betrachtet, die Wohnfläche nicht gross sein wird, ist doch nicht zu übersehen, dass hier über die bestehenden 75.64 m2 Nettowohnfläche hinaus neu 48.56 m2 Nettowohnfläche geschaffen und neu zwei statt wie bisher eine Wohnung genutzt werden. Somit werden neu statt einer zwei Partien in diesem Haus leben, was, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdegegner, erfahrungsgemäss zu einem höheren Verkehrsaufkommen führt. Die Erweiterung selbst ist relativ gesehen nicht sehr gross, im Gesamten betrachtet jedoch von erheblicher Auswirkung. Deshalb sind hier pro Wohnung ein Platz, d.h. insgesamt zwei Plätze bereitzustellen.

c) Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner genügt es nicht, Mietverträge über die nötige Anzahl Parkplätze einzureichen. Art. 38 Abs. 2 BG verlangt den Nachweis über den Besitz der notwendigen Rechte für die Erstellung bzw. Nutzung der Abstellplätze. Damit ist eine Sicherstellung der dauernden Verfügbarkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht gemeint. Rechtlich geschieht die Sicherstellung in der Regel durch eine Grunddienstbarkeit oder ein Baurecht zu Gunsten des Grundstücks, auf welchem die Parkplatzerstellungspflicht besteht (vgl. Häuptli, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 55 N 37). Mietverträge bieten demgegenüber nicht die nötige Sicherheit über die dauernde Verfügbarkeit der Parkplätze. Auch diesbezüglich ist die Beschwerde somit gutzuheissen.

8.

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, mangels entsprechender, dienstbarkeitsgesicherter Berechtigung zum Fahren und Gehen auf Parz. Nr. 3135 sei die Parz. Nr. 3136 nicht vorschriftsgemäss erschlossen. Ein Verbot des Befahrens oder Begehens ihres Grundstücks hat sie jedoch weder in den Rechtsschriften ausgesprochen, noch hat sie erwähnt, je ein solches gegenüber den Beschwerdegegnern ausgesprochen zu haben. Die betroffene Zufahrt wird zudem unbestritten bereits seit Jahrzehnten von den Beschwerdegegnern als Eigentümer der Parz. Nr. 3136 benutzt. Ob deshalb allenfalls eine Ersitzung stattgefunden hat oder ob ein Notwegrecht erteilt werden könnte, hat der Zivilrichter zu entscheiden, weshalb die Parteien diesbezüglich auf den zivilrechtlichen Weg zu verweisen sind.

Die Erteilung der Baubewilligung war jedoch im Hinblick auf die Erschliessung zum heutigen Zeitpunkt möglich, da die Beschwerdegegner die Zufahrt über das Grundstück Nr. 3135 bisher unwidersprochen uneingeschränkt benutzen konnten. Gemäss Art. 72 Abs. 2 KRG gilt ein Grundstück als baureif, wenn es u.a. für die beabsichtigte Nutzung vorschriftsgemäss erschlossen ist oder die Erschliessung bis zum Abschluss des Bauvorhabens ausgeführt wird.

9.

a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bauvorhaben der Beschwerdegegner gegen baurechtliche Vorschriften verstösst. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid sowie die angefochtenen Baubewilligung sind aufzuheben.

b) Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfahrens je hälftig zu Lasten der Beschwerdegegner und der Beschwerdegegnerin (Art. 73 Abs. 1 VRG). Nach Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Anwalt der obsiegenden Beschwerdeführerin hat mit Honorarnote vom 26. Juni 2013 bei einem Arbeitsaufwand von 29.5 h eine Entschädigung von total Fr. 8‘028.70 (inkl. 8 % MWST) geltend gemacht. Diese Kostennote ist insofern zu kürzen, als erst der Arbeitsaufwand seit dem Datum des Beschwerdeentscheids vom 7. März 2013 in Rechnung gestellt werden darf, da der vorprozessuale Aufwand (Zeitspanne vom 11. September 2012 bis 26. Februar 2013) keine Vergütung vor Verwaltungsgericht rechtfertigt. Für das vorliegende Verfahren ist daher von einem Arbeitsaufwand von 16.15 h à Fr. 240.-- plus Spesen (entsprechend gekürzt: Fr. 200.--) inkl. 8 % MWST, d.h. insgesamt von einer Parteientschädigung von Fr. 4‘402.10 auszugehen, welche die Beschwerdegegner und die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin je zur Hälfte zu bezahlen haben.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutheissen und der Einspracheentscheid sowie die Baubewilligung werden aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

2‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

371.--

zusammen

Fr.

2‘371.--

gehen je hälftig zulasten der für ihren Anteil solidarisch haftenden C._____ einerseits sowie der Gemeinde B._____ andererseits. Sie sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. C._____ haben unter solidarischer Haftung für ihren Anteil zusammen mit der Gemeinde B._____ die Erbengemeinschaft A._____ mit total Fr. 4‘402.10 zu entschädigen, d.h. je Fr. 2‘201.05 zu bezahlen.

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