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Entscheid

R 2013 53

Kehrichtabfuhrgebühr

31. Oktober 2014Deutsch21 min

Source gr.ch

Sachverhalt

1. Anfechtungsobjekt in vorliegender Angelegenheit bildet der Baubescheid des Gemeindevorstandes vom 18. Dezember 2012, mitgeteilt am 19. Dezember 2012. Entscheide von Gemeinden können nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind, auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2. a) Am 11. März 2012 wurde die Zweitwohnungsinitiative angenommen. Nach Art. 75b BV ist der Bau von Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 % verboten. Mit Annahme der Zweitwohnungsinitiative wurde mit Art. 197 Ziff. 9 BV auch eine Übergangsbestimmung angenommen, wonach Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, nichtig sind. Am 1. Januar 2013 wurde die Verordnung über Zweitwohnungen (ZwVO; SR 702) in Kraft gesetzt. Nach Art. 8 Abs. 2 ZwVO sind Baubewilligungen für den Bau von Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und der Ablösung der Verordnung durch die ordentliche Ausführungsgesetzgebung erteilt werden, nichtig, es sei denn, das Bauvorhaben sei nach ZwVO ausnahmsweise zulässig.

b) Unbestritten ist vorliegend, dass in der beklagten Gemeinde der Zweitwohnungsanteil von 20 % überschritten wird. Nicht bestritten ist sodann auch, dass das im Streit liegende Bauvorhaben keinen Ausnahmetatbestand der ZwVO erfüllt und damit heute gestützt auf Bundesrecht grundsätzlich nicht mehr bewilligungsfähig ist, weil es der Nichtigkeitsfolge unterliegt. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, die Baubewilligung für den Bau von 16 Zweitwohnungen sei ihr am 18. Dezember 2012 zu Unrecht verweigert worden. Die Nichterteilung der Baubewilligung laufe dem normalen Rechtsempfinden und Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwider. Deshalb sei der Baubescheid vom 18. Dezember 2012 aufzuheben und die Baubewilligung rückwirkend, spätestens mit Wirkung ab dem 18. Dezember 2012 zu erteilen. Eventualiter sei die beantragte Baubewilligung mit Wirkung ab Datum des verwaltungsgerichtlichen Entscheids zu erteilen.

c) Wie die Beschwerdegegnerin richtigerweise ausführt, kann eine Verfügung ausnahmsweise mit rückwirkender Geltung erlassen werden, d.h. deren Rechtswirkung gilt bereits für einen Zeitraum vor Erlass der Verfügung. Von der Rückwirkung betroffen sind aber nur konkrete, in der Verfügung definierte Rechtswirkungen, nicht aber das Verfügungsdatum selbst. Als Tag der Baubewilligungserteilung würde bei einem solchen Vorgehen – sofern es im vorliegenden Fall überhaupt zulässig wäre – damit trotzdem das Datum am Tag des Entscheids gelten. Die Verfügung wäre dadurch weiterhin von der Nichtigkeitsfolge betroffen, was die Beschwerdeführerin mit diesem Antrag offenbar gerade zu vermeiden versuchte.

d) Das Gleiche gilt für den Antrag, die Baubewilligung sei mit Wirkung ab Datum des Entscheids des Verwaltungsgerichts zu erteilen. Eine Erteilung der Baubewilligung ab Datum des verwaltungsgerichtlichen Entscheids wäre nicht nur klar verfassungswidrig, sondern auch von der Nichtigkeitsfolge nach Art. 197 Ziff. 9 BV betroffen; die Beschwerdeführerin führt dies denn auch selber aus.

Ein Vorgehen wie von der Beschwerdeführerin begehrt, rechtfertigt sich im Übrigen auch nicht aufgrund einer von dieser geltend gemachten Verletzung des Willkürverbots, weil sich die Beschwerdegegnerin weder willkürlich noch – wie zu zeigen sein wird – rechtswidrig verhalten hat. Die Baubewilligung kann damit weder rückwirkend, noch ab dem Datum des Entscheids des Verwaltungsgerichts erteilt werden.

3. a) Damit bleibt im vorliegenden Verfahren das Subeventualbegehren zu prüfen, wonach festzustellen sei, dass die Beschwerdegegnerin die Baubewilligung für den Abriss eines Gebäudes und den Neubau von 16 Zweitwohnungen zu Unrecht verweigert habe. Rechtsbegehren sind nur zulässig, soweit an ihnen ein schutzwürdiges Interesse, das rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann, besteht. Das gilt auch für Feststellungsbegehren (vgl. Weber-Dürler Beatrice, Kommentar VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 25 Rz. 10 f.). Nach der verwaltungsgerichtlichen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt es an einem unmittelbaren und schutzwürdigen Interesse am Erlass eines Feststellungsentscheids namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 11 22 E.2; BGE 136 I 87 nicht publ. E.1; 136 II 281 nicht publ. E.1.2; vgl. auch PVG 1972 Nr. 96). Wie gesehen, kann das Bauvorhaben seit dem 1. Januar 2013 nicht mehr bewilligt werden, weil es von der Nichtigkeitsfolgen im Sinne von Art. 197 Ziff. 9 BV betroffen wäre. Die Frage, ob die Baubewilligung zu Unrecht nicht erteilt wurde, stellt zudem die Grundlage für allfällige haftpflichtrechtliche Forderungen dar. Das Feststellungsinteresse ist damit vorliegend zu bejahen.

b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass mit der Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 die bestehenden kommunalen und kantonalen Vorschriften vollständig ersetzt worden seien. Zweitwohnungen, die gemäss Bundesrecht zulässig sind bzw. waren, hätten damit unabhängig von bestehenden kantonalen oder kommunalen Kontingentierungsregelungen realisiert werden können. Dafür spreche auch das Rechtsgleichheitsgebot. Deshalb sei bei der Beurteilung des strittigen Baugesuchs das kommunale Gesetz über die Kontingentierung von Zweitwohnungen (GKZW; Nr. 702) gar nicht mehr anwendbar gewesen. Das Bundesverfassungsrecht habe die Bewilligung von Zweitwohnungen noch bis zum 31. Dezember 2012 zugelassen. Dies ergebe sich zwingend aus dem Umkehrschluss von Art. 197 Ziff. 9 BV, wonach die Nichtigkeitsfolge erst ab dem 1. Januar 2013 eintrete, sowie aus Art. 8 Abs. 2 ZwVO, welcher diese Regelung wiederhole. Damit hätte die Beschwerdegegnerin das am 29. Februar 2012 eingereichte Baubewilligungsgesuch im Jahr 2012 noch bewilligen müssen.

Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, dass selbst wenn kantonales und kommunales Recht nach Annahme der Zweitwohnungsinitiative noch anwendbar geblieben und eine Kontingentierung entsprechend dem kommunalen GKZW erforderlich gewesen wäre, hätte die Gemeinde die Baubewilligung erteilen müssen. Der von der Regierung im Genehmigungsentscheid vom 19. Juni 2012 angebrachte Vorbehalt zum GKZW widerspreche der Realisierung des vorliegenden Projekts nämlich nicht; die Gemeinde habe den Genehmigungsentscheid der Regierung falsch interpretiert. Sinn des Vorbehalts habe nicht sein können, die Bewilligung von Zweitwohnungen bereits ab dem 11. März 2012 zu verbieten. Ein solches Verständnis würde auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstossen.

Erwägungen

c) Dem entgegnet die Beschwerdegegnerin, dass die Regierung zwar der Ansicht gewesen sei, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen gestützt auf das bisherige Recht noch bis zum 31. Dezember 2012 erteilt werden dürften, sie habe diesen Grundsatz für Gemeinden mit Kontingentierungsregeln aber insofern eingeschränkt, als dass dies nur möglich sei, falls für die entsprechenden Bauprojekte noch genügend Kontingente aus dem Jahr 2012 vorhanden seien. Entsprechend habe diese präzisiert, dass Baubewilligungen für Bauprojekte mit Baufreigabe nach 2012 tunlichst zu vermeiden seien. Weil die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Genehmigungsentscheids bereits Kontingente weit über das Jahr 2012 hinaus erteilt hatte, seien die Regierung und die Beschwerdegegenerin übereingekommen, dass für die auf dem Gemeindegebiet bis zum 11. März 2012 bereits bewilligten Bauprojekte (welche Kontingente bis ins Jahr 2019 belegten) aufgrund des überwiegenden Vertrauensschutzinteresses noch Kontingente zugewiesen werden dürften. Für die bis zum 11. März 2012 noch nicht bewilligten Bauprojekt sei hingegen die Durchsetzung des neuen Art. 75b BV überwiegend, weshalb diesen Bauprojekten keine Kontingente mehr zugewiesen werden können, es sei denn, die Bauprojekte seien ausnahmsweise mit den materiellen Ausführungsbestimmungen zu Art. 75b BV vereinbar. Diese Vereinbarung wurde im Genehmigungsbeschluss der Regierung vom 19. Juni 2012 zum kommunalen GKZW in Ziff. 2 des Dispositivs entsprechend als Vorbehalt festgehalten.

Weil das strittige Bauvorhaben am 11. März 2012 noch nicht bewilligt gewesen sei, hätte nach Ziff. 2 Abs. 1 des Genehmigungsentscheids kein Kontingent mehr zugewiesen werden können. Eine Kontingentszuweisung gestützt auf Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids sei ebenfalls nicht möglich gewesen, weil das Vorhaben nicht mit dem materiellen Inhalt der am 22. August 2012 erlassenen ZwVO vereinbar gewesen sei. Das Baubewilligungsgesuch sei deshalb zu Recht abgewiesen worden. Das gleiche Schicksal wäre dem strittigen Baugesuch sodann gestützt auf die am 25. Oktober 2012 erlassene Planungszone beschieden gewesen.

4.

a) Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an. Die Parteien haben nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Anspruch darauf, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen besonders angehört zu werden. In Ausnahme zu diesem Grundsatz ist den Parteien jedoch dann Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn beabsichtigt ist, den Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall auch nicht gerechnet werden konnte (BGer 1C_584/2012 vom 4. Juli 2013 E.4.1). Nach Abschluss des Schriftenwechsels entschied das Bundesgericht in mehreren Leitentscheiden wesentliche Fragen betreffend den neuen Verfassungsartikel über Zweitwohnungen, Art. 75b BV, mithin auch betreffend die unmittelbare Anwendbarkeit und die übergangsrechtliche Situation. Die Parteien äusserten sich im Schriftenwechsel bereits zu dieser verfassungsrechtlichen Grundlage, allerdings war bis zu diesem Zeitpunkt die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b BV umstritten und die übergangsrechtliche Situation ungeklärt. Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 forderte der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin auf, sich angesichts der erwähnten Leitentscheide zum vorliegenden Verfahren zu äussern. Mit Schreiben vom 20. August 2013 erklärte die Beschwerdeführerin in Kenntnis der neuen Rechtsprechung an ihren Anträgen umfassend festzuhalten. Damit wurde der (anwaltlich vertretenen) Partei das rechtliche Gehör ausreichend gewährt.

b) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Kernbereich von Art. 75b BV – ein Bauverbot für klassische Zweitwohnungen – seit Annahme des Verfassungsartikels am 11. März 2012 unmittelbar anwendbar (BGE 139 II 243 E.10, 11). Zwar tritt die Nichtigkeitsfolge nach Art. 197 Ziff. 9 BV erst für Baubewilligungen ab dem 1. Januar 2013 ein, Baubewilligungen, die zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 erteilt wurden, gelten aber als anfechtbar. Das bedeutet – anders als die Beschwerdeführerin geltend macht – nicht, dass Baugesuch für Zweitwohnungen, gegen die keine Einsprachen vorlagen oder die nicht angefochten wurden, zwischen dem 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 rechtmässig erteilt werden konnten, sondern dass seit dem 11. März 2012 erteilte Baubewilligungen für Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 % rechtswidrig sind. Ob gegen eine solche Baubewilligung Einsprache erhoben bzw. das Bauvorhaben angefochten wurde, spielt zwar hinsichtlich des Bestands der Baubewilligung, nicht aber hinsichtlich ihrer Rechtsmässigkeit eine Rolle. Massgebend für das anwendbare Recht ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dabei nicht der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, sondern der Zeitpunkt der Erteilung einer Baubewilligung; eine Abweichung von diesem Grundsatz rechtfertige sich im Einzelfall nur aus Gründen des Vertrauensschutzes oder der Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung (BGE 139 II 243 E.6–8). Beide Gründe vermögen vorliegend keine Abweichung von diesem Grundsatz zu rechtfertigen. Im vorliegenden Fall wäre es nämlich zeitlich gar nicht mehr möglich gewesen, vor dem 11. März 2012 das am 29. Februar 2012 eingereichte Baugesuch zu prüfen, ordnungsgemäss zu publizieren und öffentlich aufzulegen, die 20-tägige Einsprachefrist abzuwarten um dann über das Gesuch zu entscheiden. Weil das vorliegende Baugesuch den Neubau von 16 klassischen und unbewirtschafteten Zweitwohnungen in einer Gemeinde mit einen Zweitwohnungsanteil von über 20 % vorsah, wäre die Erteilung einer Baubewilligung nach dem 11. März 2012 demnach bereits von Verfassung wegen rechtswidrig gewesen. Die Baubewilligung wurde damit im Ergebnis zu Recht verweigert.

5.

a) Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Frage, ob das kommunale GKZW parallel zur bundesrechtlichen Regelung über Zweitwohnungen anwendbar geblieben ist (vgl. zum Verhältnis von kommunalem Recht und Art. 75b BV, BGer 1C_584/2012 vom 4. Juli 2013 E.8.2) und ob eine Kontingentierung gemäss kommunalem GKZW im vorliegenden Fall noch möglich gewesen wäre. Dennoch soll kurz auf die Vorbringen der Parteien eingegangen werden, weil sowohl die Parteien, als auch die Regierung des Kantons Graubünden vor Erlass der bundesgerichtlichen Leitentscheide im Mai 2012 davon ausgegangen waren, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen grundsätzlich noch bis zum 31. Dezember 2012 gestützt auf das bisherige Recht erteilt werden dürften. Entsprechend verweigerte die Beschwerdegegnerin die Baubewilligung denn auch mit der Begründung, dem strittigen Bauprojekt könne kein Zweitwohnungskontingent im Sinne der GKZW mehr zugewiesen werden.

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe den Genehmigungsvorbehalt in Ziff. 2 falsch interpretiert. Die Regierung habe einzig beschlossen, dass die Jahreskontingentwerte ‚vorläufig‘ ausschliesslich für die Kontingentierung von am 11. März 2012 bereits erteilten Baubewilligungen verwendet werden dürften. Sofern und soweit die eidgenössische Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b BV Zweitwohnungen im Sinne des vorliegenden kommunalen GKZW dereinst zulassen sollte, dürften aber die besagten Jahreskontingente für die bis zum 11. März 2012 erstinstanzlich noch nicht bewilligten Baugesuche verwendet werden. Die ZwVO sei erst am 1. Januar 2013 in Kraft getreten, demnach hätte die Gemeinde die beantragte Baubewilligung vor dem 31. Dezember 2012 noch erteilen und einer Kontingentierung zuweisen müssen.

c) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Für das Gericht ergibt sich aus Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids klar, dass der Vorbehalt darauf gerichtet war, dass Zweitwohnungskontingente nur noch ausnahmsweise an Baugesuche, welche am 11. März 2012 noch nicht erstinstanzlich bewilligt waren, zugewiesen werden dürfen, und zwar nur dann, wenn sie mit den materiellen Bestimmungen der Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b BV vereinbar sind. So heisst es denn wörtlich: „sofern und soweit die eidgenössische Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b BV Zweitwohnungen im Sinne des kommunalen GKZW dereinst zulassen sollte.“ Dieses Verständnis von Ziff. 2 des Genehmigungsentscheids wird auch durch die von der Beschwerdegegnerin wiedergegebene frühere Version des Vorbehalts gestützt, wonach nur noch bis am 11. März 2012 erteilte Baubewilligung einer Kontingentierung zugänglich gewesen wären. Die Beschwerdegegnerin macht glaubhaft, dass erst auf ihren Einwand hin, gewisse Zweitwohnungen könnten unter Anwendung der Ausführungsgesetzgebung des Bundes weiterhin bewilligungsfähig bleiben, weshalb diese einer Kontingentierung zugänglich bleiben müssten, mit Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids eine Differenzierung für diese Fälle vorgenommen wurde. Diese Regelung ist im Übrigen auch gerechtfertigt, weil die beklagte Gemeinde im Zeitpunkt des Genehmigungsbeschlusses bereits Kontingente aus dem Jahr 2015 definitiv zugewiesen und entsprechende Baufreigaben verfügt hatte, sowie Baubewilligungen erteilt hatte, die Kontingente bis ins Jahr 2019 beanspruchten. In diesem Sinne stellt der Vorbehalt auch keine Schlechterstellung gegenüber anderen Gemeinden dar, denn in anderen Gemeinden mit Kontingentregelungen durften aufgrund der anwendbaren kommunalen Bestimmungen Kontingentszuweisungen in der Regel nur bis maximal drei bis vier Jahre im Voraus erfolgen. Insofern erscheint die von der Regierung in Absprache mit der Gemeinde erteilte Genehmigung mit dem differenzierten Vorbehalt in Ziff. 2, der zwischen Baubewilligungen unterscheidet, die am 11. März 2012 bereits erteilt waren und solchen, die es noch nicht waren, sachlich gerechtfertigt und verhältnismässig. Die Bedeutung von Ziff. 2 des regierungsrätlichen Genehmigungsentscheids erscheint damit hinreichend klar, verständlich und nachvollziehbar; das Einholen eines Amtsberichts erübrigt sich somit.

d) Gestützt auf Ziff. 2 Abs. 1 des Genehmigungsentscheids konnte dem Bauvorhaben unbestritten kein Kontingent zugeweisen werden, weil es bis am 11. März 2012 noch nicht bewilligt war. Bauvorhaben für Zweitwohnungen, die bis zum 11. März 2012 noch nicht bewilligt waren, können nach Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids grundsätzlich keiner Kontingentierung mehr zugewiesen werden, es sei denn das Ausführungsrecht zu Art. 75b BV lasse das Bauvorhaben im Einzelfall zu. Art. 75b BV verbietet den Bau von Zweitwohnungen grundsätzlich, die ZwVO präzisiert und formuliert hiervon gewisse Ausnahmen für besondere Zweitwohnungen. Fällt ein Projekt unter eine Ausnahme, wäre es demnach weiterhin einer Kontingentierung nach GKZW zugänglich. Seit dem 22. August 2012 war klar, worin diese Ausnahmen bestanden, das heisst, welche Zweitwohnungen noch bewilligt werden durften. Am 18. Dezember 2012 konnte die Beschwerdegegnerin deshalb ohne Weiteres feststellen, dass das eingereichte Baubewilligungsgesuch keine der zulässigen Tatbestände erfüllt, eine Kontingentszuweisung nach Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids deshalb entsprechend nicht mehr möglich sein wird. Insgesamt hätte also die Gemeinde eine Kontingentszuweisung im vorliegenden Fall weder auf Ziff. 2 Abs. 1 noch auf Ziff. 2 Abs. 2 des Genehmigungsentscheids stützen können. Die Gemeinde hat damit die Regeln über die Kontingentszuteilung korrekt angewendet.

e) Der Genehmigungsvorbehalt äussert sich indes nur zur Kontingentszuweisung als Voraussetzung der Baufreigabe. Die Baufreigabe der beanspruchten Kontingente erfolgt nach Art. 11 Abs. 4 GKZW entweder im Rahmen der Baubewilligung oder in einer separaten anfechtbaren Verfügung. Wenn die Gemeinde also in ihren Baubescheid vom 18. Dezember 2012 festhält, dass das Baugesuch abgewiesen wird, weil eine Kontingentszuweisung und damit eine Baufreigabe nicht möglich sei, handelt sie im Ergebnis zwar richtig, allerdings hätten die beiden Fragen nach der Erteilung einer Baubewilligung und jener nach der Baufreigabe aber eine getrennte Beantwortung erwarten lassen. Wie gesehen, hätte aufgrund von Art. 75b BV auch die Baubewilligung nicht mehr erteilt werden können.

6.

Somit erübrigt es sich, der Frage nachzugehen, welche Bedeutung die am 25. Oktober 2012 im Sinne von Art. 21 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) erlassene Planungszone für das vorliegende Bauvorhaben hatte.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3‘000.-- gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Es besteht vorliegend kein Anlass, davon abzuweichen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

3‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

374.--

zusammen

Fr.

3‘374.--

gehen zulasten der A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]