Rückforderung unentgeltliche Rechtspflege

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN

DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

- 1 -

R 21 67

5. Kammer

Vorsitz Meisser

Richter Audétat und Racioppi

Aktuarin Parolini

URTEIL

vom 23. August 2022

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Sascha M. Duff,

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde B._____,

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Caterina Ventrici,

Beschwerdegegnerin

und

C._____,

Beschwerdegegner

betreffend Baueinsprache

Sachverhalt

I. Sachverhalt:

1. C._____ war Eigentümer der Parzelle I._____ bzw. ist heute Eigentümer der Stockwerkeinheit Parzelle J._____ mit "zwei Werkräumen im Untergeschoss mit Kellerabteil Nr. K._____ im Untergeschoss als Nebenraum" im Grundbuch der Gemeinde B._____. A._____ ist direkt an diese Parzelle angrenzende Nachbarin.

Erwägungen

2.

Mit Entscheid vom 17. Mai 1994 hatte die Gemeinde B._____ (nachfolgend Gemeinde) C._____ die Bewilligung für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle I._____ erteilt u.a. mit der Auflage, dass der im Untergeschoss mit "disponibel" bezeichnete Raum nicht in der Weise genutzt werden dürfe, dass anrechenbare Bruttogeschossfläche gemäss Baugesetz entstehe. In der Folge wurde auf Parzelle I._____ Stockwerkeigentum begründet.

3.

Mit Baubewilligung vom 1. Mai 2007 erteilte die Gemeinde C._____ auf dessen Gesuch vom 4. April 2006 hin die Bewilligung, den "Raum disponibel" im Untergeschoss des Mehrfamilienhauses auf Parzelle I._____ "im Rahmen der baugesetzlichen Bestimmungen", namentlich unter Einhaltung der Vorschriften über die Ausnützungsziffer auszubauen (Umbau in eine 2-Zimmer-Wohnung). Die Gemeinde führte in der Baubewilligung aus, die Baubehörde habe den Einbau eines Schlafzimmers im "Raum disponibel" bewilligt, der als "Raum Wohnen" bezeichnete Wohnbereich dürfe aber nicht für Wohnzwecke genutzt werden.

4.

In der Folge wurden die fraglichen Räume ausgebaut, jedoch fehlte der Nachweis über die erforderliche Ausnützungsziffer. Mit Schreiben vom 28. November 2019 wurde C._____ seitens der Gemeinde aufgefordert, bis zum 15. Dezember 2019 den Nachweis genügender Ausnützungsziffer, namentlich durch rechtsgültigen AZ-Transport zu erbringen.

Dispositiv

5. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2020 teilte C._____ der Gemeinde B._____ mit, dass betreffend Ausnützungs-Transfer mittlerweile alle Voraussetzungen erfüllt seien, um das gleichentags eingereichte Baugesuch zu prüfen und das Verfahren zur Bewilligungserteilung durchzuführen. Demnach sollte die bestehende altrechtliche 2-Zimmer-Wohnung im Untergeschoss um ein zusätzliches Zimmer erweitert werden. Die Vorgaben des Zweitwohnungsgesetzes seien erfüllt, die Erweiterung der bestehenden Wohnung könne somit ohne Nutzungsbeschränkung bewilligt werden.

6. Gegen das vom 18. Dezember 2020 bis zum 7. Januar 2021 öffentlich aufgelegte Baugesuch erhob A._____ am 7. Januar 2021 Einsprache mit dem Antrag auf Abweisung des Baugesuchs und Verweigerung der Baubewilligung. Eventualiter sei das Baugesuch unter der Bedingung einer Erstwohnungsverpflichtung für die 2-Zimmer-Wohnung im Untergeschoss gutzuheissen.

7. Mit Einspracheentscheid vom 20. Mai 2021, mitgeteilt am 9. Juni 2021, wies der Gemeinderat als Baubehörde L._____ Einsprache ab und erteilte C._____ mit gleichentags mitgeteiltem Bauentscheid die Baubewilligung. Sie führte aus, mit Baubewilligung vom 1. Mai 2007 sei der Umbau des Raumes "disponibel" in eine 2-Zimmer-Wohnung rechtskräftig bewilligt worden. Für den Raum "Wohnen" habe jedoch die Auflage gegolten, dass hierfür genügend Ausnützungsziffer nachgewiesen werde. Zur Sicherstellung des Vollzugs dieser Auflage sei zusätzlich eine Nutzungsbeschränkung verfügt worden, wonach dieser Raum nicht zu Wohnzwecken genutzt werden könne, bis der AZ-Transport nachgewiesen werde. Die Umbaubewilligung sei daher nicht an eine Bedingung geknüpft gewesen und die Baufreigabe nicht aufgeschoben worden, weshalb der Bauherr berechtigt gewesen sei, den Disponibel-Raum in eine 2-Zimmer-Wohnung umzubauen. Entgegen den Ausführungen der Einsprecherin habe keine Suspensivbedingung vorgelegen. Die Auflage unterscheide sich von der Bedingung dadurch, dass die Rechtswirksamkeit der Verfügung nicht davon abhänge, ob die Auflage erfüllt werde oder nicht. Werde der Auflage nicht nachgekommen, berühre dies nicht die Gültigkeit der Verfügung, doch könne die Gemeinde diese mit hoheitlichem Zwang durchsetzen, vorliegend mit der auferlegten Nutzungsbeschränkung. Diese ende erst mit dem Nachweis des Nutzungstransportes. Damit sei die 2-Zimmer-Wohnung im Untergeschoss vor der Annahme der Zweitwohnungsinitiative rechtskräftig bewilligt gewesen, weshalb sie als altrechtlich zu qualifizieren und um maximal 30 % erweitert werden dürfe. Die 2-Zimmer-Wohnung habe eine Hauptnutzungsfläche von 57.87 m2 aufgewiesen, das zusätzliche Zimmer habe eine Fläche von 17.288 m2, womit die ersuchte Erweiterung 29.874 % ausmache und die Bewilligung ohne Erstwohnungsverpflichtung erteilt werden könne. Was die Rüge des fehlenden Parkplatzes betreffe, so löse das Bauprojekt keine Pflicht zur Erstellung und Bereitstellung von weiteren Parkplätzen aus.

8. Gegen den Einspracheentscheid erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 9. Juli 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und der mit separatem Bauentscheid ausgestellten Baubewilligung, eventualiter die Erteilung der Baubewilligung unter einer Erstwohnungsverpflichtung, alles unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge des Einsprache- und des Beschwerdeverfahrens zulasten des Beschwerdegegners und/oder der Vorinstanz. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass der Nachweis der notwendigen bzw. vorhandenen Ausnützungsziffer zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung sei. Da dieser Nachweis erst im 2020 erbracht werden konnte, sei die Baubewilligung im Mai 2007 zu Unrecht erteilt worden, jedenfalls für den Bereich "Wohnen". Wenn die verfügte Nutzungsbeschränkung eine Auflage sei, hätte sie vermutlich im Grundbuch angemerkt werden sollen; zudem sei sie von der Gemeinde trotz Hinweisen aus der Bevölkerung jahrelang nicht durchgesetzt worden. Da die Gemeinde den Nachweis der erforderlichen Ausnützungsziffer nicht hoheitlich durchsetzen könne, handle es sich offenkundig um eine Bedingung, womit die Baubewilligung erst mit dem angeblichen Ausnützungsnachweis vom Dezember 2020 rechtskräftig geworden sei. Im Übrigen vermische die Gemeinde die Auflage der Nutzungsbeschränkung mit der Bedingung des Ausnützungsnachweises, zumal sie die Erfüllung einer Bedingung mit einer Auflage absichern wolle, was rechtlich nicht möglich und damit unzulässig sei. Damit habe die Baubewilligung, wenn überhaupt, erst im Jahr 2020 rechtskräftig werden können, und die 2-Zimmer-Wohnung müsse, da sie keine altrechtliche Wohnung darstelle, mit einer Erstwohnungsverpflichtung belegt werden. Im Übrigen sei die Berechnung der Erweiterungsfläche bzw. der Hauptnutzfläche der Gemeinde nicht korrekt erfolgt, sei das Recht zur Erfüllung der Bedingung infolge Zeitablaufs verwirkt und sei kein Baugesuch für eine Umnutzung eingereicht worden. Auch eine genauere Prüfung der Parkplatzsituation habe die Gemeinde bis zur Stellungnahme vom 8. Februar 2021 unterlassen.

9. Mit Schreiben vom 16. August 2021 nahm C._____ (nachfolgend Beschwerdegegner) zur Beschwerde von A._____ in ablehnender Weise Stellung. Bezüglich der Parkplätze habe es aufgrund verschiedener Abtausche Änderungen gegeben, die Richtigkeit der Parkplätze sei aber belegt. Die Erweiterung liege gemäss Berechnung des Architekten und der Gemeinde bei 29.874 %, die fehlende Ausnützung habe er nach grossen Anstrengungen im Mai und Dezember 2020 beschaffen können.

10. Mit Eingabe vom 24. September 2021 beantragte die Gemeinde B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) unter Verweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde.

11. Mit Replik vom 11. Oktober 2021 vertiefte die Beschwerdeführerin ihre Argumentation gemäss Beschwerde. Sie rügte, die Gemeinde stütze sich bei der Flächenberechnung auf das kommunale Baugesetz und nicht auf das Zweitwohnungsgesetz. Sie zeigte anhand einer eigenen Berechnung auf, dass die Erweiterung der Wohnung gerundet 43.7 % ausmache und den zulässigen Umfang von 30 % übersteige.

12. Mit Duplik vom 20. Oktober 2021 räumte die Beschwerdegegnerin ein, dass im Einspracheentscheid für die 2-Zimmer-Wohnung im Untergeschoss die BGF anstatt die Hauptnutzfläche aufgeführt worden sei. Letztere betrage 66.328 m2, die Erweiterung um ein zusätzliches Zimmer im Umfang von 17.288 m2 betrage rund 26.1 %, womit im Resultat die 30 %-Regel gemäss Zweitwohnungsgesetz eingehalten sei. Sie hielt damit an ihren Rechtsbegehren gemäss Vernehmlassung vom 24. September 2021 unverändert fest.

13. Mit Duplik vom 22. Oktober 2021 zeigte der Beschwerdegegner die seinerzeitigen Berechnungen auf und legte dar, dass er sich auf die Berechnungen der Gemeinde und des Planungsbüros verlassen habe und er damit an seinen Ausführungen festhalte.

Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid sowie auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene Einspracheentscheid sowie die Baubewilligung des Gemeinderats vom 20. Mai 2021 (Akten Beschwerdeführerin [Bf-act.] 2, Akten Beschwerdegegnerin [Bgin-act.] 1, Akten Beschwerdegegner [Bg-act.] 4) sind weder endgültig noch können sie bei einer anderen Instanz angefochten werden (vgl. Art. 92 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden [KRG; BR 801.100], Art. 46 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden [KRVO; BR 801.110], Art. 107 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde B._____ [nachfolgend BG] sowie Art. 33 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung [RPG; SR 700]). Die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde fällt demzufolge in die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.

1.2. Die Beschwerdeführerin ist zweifellos vom angefochtenen Entscheid formell beschwert, da sie am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und ihren Anträgen in der Einsprache nicht entsprochen wurde (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG; vgl. Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2022, S. 608). Auch die materielle Beschwer (besonderes Berührtsein und schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids; vgl. Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG; vgl. Hänni, a.a.O., S. 609; Aemisegger/Haag, in: Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch, Kommentar zum RPG, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 33 Rz. 55) kann bejaht werden, auch wenn die Beschwerdeführerin nicht Eigentümerin der angrenzenden Parzelle ist (mutmasslich Parzelle 1117; Eigentümerabfrage auf www.geogr.mapplus.ch), sondern angesichts ihrer Wohnadresse lediglich Mieterin sein dürfte. So blieb denn auch ihre Darstellung, sie sei direkt angrenzende Nachbarin unwidersprochen, womit auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine hinreichende Beziehungsnähe zur vorliegenden, strittigen Angelegenheit vorliegt (BGE 140 II 214 E.2.3, Urteile des Bundesgerichts 1C_174/2020 vom 5. Mai 2021 E.1.2.1 und 1C_416/2019 vom 2. Februar 2021 E.1.2.2). Da die Beschwerde im Übrigen im Sinne von Art. 38 und Art. 52 VRG frist- und formgerecht eingereicht wurde, ist darauf einzutreten.

2. Streitig ist vorliegend, ob die Gemeinde das Baugesuch des Beschwerdegegners betreffend Erweiterung der Räumlichkeiten im Untergeschoss des Mehrfamilienhauses auf Parzelle I._____ in eine 3-Zimmer-Wohnung zu Recht ohne weitere Einschränkungen bewilligt hat oder nicht.

3. Vorerst ist zu prüfen, welche Bedeutung der Bestimmung in der am 1. Mai 2007 erteilten Baubewilligung zukommt, wonach der Bauherr den "Raum disponibel" unter Einhaltung der Vorschriften über die Ausnützungsziffer ausbauen, namentlich ein Schlafzimmer im "Raum disponibel" einbauen, jedoch den als "Raum Wohnen" bezeichneten Wohnbereich nicht für Wohnzwecke nutzen darf (Bf-act. 5, Bgin-act. 10, Bg-act. 3). Während die Gemeinde darin eine Auflage ohne Auswirkung auf die Gültigkeit der Baubewilligung sieht, geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass es sich bei der fraglichen Nutzungsbeschränkung um eine Bedingung handle und die Baubewilligung daher erst mit dem Nachweis der Ausnützung rechtskräftig werde.

3.1. Der Entscheid über das Baugesuch erfolgt in der Form einer Verwaltungsverfügung. Sie kann mit Auflagen und Bedingungen versehen werden. Bedingungen machen die Rechtswirkung der Baubewilligung von künftigen Ereignissen abhängig; Auflagen sind erzwingbare Nebenbestimmungen zur Baubewilligung (Hänni, a.a.O., S. 376 f.). Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, die sich für den Kanton Graubünden in Art. 90 Abs. 1 KRG findet. Demnach sind mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen, wenn inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können oder sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands aufdrängen.

3.2.1. Bei einer Auflage handelt es sich um eine zusätzliche Verpflichtung zu einem Tun (z.B. die Baute nur für bestimmte Zwecke zu nutzen), Dulden oder Unterlassen; von der Bedingung unterscheidet sie sich dadurch, dass die Rechtswirksamkeit der Verfügung nicht davon abhängt, ob die Auflage erfüllt wird oder nicht. Die Verfügung ist somit von der Erfüllung der Auflage unabhängig und auch gültig, wenn die Auflage nicht erfüllt wird. Durch den Erlass einer Auflage wird von der Behörde in Kauf genommen, dass der Gesuchsteller die Bauarbeiten in Angriff nimmt, ohne zuvor die Nebenbestimmung erfüllt zu haben. Die Auflage ist jedoch selbständig erzwingbar. Das bedeutet, dass das Gemeinwesen sie mit hoheitlichem Zwang durchsetzen kann (zum Ganzen: Stalder/Tschirky, in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr, öffentliches Baurecht, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 2.42 ff., Ruch, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen, Praxiskommentar RPG, Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 22 Rz. 21).

3.2.2. Mit einer Bedingung wird die Rechtswirksamkeit einer Verfügung von einem künftigen, ungewissen Ereignis abhängig gemacht. Bei einer Suspensivbedingung tritt die Rechtswirksamkeit der Verfügung erst ein, wenn die Bedingung erfüllt ist, während bei einer Resolutivbedingung die Rechtswirksamkeit mit Eintritt der Bedingung endigt. Es handelt sich dabei um ein relativ starres Instrument zur Korrektur von Projektmängeln. Bei einer Bedingung hängt der Eintritt nicht bzw. nicht allein vom Willen der Bauherrschaft ab. Es ist daher auch nicht möglich, eine Bedingung zwangsweise durchzusetzen (zum Ganzen: Stalder/Tschirky, a.a.O., Rz. 2.45 ff., Ruch, a.a.O., Art. 22 Rz. 20).

3.3. Wie sich aus den Unterlagen entnehmen lässt (vgl. Bgin-act. 10, letzte Seite [Baugesuch vom April 2006 für 2-Zimmer-Wohnung im Untergeschoss], Bgin-act. 11 [Baubewilligung vom 17. Mai 1994, S. 2] sowie Bgin-act. 2 und Bg-act. 2, 2a und 2b, Bg-act. Replik [Schreiben Gemeinde vom 31. Juli 2020 mit AZ-Berechnung]), durfte bei einer anrechenbaren Grundstücksfläche von 912 m2 und einer Ausnützungsziffer von 0.5 (für die Wohnzone W2) eine Bruttogeschossfläche von 456 m2 verbaut werden (vgl. Art. 19 und Art. 54 BG). Bei einer bereits verbauten Bruttogeschossfläche von 442.44 m2 belief sich die noch nicht ausgenützte Bruttogeschossfläche auf 13.56 m2, sodass die für die geplante 2-Zimmer-Wohnung vorgesehenen 54.95 m2 die zulässige Bruttogeschossfläche von 456.00 m2 um 41.39 m2 überschritten (442.44 m2 + 54.95 m2 = 497.39 m2 - 456 m2). Auf dieser Grundlage erlaubte die Gemeinde dem Bauherrn/Beschwerdegegner mit Baubewilligung vom 1. Mai 2007 (Bf-act. 5, Bgin-act. 9 und 10, Bg-act. 3), ein Schlafzimmer in den "Raum disponibel" einzubauen, während der Rest nicht zu Wohnzwecken benutzt werden durfte (vgl. auch Schreiben der Gemeinde vom 28. November 2019, Bf-act. 8). Aus dem im gleichen Schreiben enthaltenen Hinweis auf die einzuhaltende Ausnützungsziffer liess sich auch für den bereits damals durch ein Planungsbüro beratenen Bauherrn/Beschwerdegegner zumindest ableiten, dass er sich die fehlende Ausnützung mittels Ausnützungstransfer im Sinne von Art. 20 BG (Nutzungstransport) dazukaufen konnte bzw. musste, sofern er den verbleibenden Raum zum Wohnen benutzen wollte. Dies bestätigte ihm die Gemeinde mit Schreiben vom 28. November 2019 (Bf-act. 8), wobei sie dort von einer Auflage sprach und auch erwähnte, dass der Beschwerdegegner bereits im 2013 auf die fehlende Ausnützung hingewiesen worden war. Das heisst, es hing von ihm selbst ab, diese Voraussetzung zu erfüllen, um nach Einbau des Schlafzimmers (inkl. WC/Bad) auch den verbleibenden Raum als Wohnraum nutzen zu dürfen. Mithin enthielt die Baubewilligung 2007 einerseits die Pflicht zu einer Unterlassung (keine Nutzung zu Wohnzwecken), andererseits zu einem Tun (Beschaffung weiterer Ausnützung), wobei deren Gültigkeit seitens der Gemeinde nicht von einem künftigen Ereignis abhängig gemacht worden war (vgl. Erwägungen 3.2.1. f). Vielmehr hatte diese in Kauf genommen, dass der Beschwerdegegner die Bauarbeiten durchführte, ohne zuvor für die fehlende Ausnützung besorgt sein zu müssen, jedoch mit der Konsequenz, dass er in diesem Fall den verbleibenden "Raum disponibel" nicht zu Wohnzwecken nutzen durfte, was die Gemeinde zwangsweise durchzusetzen bereit war. Folglich handelte es sich bei der fraglichen Nebenbestimmung um eine Auflage, welche die Gültigkeit der Baubewilligung nicht tangierte, und nicht um eine Bedingung, deren Erfüllung bzw. deren (nicht allein vom Willen der Bauherrschaft abhängigen) Eintritt Voraussetzung für die Gültigkeit der Baubewilligung gewesen wäre. Die Baubewilligung 2007 für den Umbau in eine 2-Zimmer-Wohnung war damit auch ohne Beschaffung der noch fehlenden Ausnützung gültig.

3.4. Art. 2 des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (ZWG; SR 702) definiert eine Wohnung als Gesamtheit von Räumen, die für eine Wohnnutzung geeignet sind (lit. a), eine bauliche Einheit bilden (lit. b), einen Zugang entweder von aussen oder von einem gemeinsam mit anderen Wohnungen genutzten Bereich innerhalb des Gebäudes haben (lit. c), über eine Kocheinrichtung verfügen (lit. d) und keine Fahrnis darstellen (lit. e). Gemäss Art. 10 ZWG ist eine altrechtliche Wohnung eine Wohnung, die am 11. März 2012 rechtmässig bestand oder rechtskräftig bewilligt war.

3.4.1. Aus den Akten kann abgeleitet werden, dass die fragliche 2-Zimmer-Wohnung im Untergeschoss am 11. März 2012 bereits – und inkl. Raum "Wohnen" – eingebaut worden war. Das Schreiben der Gemeinde vom 28. November 2019 (Bf-act. 8) deutet jedenfalls darauf hin, wird doch darin erwähnt, dass der Beschwerdegegner im Rahmen der Bauabnahme im Dezember 2013 "einmal mehr" darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass die Vorschriften über die Ausnützung nicht eingehalten würden und vermutet werde, dass der erwähnte Wohnraum gleichwohl zu Wohnzwecken genutzt werde. Dies geht auch aus dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 17. März 2021 hervor (Bf-act. 6), in dem er bestätigte, dass er die geforderte AZ-Übertragung erst im 2020 beibringen konnte und er für das "Vorgehen der widerrechtlichen Wohnungsbenützung mehrheitlich durch Familienmitglieder (…) nach Ihrem Ermessen" dazu stehe.

3.4.2. Eignung zur Wohnnutzung kommt auch Räumlichkeiten zu, die für die Wohnnutzung geeignet sind, aber vorübergehend anders als zum Wohnen genutzt werden, solange keine baulichen Massnahmen notwendig sind, um die Räumlichkeiten wieder so herzustellen, dass sie sich zur Wohnnutzung eignen (Mösching, in: Wolf/Pfammatter, Zweitwohnungsgesetz unter Einbezug der Zweitwohnungsverordnung, Bern 2021, Art. 2 Rz. 5). Gemäss der Vollzugshilfe zum ZWG des Departementes für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden vom 1. Januar 2016 (vgl. S. 10; nachfolgend Vollzugshilfe) kann als bauliche Massnahme nicht jeder geringfügige bauliche Eingriff gemeint sein, d.h. unerhebliche handwerkliche Eingriffe oder Massnahmen fallen nicht darunter. Meist geht es um sanitäre Anlagen oder den (Wieder)Einbau einer Küche. Sind die technischen Installationen vorhanden und werden z.B. Küchenelemente neu hinzugefügt, so stellen diese keine erheblichen baulichen Massnahmen dar.

3.4.3. Mit Erteilung der Baubewilligung im Mai 2007 bestand für das Schlafzimmer und das Bad/WC keine Nutzungsbeschränkung. Davon ausgehend, dass auch die im Bereich "Wohnen" vorgesehene Kücheneinrichtung zum fraglichen Zeitpunkt, nämlich vor dem 11. März 2012, ebenfalls eingebaut worden war, so wies die bewilligte 2-Zimmer-Wohnung alle gemäss Art. 2 ZWG erforderlichen Elemente auf (Eignung, bauliche Einheit und Zugang, Kocheinrichtung, keine Fahrnis). In dieser Konstellation kann ihr die Eignung zur Wohnnutzung nicht abgesprochen werden, nur weil der verbleibende Raum "Wohnen" (mit Kücheneinrichtung) aus rechtlichen Gründen vorübergehend nicht zu Wohnzwecken genutzt werden durfte. So sieht auch die Vollzugshilfe vor (S. 36), dass Wohnungen mit kommunaler Nutzungsbeschränkung bzw. Nutzungsauflage, die i.d.R. befristet ist und im Rahmen einer noch vor dem 11. März 2012 bzw. im Jahr 2012 erteilten Baubewilligung auferlegt wurde, grundsätzlich altrechtliche Wohnungen im Sinne des ZWG darstellen und im Rahmen des ZWG wie altrechtliche Wohnungen erweitert, umgebaut und wiederaufgebaut werden dürfen, solange die kommunale Auflage dies nicht verbietet. Sie bleiben lediglich in der Nutzung gemäss kommunaler Auflage solange beschränkt, bis diese (befristete) kommunale Auflage ausläuft.

Vorliegend war der Umbau des "Raumes disponibel" zu einer 2-Zimmer-Wohnung mit der im Mai 2007 erteilten Baubewilligung gerade nicht untersagt worden, lediglich deren Nutzung zu Wohnzwecken war so lange eingeschränkt, bis die erforderliche Ausnützung beschafft sein würde. Folglich ist der rechtmässige Bestand einer 2-Zimmer-Wohnung per 11. März 2012 zu bejahen, womit auch gesagt ist, dass es sich auch um eine altrechtliche Wohnung im Sinne von Art. 10 ZWG handelte.

3.5. Eine altrechtliche Wohnung ist unter Vorbehalt bestehender oder künftiger Nutzungsbeschränkungen des kantonalen oder kommunalen Rechts in der Art der Wohnnutzung frei (Art. 11 Abs. 1 ZWG). Solche Wohnungen dürfen innerhalb der Bauzonen um maximal 30 % der am 11. März 2012 vorbestehenden Hauptnutzfläche erweitert werden, sofern keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 ZWG).

3.5.1. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 20. Mai 2021 ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass die Hauptnutzfläche der bestehenden 2-Zimmer-Wohnung 57.87 m2 betrug, was in der Duplik vom 20. Oktober 2021 dahingehend korrigiert wurde, als es sich dabei um die BGF handelt und die HNF (mit Verweis auf Bgin-act. 2, letzte Seite [Berechnungen vom 30. November 2020]) 66.328 m2 betrug. 30 % davon ergebe eine zulässige Erweiterung von 19.90 m2 (gerundet), womit die Beschwerdegegnerin das zusätzliche Zimmer mit einer HNF von 17.288 m2 ohne weiteres bewilligen durfte.

3.5.2. Sofern die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 11. Oktober 2021 geltend machte, bei der Berechnung der HNF müssten die Flächen der Bäder (Räume 3, 4 und 5 des Baueingabeplans) bzw. insbesondere des Raumes 4 mit 8.5 m2 ergänzt, dafür dürften die Aussenmauern weggelassen werden, ist dies zwar dem Grundsatz nach zutreffend (vgl. Pfammatter, in: Wolf/Pfammatter, Zweitwohnungsgesetz unter Einbezug der Zweitwohnungsverordnung, Bern 2021, Art. 11 Rz. 3), ändert an der Rechtmässigkeit der erlaubten Erweiterung nichts. Wie aus der Berechnung des den Beschwerdegegner beratenden Planungsbüros hervorgeht (Bgin-act. 1, letzte Seite, und Bgin-act. 2, letzte Seite), wurde der Berechnung der gesamten HNF eine Raumlänge von 10.75 m sowie eine Raumbreite von 6.17 m zugrundegelegt. Dass die Bäder (Räume 3, 4 und 5) darin nicht eingeschlossen wären, mithin von der Berechnung ausgenommen worden wären, ist (auch aufgrund der Längenangaben im fraglichen Plan) nicht ersichtlich. Mit Weglassen der Aussenwände (die mutmasslich in den Längenangaben 10.75 m und 6.17 m enthalten sind [vgl. Bgin-act. 2, letzte Seite]) lässt sich aus dem fraglichen Plan eine Raumlänge ohne Aussenwände von 9.65 m (1.15+4.7+3.8) und eine Raumbreite von 5.77 m ableiten bzw. ablesen, was eine HNF von 55.68 m2 und eine mögliche Erweiterungsfläche (30 %) von 16.70 m2 (gerundet) ergibt. Werden aber auch für das zusätzliche Zimmer (mit Längenangaben 4.61 m und 3.75 m [vgl. Bgin-act. 2, letzte Seite], in denen mutmasslich zumindest eine Aussenwand enthalten ist) die Aussenwände (mindestens je 0.25 m) nicht mitgerechnet (vgl. dazu die Angaben in Bgin-act. 1, letzte Seite, und Bgin-act. 2, letzte Seite), resultiert diesbezüglich eine HNF von 15.26 m2 (4.61-0.25 m x 3.75-0.25 m), womit auch mit dieser Berechnungsart die zulässige Erweiterungsfläche von 16.70 m2 nicht überschritten wird.

3.6. Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach kein Baugesuch für eine Umnutzung eingereicht worden sei, ist angesichts des vorliegend Gesagten, wonach es beim fraglichen Bauprojekt nicht um eine Umnutzung, sondern um eine Erweiterung einer altrechtlichen Wohnung geht, nicht zu hören.

3.7. Sofern die Beschwerdeführerin zudem eine unklare Parkplatzsituation rügte, weil ursprünglich nur sechs, danach zwar die erforderlichen sieben Parkplätze (gemäss Art. 89 Abs. 2 BG, vgl. auch Bgin-act. 4, S. 5) nachgewiesen würden, jedoch aufgrund deren Anordnung unklar sei, inwiefern diese tatsächlich selbständig benutzt werden könnten, und die Gemeinde eine genauere Prüfung unterlassen habe, ist darauf nicht mehr näher einzugehen. Im angefochtenen Einspracheentscheid hatte die Beschwerdegegnerin dazu festgehalten, dass es vorliegend nicht um die Bewilligung der bereits rechtskräftig bewilligten 2-Zimmer-Wohnung gehe; die ersuchte Erweiterung stelle keine wesentliche Umbaute im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BG dar und die erweiterte Wohnung überschreite die anrechenbare Geschossfläche von 80 m2 nicht, womit das Bauprojekt keine Pflicht zur Erstellung und Bereitstellung von weiteren Parkplätzen auslöse. In seiner Vernehmlassung vom 16. August 2021 legte der Beschwerdegegner dar, dass sieben Parkplätze bewilligt seien und dass es im 1996 und 2016 einen Abtausch gegeben habe, sodass die Richtigkeit der Parkplätze belegt sei (mit Hinweis auf Bg-act. 1a und 1b). Die Parteien äusserten sich im zweiten Schriftenwechsel nicht mehr dazu. Da die Beschwerdeführerin indirekt bestätigte, dass ausreichend Parkplätze vorhanden sind, was sich im Einspracheverfahren ergeben habe (mit Hinweis auf die Stellungnahme des Bauherrn vom 29. Januar 2021, Bgin-act. 4) und deren Anordnung sich aus dem vom Beschwerdegegner beigelegten Plan (Bg-act. 1b) ergibt, ist nicht ersichtlich, was die Beschwerdegegnerin noch zu klären gehabt hätte.

3.8. Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass die Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Einspracheentscheid inkl. Baubewilligung vom 20. Mai 2021 zu bestätigen sind.

4. Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG), wobei mehreren Parteien die Kosten zu gleichen Teilen aufzuerlegen sind, soweit die Behörde nichts Anderes entscheidet (Art. 73 Abs. 2 VRG). Die Verfahrenskosten bestehen aus der Staatsgebühr, den Gebühren für die Ausfertigungen und Mitteilungen des Entscheids sowie den Barauslagen (Art. 75 Abs. 1 VRG). Die Staatsgebühr beträgt höchstens CHF 20'000.--, sie richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75 Abs. 2 VRG).

4.1. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wird die Staatsgebühr im Sinne von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 2'500.-- festgesetzt. Sie wird zusammen mit den Kanzleiausgaben dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt.

4.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG).

4.2.1. Vorliegend machte der obsiegende Beschwerdegegner mit Schreiben vom 22. November 2021 eine Entschädigung von CHF 4'417.85 geltend, wobei er verschiedene Honorarnoten seiner früheren Rechtsvertreterin beilegte und darlegte, dass ein grösserer Anteil davon auf die Beschaffung der AZ bei einer Nachbarin fiel. Die fraglichen Honorarnoten betreffen alle den Zeitraum vor Einreichung der Beschwerde beim Verwaltungsgericht (20. Januar 2020 bis März 2021), weshalb diesbezüglich keine Parteientschädigung ausgesprochen werden kann. In dem im Juli 2021 instanzierten Verfahren vor Verwaltungsgericht war der Beschwerdegegner nicht mehr anwaltlich vertreten, weshalb zu prüfen ist, ob ihm allenfalls eine Umtriebsentschädigung zusteht. Eine solche wird rechtsprechungsgemäss nur unter besonderen Umständen zugesprochen, nämlich wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand erfordert, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheit auf sich zu nehmen hat (vgl. BGE 133 II 439 E.4, BGE 115 Ia 12 E.5, BGE 110 V 72 E.7; Urteile des Verwaltungsgerichts S 19 46 vom 5. Mai 2020 E.7.2, S 15 133 vom 9. August 2017 E.10b).

Zwar hat sich der Beschwerdegegner am doppelten Rechtsschriftenwechsel beteiligt und hat auch verschiedene Dokumente eingereicht. Im Wesentlichen stellte er jedoch auf die Ausführungen der Gemeinde ab, und es kann nicht gesagt werden, dass sein Aufwand den Rahmen dessen sprengen würde, was ihm normalerweise zur Besorgung seiner persönlichen Angelegenheiten zugemutet werden kann. Insofern sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung nicht gegeben.

4.2.2. Der Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu, war sie doch in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätig (Art. 78 Abs. 2 VRG).

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von

CHF

2'500.00

- und den Kanzleiauslagen von

CHF

409.00

zusammen

CHF

2'909.00

gehen zulasten von A._____.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilung]

Art. 33 RPGart. 33 LATart. 33 LPT

Art. 89 BGGart. 89 LTFart. 89 LTF

Art. 89 BGGart. 89 LTFart. 89 LTF

BGE 140 II 214ATF 140 II 214DTF 140 II 214

1C_174/2020

1C_416/2019

Art. 38 VRGart. 38 VRGart. 38 LGA

Art. 52 VRGart. 52 VRGart. 52 LGA

Art. 90 KRGart. 90 LEMOart. 90 LRMT

Art. 90 KRGart. 90 KRGart. 90 LPTC

Art. 2 ZWGart. 2 LRSart. 2 LASec

Art. 10 ZWGart. 10 LRSart. 10 LASec

Art. 2 ZWGart. 2 LRSart. 2 LASec

Art. 10 ZWGart. 10 LRSart. 10 LASec

Art. 11 ZWGart. 11 LRSart. 11 LASec

Art. 11 ZWGart. 11 LRSart. 11 LASec

Art. 73 VRGart. 73 VRGart. 73 LGA

Art. 73 VRGart. 73 VRGart. 73 LGA

Art. 75 VRGart. 75 VRGart. 75 LGA

Art. 75 VRGart. 75 VRGart. 75 LGA

Art. 75 VRGart. 75 VRGart. 75 LGA

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA

BGE 133 II 439ATF 133 II 439DTF 133 II 439

BGE 115 Ia 12ATF 115 Ia 12DTF 115 Ia 12

BGE 110 V 72ATF 110 V 72DTF 110 V 72

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA