R 2016 6

Bezirksgericht Plessur

4. Mai 2016Deutsch15 min

1. Am 28. Oktober 2015 stellte A._____ für sich und seine zwei Brüder, Gesamteigentümer von Parzelle 2448 in X._____, beim Gemeindevorstand X._____ das Gesuch um Einleitung eines Baubewilligungsverfahrens. Sie beantragten, es sei der gegenwärtige Eigentümer von Parzelle 2426 in einem beschwerdefähigen Beschluss aufzufordern, innerhalb einer angemessenen, vom Gemeinderat anzusetzenden Frist nachträglich ein Bewilligungsgesuch für die 2014 und/oder 2015 bereits durchgeführten Veränderungen auf Parzelle 2426 einzureichen.

2. Das Gemeindebauamt X._____ teilte A._____ mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 mit, der Eigentümer der Parzelle 2426, D._____, habe auf eine Stellungnahme verzichtet. Sie hätten selber einen Augenschein durchgeführt und festgestellt, es seien keine baulichen Veränderungen auf Parzelle 2426 vorgenommen worden. Für das Pflanzen von Bäumen brauche es keine Baubewilligung. Die neu gepflanzten Bäume seien in Rücksprache mit der Gemeinde, dem Forst- und Bauamt, gesetzt und so bewilligt worden. Bei den relativ nahe zur Strasse gepflanzten Bäumen handle es sich um Legföhren, die eine maximale Höhe von ca. 3 m erreichten. Deshalb sei der Antrag auf ein Einreichen eines nachträglichen Bewilligungsgesuchs hinfällig.

3. Dagegen erhob A._____ für sich und seine zwei Brüder (nachfolgend Beschwerdeführer) am 13. Januar 2015 (Poststempel) beim Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kantons Graubünden Rechtsverweigerungsbeschwerde und beantragte, in Gutheissung der Beschwerde sei die Gemeinde X._____ anzuweisen, D._____ als gegenwärtigen Alleineigentümer von Parzelle 2426 innerhalb einer von der Beschwerdeinstanz zu bemessenden Frist aufzufordern, innerhalb einer angemessenen, von der Gemeinde X._____ anzusetzenden Frist nachträglich ein Baugesuch für die 2014 und/oder 2015 auf Parzelle 2426 bereits durchgeführten Veränderungen (Anlagen in Form von Bäumen, Pflanzen und Sträuchern) der Gemeinde einzureichen.

Die Gemeinde habe im angefochtenen Entscheid das Datum und die Form der Verzichtserklärung von D._____ nicht genannt und ihnen die Verzichtserklärung nie zur Kenntnis gebracht. Das Bauamt habe sodann selber einen Augenschein auf Parzelle 2416 (recte: 2426) vorgenommen. Zu diesem Augenschein hätten sämtliche Parteien vorgeladen werden müssen, was versäumt worden sei und damit das rechtliche Gehör verletze. Das Bauamt widerspreche sich selbst indem es ausführte, für das Pflanzen von Bäumen brauche es keine Baubewilligung, unmittelbar danach aber schreibe, die Bäume seien gesetzt und so bewilligt worden. Damit sei eine Bewilligungspflicht anerkannt worden, worauf die Beschwerdeführer die Gemeinde behaften würden. Die Beschwerdeführer verlangen die Einsichtnahme in den angeblichen Bewilligungsentscheid der Gemeinde. Einmal mehr sei das rechtliche Gehör verweigert worden. Die Begründung des Antrags vom 28. Oktober 2015 sei integrierender Bestandteil der vorliegenden Beschwerdebegründung. Mit der Antragsbegründung habe sich der angefochtene Entscheid nicht auseinandergesetzt, ebensowenig mit den Problemen der Verwaldung, des Schattenwurfs, der Sturzgefahr von Bäumen, der Behinderung der Schneeräumung und der Verletzung von Abstandsvorschriften und Höhenbeschränkungen längs der Strasse, was hier die wesentliche Rechtsverweigerung darstelle.

5. Am 25. Januar 2015 (recte: 2016; Poststempel 28. Januar 2016) schrieb D._____ (nachfolgend Beschwerdegegner), im Frühjahr 2015 seien auf Parzelle 2426 neue Sträucher und Bäume gesetzt worden, ca. 35 Legföhren entlang der Strasse, eine Gruppe von sieben jungen Lärchen und eine Schwarzföhre mit mehr als 6 m Grenzabstand von der Strasse. Die Neupflanzung sei Ersatz für eine frühere Bepflanzung, die durch Sturmschäden und eine Rodungsaktion der Gemeinde 2014 zerstört worden sei. Die frühere Bepflanzung habe aus ca. 35 15-25 m hohen Fichten entlang der Strasse an der östlichen Grenze, dicht gedrängt, bestanden und sei zusätzlich von einer zweiten Reihe von Heckenpflanzen gesäumt worden. Diese ursprünglich hohe und dichte Hecke sei durch eine Hecke mit Legföhren sowie einigen jungen Lärchen ersetzt worden, dies in Absprache mit der Gemeinde. Die Grenzabstände seien eingehalten und die Pflanzen seien in den gewachsenen Boden gesetzt worden, ohne Änderungen am Gelände. Hierfür sei seines Wissens eine Baubewilligung nicht notwendig.

Der Beschwerdegegner habe am 11. Juli 2014 ein Gesuch für die Erstellung einer Trockenmauer entlang der Strasse auf Parzellen 2426 und 2372 eingereicht, welches er später aber wieder zurückgezogen habe. Das Verfahren sei abgeschrieben worden. In etwa gleichzeitig seien auf Parzelle 2426 durch das Forstamt X._____ verschiedene Tannen und Laubbäume gefällt worden, weil diese den Verkehr insbesondere im Winter gefährdet hätten. In Absprache mit dem Forstamt seien die Bäume teilweise gefällt und wieder neu angepflanzt worden. Das Wort „bewilligt“ sei hier insoweit unzutreffend, als eine Bewilligung des Forstamtes nicht nötig gewesen sei. Man habe stattdessen sicher gehen wollen, dass die Neupflanzungen künftig die Strasse nicht mehr gefährdeten. Es gehe nicht um eine Bewilligung im förmlichen Sinn, sondern um eine gemeinsame Absprache betreffend Gefährdung mit dem Forstamt. Das Bauamt habe vorliegend nicht mit Vollmacht des Gemeindevorstandes, sondern gestützt auf seine eigene Zuständigkeit gehandelt. Das zuständige Bauamt (Art. 62 BG) habe das Gesuch der Beschwerdeführer behandelt, den Sachverhalt abgeklärt und mit Entscheid vom 15. Dezember 2015 mitgeteilt, dass die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens unnötig sei. Die vorliegende Beschwerde könnte lediglich noch als Beschwerde gegen diesen Entscheid verstanden werden. Ein tatsächlicher Entscheid sei ergangen und die Begründungspflicht sei eingehalten worden.

Sachverhalt

7. In ihrer Replik vom 15. Februar 2016 hielten die Beschwerdeführer mutatis mutandis an ihren Anträgen fest. Sie reichten zahlreiche Replikbeilagen ein und offerierten die Edition weiterer einschlägiger Akten und beantragten einen Augenschein und die Edition sämtlicher einschlägiger Vorakten durch die Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführer schildern ausführlich die Vorgeschichte, welche schliesslich zum Begehren um Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens führte. Für die vorliegende Streitigkeit sei im Aussenverhältnis ausschliesslich der Gemeindevorstand zuständig, dem Bauamt obliege nur die verwaltungsinterne Prüfung. Gemäss eidgenössischem Raumplanungsrecht und der Rechtsprechung des Bundesgerichts würden auch intensive Pflanzungen den Begriff der Anlagen im Sinne des Art. 22 Abs. 1 RPG erfüllen. Die neuen, massiven Pflanzungen seien deshalb der öffentlich-rechtlichen Bewilligungspflicht zu unterstellen. Beanstandet werden vor allem die gegenwärtigen und potenziellen Höhen der Neuanpflanzungen, wobei die früheren Terrainveränderungen zu berücksichtigen seien. Die Gründe, die ein nachträgliches Bewilligungsverfahren erforderten, seien nachgewiesen bzw. glaubhaft gemacht, soweit den Beschwerdeführern überhaupt eine Substantiierungs- und Beweispflicht obliege. An der Rechtsverweigerungsbeschwerde werde festgehalten und auch an der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie seien nicht zum Augenschein eingeladen worden, zudem sei die Beschwerdegegnerin auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eingetreten. Die Gemeinde hätte angesichts der komplexen Vorgeschichte nicht von einer bürokratischen Routinekontrolle ausgehen dürfen.

8. Am 24. Februar 2016 (Poststempel) ging der Beschwerdegegner duplicando auf die Darstellung der Vorgeschichte ein. An einem konstruktiven und sachlichen Gespräch seien die Beschwerdeführer nicht interessiert gewesen. Seit der Rodung der Bäume im Januar 2014 seien ihre ursprünglichen materiellen Forderungen mehr als erfüllt. Dennoch hätten sie die Beschwerdegegnerin und den Beschwerdegegner weiter mit komplexen Einsprachen und Verfahren eingedeckt.

9. In ihrer Duplik vom 24. Februar 2016 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest. Es habe keine Absprache oder Ähnliches zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Beschwerdegegner gegeben. Das Forstamt habe die Fällung verschiedener Tannen vorgenommen, um die Gefährdung der Strasse zu beseitigen. Nach Ansicht des Beschwerdegegners habe das Forstamt mehr Tannen und Bäume gefällt, als dies offenbar vereinbart gewesen sei, womit das Forstamt sogar indirekt im Interesse der Beschwerdeführer gehandelt habe. Weil dies der Fall sei, habe man sich mit dem Beschwerdegegner dahingehend geeinigt, dass das Forstamt und nicht eine private Firma die Neuanpflanzungen vornehme. Die Beurteilung des Gefährdungspotentials liege in der Fachkompetenz des Revierförsters und des Bauamtes, dass auch für den Strassenunterhalt zuständig sei. Man habe keine neue Anlage auf Parzelle 2426 erstellt, sondern lediglich anstelle gefällter Bäume neue angepflanzt. Dazu bedürfe es keiner Bewilligung der Beschwerdegegnerin.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist der Entscheid des Gemeindebauamts vom 15. Dezember 2015 mit welchem das Begehren der Beschwerdeführer um Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens abgewiesen wurde. Gegenstand der Beschwerde ist die Frage, ob eine Rechtsverweigerung durch die Gemeinde vorliegt.

Erwägungen

2.

Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a sowie Art. 49 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden. Als Entscheide gelten u.a. auch Rechtsverweigerung. Die Beschwerdeführer haben sich stillschweigend mit der Überweisung der Angelegenheit und der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht einverstanden erklärt, indem sie in ihrer Replik das Rechtsbegehren entsprechend angepasst haben.

Ausführungen zu weiteren Prozessvoraussetzungen erübrigen sich vorliegend und auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist folglich einzutreten.

3.

Nachdem sich der rechtserhebliche Sachverhalt mit hinreichender Klarheit aus den vorliegenden Akten, vor allem aus den zahlreich eingereichten Fotos, ergibt, erübrigt sich die Durchführung eines von den Beschwerdeführern beantragten Augenscheins.

Dispositiv

4. Gestützt auf Art. 4 Abs. 3 des Baugesetzes der Gemeinde X._____ (nachfolgend BG) ist das Bauamt zuständig zur Erteilung von Baubewilligungen für alle übrigen Bauvorhaben (der Gemeindevorstand entscheidet über alle abzulehnenden Baugesuche, Abs. 1), Bewilligungen für befristeten gesteigerten Gemeingebrauch, Bewilligungen von dem Meldeverfahren unterstellten Bauvorhaben [Art. 86 Abs. 3 des Raumplanungsgesetzes (KRG; BR 801.100)] und ist zuständig für die Bauabnahmen und Kontrollen, Baupolizei sowie zur Prüfung und Antragstellung betr. Geschäfte gemäss Abs. 1. Sodann sieht Art. 62 Abs. 1 BG vor, dass alle Vorhaben für Bauten und Anlagen, einschliesslich Projektänderungen, Unterhalt Sanierungsarbeiten und Abbruch sowie Zweckänderungen von Bauten und Grundstücken, dem Bauamt schriftlich anzuzeigen sind. Das Bauamt entscheidet schliesslich, ob ein baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben vorliegt. Das Bauamt hat damit kompetenzgemäss über das Begehren der Beschwerdeführer entschieden, so dass ein Entscheid im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG vorliegt und nicht bereits deswegen eine Rechtsverweigerung gegeben ist.

5. Die Beschwerdeführer bemängeln, ihnen sei der Verzicht des Beschwerdegegners auf eine Stellungnahme im Rahmen ihres Antrags vor der Gemeinde vom 28. Oktober 2015 nicht rechtsgenüglich mitgeteilt worden.

Es würde sich eindeutig um überspitzten Formalismus handeln und entspricht nicht dem Sinn und Zweck von Art. 29 Abs. 1 BV, wenn ein Verzicht auf Stellungnahme einer Gegenpartei jeweils zur Kenntnis gebracht oder zur Stellungnahme zugesandt werden müsste. Ebenfalls überspitzt formalistisch wäre es, die offensichtlich untechnische Verwendung des Begriffs „bewilligt“ im Entscheid vom 15. Dezember 2015 als Zugeständnis der Beschwerdegegnerin für eine Bewilligungspflicht zu werten.

6. Die Beschwerdeführer rügen sodann, vom verwaltungsinternen Augenschein des Bauamtes zu Unrecht ausgeschlossen worden zu sein.

Es ist unbestritten, dass einer Partei das Recht zusteht, an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können. Das Recht auf Teilnahme an einem Augenschein steht grundsätzlich jeder an einem Verfahren beteiligten Partei zu. Voraussetzung ist allerdings, dass der Augenschein als Mittel der Beweiserhebung, d.h. der Feststellung von wesentlichen Tatsachen dient, die als beweisbedürftig gelten und als solche eingeschätzt werden. Nicht als Beweismassnahme gilt hingegen die bloss informelle verwaltungsinterne Orientierung durch einen Augenschein, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits aus den Akten genügend klar hervorgeht (BGE 125 II 473 E.4a; Urteile des Bundesgerichts 1C_388/2009 vom 17. Februar 2010 E.5.2,2C_814/2010 vom 23. September 2011 E.3.3 sowie 2P.87/2006 vom 14. Februar 2007 E.2.2). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit vorliegend nicht gegeben.

7. a) Vorliegend ist das Bauamt auf die Eingabe der Beschwerdeführer eingetreten und hat diese geprüft. Die Feststellung, auf Parzelle 2426 seien keine baulichen Veränderungen vorgenommen worden, ist, wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten, überflüssig, nachdem solche gar nicht gerügt worden sind. Die Eingabe der Beschwerdeführer vom 28. Oktober 2015 verlangt, dass die Gemeinde für die 2014 und/oder 2015 bereits durchgeführten Veränderungen (gemeint sind die Neupflanzungen von Bäumen) auf Parzelle 2426 ein Bewilligungsverfahren durchführe. Das Gesuch hat die Beschwerdegegnerin abgewiesen („Antrag wird hinfällig“), mit der Begründung, für das Pflanzen von Bäumen brauche es keine Baubewilligung. Die gepflanzten Bäume seien in Rücksprache mit der Gemeinde, dem Forstamt und dem Bauamt gesetzt und so bewilligt worden. Bei den relativ neu zur Strasse gepflanzten Bäumen handle es sich um Legföhren, die eine maximale Höhe von 3 m erreichten.

b) Gemäss Art. 22 Abs. 1 VRG sind Entscheide zu begründen und müssen ein Dispositiv mit Rechtspruch und Kostenregelung sowie eine Belehrung über die Möglichkeit und die Frist des ordentlichen Weiterzugs enthalten. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E.3.2; 126 I 97 E.2b). Es ist insbesondere nicht nötig, dass sie sich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt, sondern sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97, E.2b).

c) Die Begründung für die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführer ist kurz, aber klar ausgefallen. Die Beschwerdegegnerin geht auf das Gesuch der Beschwerdeführer ein und begründet, weshalb sie der Ansicht ist, dass eben gerade kein Baubewilligungsverfahren notwendig ist. Das rechtliche Gehör ist somit nicht verletzt. Besteht nämlich keine Bewilligungspflicht für Bäume, musste auf die anderen, von den Beschwerdeführern aufgeworfenen Fragen gar nicht Stellung genommen werden, eine kurze Begründung genügte vollauf.

8. a) Damit nicht beantwortet ist die Frage, ob die Begründung für die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführer durch die Beschwerdegegnerin richtig war oder nicht. Im Rahmen der Rechtsverweigerungsbeschwerde ist diese Frage vorliegend zu prüfen, weil die Beschwerdegegnerin das Gesuch hätte gutheissen müssen, wenn das vorliegende Pflanzen der Bäume bewilligungspflichtig wäre und die Antwort damit negativ ausfiele.

b) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, letztmals festgehalten im Urteil 1C_658/2013 vom 24. Januar 2014, dürfen Bauten und Anlagen nach Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz; RPG, SR 700) nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Bauten und Anlagen im Sinne dieser Bestimmung sind künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen ist dabei die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 139 II 134 E.5.2. mit Hinweisen). Der bundesgerichtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen kann von den Kantonen weiter, nicht aber enger gefasst werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_509/2010 vom 16. Februar 2011 E.2.3.1 mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann es sich rechtfertigen, Pflanzungen - gleich wie Bodenveränderungen durch Zäune, Abschrankungen, Teiche etc. - Anlagen gleichzustellen. So kann das Pflanzen von Bäumen im Einzelfall zu einer von Menschenhand geschaffenen, dauerhaften und mit dem Boden verbundenen wesentlichen Veränderung der Landschaft führen. Ob dies zutrifft, beurteilt sich danach, welche konkrete Auswirkung eine Pflanzung namentlich in ästhetischer Hinsicht auf die Landschaft hat. Dabei sind insbesondere die Bedeutung und Art der Bepflanzung, die Oberfläche, die Dichte und ihre Anordnung sowie ihre Eingliederung in die bestehende Umgebung zu berücksichtigen. So kann eine kleine Vergrösserung eines Privatgartens durch die Pflanzung einiger Bäume in der Nähe eines Wohnhauses von der Bewilligungspflicht ausgenommen werden. Dagegen führt die Schaffung eines eigentlichen Landschaftsparkes auf einer vorher landwirtschaftlich genutzten Fläche zu einem erheblichen Eingriff in die Landschaft und zu einer Nutzungsänderung, wenn damit die landwirtschaftliche Nutzung dauerhaft ausgeschlossen wird (Urteil des Bundesgerichts 1A.276/2006 vom 25. April 2007 E.5.2 mit Hinweis).

c) Vorliegend ist aus den eingereichten Akten genügend erstellt, dass es sich um den Ersatz bereits bestehender Bäume handelt und die Anpflanzung im Wesentlichen gleich blieb respektive sogar bedeutend lichter wurde als sie bis zur „Rodung“ im Januar 2014 bestand. Weder kann vorliegend von einem erheblichen Eingriff in die Landschaft noch von einer Nutzungsänderung die Rede sein. Es handelt sich stattdessen vorliegend um eine bewilligungsfreie Veränderung. Die Beschwerdegegnerin hat folglich die angefochtene Verfügung nicht nur genügend, sondern auch entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet. Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer mussten vorinstanzlich und müssen auch vorliegend nicht mehr geprüft werden.

d) Nachdem die Begründung des angefochtenen Entscheids genügend ausgefallen ist und keine Bewilligungspflicht für die vorliegende Neuanpflanzung besteht, ist die Beschwerde abzuweisen.

9. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfahrens zulasten der Beschwerdeführer (Art. 73 Abs. 1 VRG). Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da der Beschwerdegegner keinen entsprechenden Antrag gestellt hat und auch nicht anwaltlich vertreten war, ist von einer Parteientschädigung abzusehen. Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht sodann gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

1‘500.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

314.--

zusammen

Fr.

1'814.--

gehen je zulasten des solidarisch haftenden A._____, B._____ und C._____. Sie sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen

3. [Rechtsmittelbelehrung[

4. [Mitteilungen]

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 25. November 2016 gutgeheissen (1C_325/2016).