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Entscheid

R 2018 82

Sozialhilfe

18. Februar 2019Deutsch20 min

Source gr.ch

Sachverhalt

1.1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Angefochten ist vorliegend der Baubescheid Nr. Z.1._____ vom 25. September 2018 der Beschwerdegegnerin mit der darin enthaltenen Auflage in Ziff. 4.1.1 (Aufforderung zur Eintragung einer Wegdienstbarkeit ['öffentliches Fusswegrecht'] auf Bauparzelle im Grundbuch zulasten der Beschwerdeführerin). Dieser kommunale Bauentscheid ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden, womit er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden darstellt.

1.2. Als formelle und materielle Adressatin der angefochtenen Bauauflage unter Ziff. 4.1.1 ist die Beschwerdeführerin als Bauherrin und Eigentümerin der Bauparzelle Nr. Z.2._____ offensichtlich im Sinne von Art. 50 VRG berührt, weil sie stärker als Dritte oder die Allgemeinheit von der Aufforderung zur Einräumung einer Wegdienstbarkeit über ihr Grundstück betroffen ist und somit in einer besonders beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitgegenstand steht (vgl. BGE 139 II 279 E.2.3). Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerdeführerin durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens beeinflusst werden kann (BGE 137 II 30 E.2.2. und 139 II 279 E.2.2). Ein solch schutzwürdiges Interesse ist für die Beschwerdeführerin mittels gerichtlicher Überprüfung der verhängten Bauauflage sicherlich zu bejahen, womit ihr auch die Beschwerdelegitimation zukommt. Gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG ist die Beschwerde zudem schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids einzureichen. Die umstrittene Bauauflage datiert vom 25. September, mitgeteilt am 2. Oktober 2018, wogegen am 24. Oktober 2018 und somit nachweislich rechtzeitig innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist Beschwerde beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht erhoben wurde (Art. 49 Abs. 1 lit. a; Art. 50 ff. VRG). Auf die Beschwerde ist daher – unter nachfolgenden Präzisierungen (E. 1.3-1.4) – einzutreten.

1.3. Die von der Beschwerdeführerin beantragte zeitliche "Dringlicherklärung" des vorliegenden Verfahrens ist nicht nötig. Die nächsten Gerichtsferien – s. dazu Art. 39 Abs. 1 lit. a VRG, wonach die Fristen vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern stillstehen (Ostergerichtsferien) – dauern dieses Jahr vom 14. April bis zum 28. April 2019. Das vorliegende Verfahren wird mit der heutigen Mitteilung des Urteils abgeschlossen.

1.4. Weiter ist zu beachten, dass die angefochtene Auflage durch die vorsorgliche Massnahme des Instruktionsrichters nur in jenem Umfang gegenstandslos geworden ist, als die Abbruch- und Aushubarbeiten und die dazugehörigen Vorbereitungsarbeiten auf Parzelle Z.2._____ gemäss Baubescheid Nr. Z.1._____ mit dem Baubeginn verknüpft waren. Die übrigen Arbeiten, namentlich die Baumeister- und Hochbauarbeiten werden aber nach wie vor durch die angefochtene Auflage verunmöglicht; diesbezüglich wurde das Massnahmegesuch vom Instruktionsrichter abgewiesen.

2.1. In materieller Hinsicht gilt es zunächst auf die massgebenden Vorschriften auf Stufe Bund, Kanton und Gemeinde hinzuweisen, welche da sind: Das Bundesgesetz über die Raumplanung (hiernach Art. 22 RPG; SR 700), das Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege (richtungsweisend Art. 2 FWG; SR 704), das Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden (hiernach Art. 89 und 90 KRG; BR 801.100), sowie das kommunale Baugesetz (mit konzeptionellen Vorgaben gemäss Art. 7, Art. 83, 86 BG; RB 611) samt Gesetz für einen menschen- und umweltfreundlichen Gemeindeverkehr (wegleitend Art. 2 GStV; RB 661) der Beschwerdegegnerin. Zudem wird besonders noch die sachenrechtliche Vorschrift des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (hiernach Art. 732 ZGB; SR 210) zu beachten sein.

2.2. Gemäss Art. 22 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. "Bewilligen" bedeutet dabei, seitens der Behörden festzustellen, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht. Insbesondere muss das Bauvorhaben den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen und allen übrigen planerischen sowie baupolizeilichen Vorschriften entsprechen. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen jedoch erfüllt, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung. Von einer blossen Polizeibewilligung kann nach der Rechtsprechung jedoch nicht die Rede sein, vielmehr wird von einer raumordnungsrechtlichen bzw. gemischt polizeilich-planungsrechtlichen Bewilligung gesprochen. Der Grund liegt darin, dass die planungsrechtlich motivierten Vorschriften (wie z.B. Gestaltungsvorschriften) den Bewilligungsbehörden einen Gestaltungs- und Ermessensspielraum eröffnen, was im Polizeirecht unüblich ist (vgl. Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl., Bern 2016, S. 336 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung).

2.3. Zu prüfen ist vorliegend, ob die Verknüpfung der noch nicht ausgeführten Arbeiten mit dem Baubeginn rechtens ist. Dies ist zu verneinen, wurde doch die Baubewilligung von der Beschwerdegegnerin erteilt und hat die Auflage "Vor Baubeginn muss das öffentliche Fusswegrecht gemäss Generellem Erschliessungsplan (GEP) auf dem Grundstück Nr. Z.2._____ als Dienstbarkeit grundbuchlich geregelt werden" für die Beschwerdegegnerin nur eine Sicherungsfunktion. Es handelt sich weder um einen inhaltlichen oder formalen Mangel des Bauvorhabens noch um eine Anordnung zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands. Mit der Erteilung der Baubewilligung hat die Beschwerdegegnerin festgestellt, dass alle Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts – und insbesondere auch der GEP – eingehalten sind (vgl. Art. 89 Abs. 1 KRG). Art. 89 KRG (regelt die Bewilligungsvoraussetzungen) und Art. 90 KRG (äussert sich zu den zulässigen Nebenbestimmungen mittels Auflagen, Bedingungen oder Befristungen) stellen folglich auch keine gesetzliche Grundlage für das Vorgehen der Beschwerdegegnerin dar. Überhaupt fehlt eine gesetzliche Grundlage für die Verknüpfung des Baubeginns für die noch nicht ausgeführten Arbeiten mit dem der angefochtenen Auflage – es sei denn, man berufe sich auf die Polizeigeneralklausel, deren Voraussetzungen indessen hier mit Sicherheit nicht gegeben sind. Deren Anwendbarkeit beschränkt sich nämlich auf ein fundamentales Rechtsgut, welches von einer schweren und unmittelbaren Gefahr beeinträchtigt wird; sodann wird eine zeitliche Dringlichkeit verlangt und es dürfen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Gefahrenabwehr zur Verfügung stehen. Ausserdem war die Gefahrenlage für den Gesetzgeber atypisch und/oder nicht vorhersehbar (vgl. Andreas Zünd und Christoph Erras, Die polizeiliche Generalklausel in der Schweiz, in ZBJV 2011, 261 ff.). Die von der Beschwerdegegnerin zitierten gesetzlichen Grundlagen sind nur Rahmen- oder Programmbestimmungen und bilden keine gesetzliche Grundlage für das von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehen für die Sicherung des geplanten Fusswegrechtes (vgl. zur Zulässigkeit einer Auflage im Baubewilligungsverfahren: PVG 2008 Nr. 21).

Erwägungen

2.4

Die erwähnte Verknüpfung ist zudem nicht verhältnismässig und überdies willkürlich. Nachdem bis heute nicht klar ist, wo der im GEP festgesetzte Fussweg genau verlaufen soll, hiesse das für die Beschwerdeführerin, mit ihrem bewilligten und somit festgestellt rechtmässigen Bauvorhaben zuzuwarten, bis diesbezüglich Klarheit geschaffen ist. Selbst – wenn dies innert Wochen oder Monaten der Fall sein könnte – wäre die Verhältnismässigkeit nicht gegeben (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, § 8 N 514 ff., im Besonderen N 530 bzw. 543). Diese Anordnung hätte einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge.

2.5

Weiter trifft nicht zu, dass mit dem geplanten Bauvorhaben das mögliche Trassee für einen Fussweg auf Parzelle Z.2._____ "zugebaut" wird. Der Vorplatz Richtung B._____-strasse ist entlang der Grenze zu Parzelle Z.3._____ auf einer Länge von ca. 6 m über 5 m breit geplant. Anschliessend entlang der Südostgrenze von Parzelle Z.2._____ B._____-wärts wird gemäss Plan Südostfassade und Plan "Grundriss Erdgeschoss" und "Situation" an der Südostfassade die Abgrabung für die Einliegerwohnung vorgenommen (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 3 [Situationsplan] und 4 [Grundriss Erdgeschoss] bzw. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1 mit integrierten Beilagen [Plan Grundriss Erdgeschoss], [Situationsplan] und [Abbruchplan]). Die Abgrabung ist von aussen mit einer Treppe erschlossen. Der zwischen der Abgrabung und der gemeinsamen Grenze mit Parzelle Z.3._____ verbleibende Durchgang ist lediglich auf einer Länge von ca. 7.5 m "nur" ca. 1.35 m breit (s. Bf-act. 3 und 4). Sollte diese Breite – was angesichts der kurzen Distanz von ca. 7.5 m nicht zu erwarten ist – nicht genügen, könnte dafür zusätzlich Gelände von Parzelle Z.3._____ beansprucht werden – was ja ohnehin gemäss GEP vorgesehen und möglich ist (vgl. Bf-act. 2 und Bg-act. 2). Ebenfalls ist das B._____wärts an die Abgrabung anschliessende Teilstück zwischen der Abgrabung und dem bestehenden Schopf auf einer Länge von ca. 8 m über 5 m breit. Dort mögliche Bepflanzungen mit Sträuchern, soweit nicht ohnehin vorbestanden, könnten jedenfalls ohne grösseren Aufwand entfernt werden, würde sich die Notwendigkeit dafür ergeben. Nur der – nota bene vorbestandene und deshalb für die Behauptung, es werde "zugebaut", gar nicht massgebende – in der Ecke zwischen der Südost- und Südwestgrenze von Parzelle Z.2._____ befindliche Schopf reicht bis an die südöstliche Grundstücksgrenze und bildet so ein mögliches Hindernis für den geplanten Fussweg.

2.6

Zudem wird das öffentliche Interesse an der Verbindung von Gemeindequartieren nicht tangiert, bleibt doch die Rechtslage bezüglich des geplanten Fussweges wie sie war. Die Beschwerdegegnerin hat nach wie vor das im GEP vorgesehene Recht, den geplanten Fussweg zu realisieren.

2.7

Hinzu kommt, dass mit dem Wissensstand von heute über den geplanten Fussweg gar kein den gesetzlichen Vorschriften des ZGB genügender Grunddienstbarkeitsvertrag abgeschlossen und ins Grundbuch eingetragen werden könnte. Art. 732 Abs. 2 ZGB lautet wie folgt: "Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen." Es muss eine einwandfreie Feststellung des Geltungsbereichs der Dienstbarkeit möglich sein (vgl. dazu BSK ZGB II-Petitpierre Art. 732 N 12a ff. und CHK T. Göksu, ZGB 732 N 7).

2.8

Nachdem ein grundbuchlicher Vollzug ausgeschlossen ist, weil zurzeit keine sachdienlichen Angaben über den möglichen Verlauf des geplanten Weges existieren, ist die Verknüpfung zwischen Auflage und Baubeginn auch aus diesem Grund nicht sachlich gerechtfertigt und damit unverhältnismässig.

2.9

Bei dieser Ausgangslage muss nicht (mehr) entschieden werden, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt eine Verfügung erlassen kann, womit eine Bauherrschaft – auch ohne die Verknüpfung mit dem Baubeginn - dazu angehalten werden kann, einen derartigen Grunddienstbarkeitsvertrag abzuschliessen.

2.10

Wird die angefochtene Auflage aber aufgehoben, ist auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Feststellung – der Baubeginn sei nicht von der grundbuchlichen Eintragung des öffentlichen Fusswegrechts gemäss Generellem Erschliessungsplan (GEP) auf dem Grundstück Nr. Z.2._____ als Dienstbarkeit abhängig – mangels Beschwer der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Dem ist so, weil (nur subsidiäre) Feststellungsbegehren keinen Platz haben, wenn Leistungsbegehren möglich sind.

3.1

Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die Beschwerde vom 24. Oktober 2018 gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten und sie nicht gegenstandslos geworden ist. Die Ziff. 4.1.1 des Baubescheids Nr. Z.1._____ vom 25. September 2018 ist infolgedessen aufzuheben, soweit sie nicht bereits zuvor (Bauaushub; Abbruch) gegenstandslos geworden ist.

3.2

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtkosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Das Gericht erachtet vorliegend nach pflichtgemässem Ermessen eine Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- für angezeigt und gerechtfertigt.

3.3

Aussergerichtlich hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin für die 'notwendig verursachten Kosten' dieses Verfahren nach Art. 78 Abs. 1 VRG zu entschädigen. Es kann dafür auf die Honorarnote vom 21. Januar 2018 des Anwalts der Beschwerdeführerin (mit Honorarvereinbarung vom 15. Januar 2018 und Stundenansatz Fr. 270.--) in der Höhe von insgesamt Fr. 4'894.95 (bestehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand 16.8333 Std. à Fr. 270.-- [Fr. 4'545.--] plus 7.7 % MWST [gerundet Fr. 349.95]) verwiesen und diese anwaltliche Kostennote unverändert übernommen werden. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin in diesem Umfang also eine Parteientschädigung zu bezahlen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Ziff. 4.1.1 des Baubescheids Nr. Z.1._____ vom 25. September 2018 wird aufgehoben, soweit sie nicht bereits gegenstandslos geworden ist.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

338.--

zusammen

Fr.

3‘338.--

gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Aussergerichtlich hat die Gemeinde X._____ A._____ mit insgesamt Fr. 4'894.95 (inkl. MWST) zu entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]