berufliche Vorsorge

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN

DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

- 1 -

R 22 44

5. Kammer

Vorsitz Stöhr

RichterIn Brun und Audétat

Aktuarin Kuster

URTEIL

vom 11. Juli 2023

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Gian Luca Peng

Beschwerdeführer

gegen

Gemeinde B._____,

Beschwerdegegnerin

betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes

Sachverhalt

I. Sachverhalt:

1. Auf der im Eigentum von A._____ stehenden Parzelle C._____ in der Gemeinde B._____ befindet sich u.a. ein grüner Container. Im Zusammenhang mit einer "Anfrage" von A._____ betreffend "Grenzbaurecht - Parzelle C._____ gegenüber Gemeindestrasse/D._____-platz" beschloss der Gemeindevorstand B._____ am 13. Mai 2019, mitgeteilt mit Schreiben vom 16. Mai 2019, dass der Gewährung des Grenzbaurechts im unteren Bereich (gemäss Markierung auf der dem Beschluss beigelegten Skizze) unter folgenden Bedingungen zugestimmt werde: "Die Sitzplatzbaute muss auf beiden Seiten und an der Front offen bleiben. Der unterhalb seit Längerem abgestellte Container ist zu entfernen. [...]." In der Folge fanden zwischen A._____ und der Gemeinde B._____ in anderer Angelegenheit weitere Schriftenwechsel statt, bevor ihm der Gemeindevorstand B._____ mit Schreiben vom 21. März 2022 unter Hinweis auf das Schreiben vom 16. Mai 2019 sowie Art. 40 KRVO und "Art. VII Baugesetz Gemeinde B._____ - 1. Formelles Baurecht" mitteilte, dass er den Container umgehend bzw. bis spätestens am 30. April 2022 entfernen müsse. Es handle sich dabei um eine sog. Fahrnisbaute, die höchstens sechs Monate aufgestellt werden dürfe. Insbesondere hiergegen erhob A._____ am 14. April 2022 Einsprache. Daraufhin erliess der Gemeindevorstand B._____ am 30. Mai 2022, mitgeteilt mit Schreiben vom 3. Juni 2022, eine Wiederherstellungsverfügung gemäss Art. 94 KRG, worin A._____ befohlen wurde, den grünen Container bis zum 15. Juli 2022 zu entfernen.

2. Hiergegen erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 4. Juli 2022 (Eingang) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, wobei er u.a. die vollumfängliche Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022 beantragte.

3. In ihrer Vernehmlassung vom 17. August 2022 beantragte die Gemeinde B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers.

4. Mit Replik vom 26. September 2022 beantragte der in der Zwischenzeit anwaltlich vertretene Beschwerdeführer, seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Darüber hinaus beantragte er nur noch die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Von den weiteren, in seiner Eingabe vom 4. Juli 2022 gestellten Anträgen nahm er wieder Abstand.

5. Am 6. Oktober 2022 hielt die Beschwerdegegnerin duplicando an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest und beantragte die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung.

6. Mit Verfügung R 22 44a vom 10. Oktober 2022 trat der vormalige Instruktionsrichter auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht ein. Begründend hielt er unter Hinweis auf die Bestimmung von Art. 94 Abs. 3 KRG im Wesentlichen fest, es liege gegenwärtig keine rechtskräftige Wiederherstellungsverfügung vor, weshalb der Beschwerdeführer nicht beschwert sei.

Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Wiederherstellungsverfügung des Gemeindevorstands B._____ vom 30. Mai 2022, mitgeteilt mit Schreiben vom 3. Juni 2022, worin dem Beschwerdeführer befohlen wurde, den grünen Container bis zum 15. Juli 2022 zu entfernen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022 ist weder endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden. Die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde fällt demzufolge in die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer davon überdies berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung auf, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 50 Abs. 1 VRG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

Streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022 rechtmässig ist. Unbestritten ist dabei, dass den Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 16. Mai 2019 und 21. März 2022 keine Rechtskraft zukommt (vgl. Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin S. 2 Ziff. III./2.).

2.1

Bei illegalen Bauten und Anlagen wird zwischen formeller und materieller Baurechtswidrigkeit unterschieden: Formell rechtswidrig ist eine Baute und Anlage, wenn sie der Bewilligungspflicht unterliegt und ohne Baubewilligung oder in Abweichung von einer erteilten Baubewilligung erstellt worden ist. Materiell rechtswidrig ist eine Baute und Anlage dagegen, wenn sie inhaltlich nicht hätte bewilligt werden dürfen bzw. können (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Auflage, Wädenswil 2019, S. 612). Letzteres ist unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellungsverfügung (vgl. Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 i.V.m. Art. 94 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden [KRG; BR 801.100]; statt vieler: Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 14 65 vom 6. Oktober 2015 E.3a und R 13 227 vom 1. Juli 2014 E.4c).

2.1.1

Aufgrund des vorstehend Gesagten hat dem Erlass einer Wiederherstellungsverfügung somit grundsätzlich ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren vorauszugehen, in dessen Rahmen vorab die Rechtswidrigkeit des fraglichen Zustands zu prüfen ist, es sei denn, die materielle Widerrechtlichkeit einer Baute wurde bereits rechtskräftig beurteilt und/oder die Baute wurde entgegen einem ausdrücklichen behördlichen Befehl errichtet (vgl. Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Diss., Zürich 1991, N 644). Abgesehen davon kann auch aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise auf ein separates nachträgliches Bewilligungsverfahren verzichtet werden, wenn die Sach- und Rechtslage klar und die Verletzung von materiellen Vorschriften offensichtlich ist und von vornherein feststeht, dass eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt werden kann (vgl. VGU R 14 65 vom 6. Oktober 2015 E.3a und R 13 227 vom 1. Juli 2014 E.4c). In einem solchen Fall muss die verfügende Behörde in der Wiederherstellungsverfügung auf alle massgeblichen Punkte eingehen und insbesondere die Frage der materiellen Baurechtswidrigkeit behandeln, sodass das rechtliche Gehör des Verfügungsadressaten auch in dieser Hinsicht gewahrt wird (vgl. VGU R 13 227 vom 1. Juli 2014 E.4c).

2.1.2

Im Rahmen der Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens hat die zuständige Behörde zunächst zu prüfen, ob die Baute überhaupt bewilligungspflichtig ist. Ist dies der Fall, hat sie die Bauherrschaft zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs aufzufordern (vgl. Art. 60 Abs. 4 Satz 2 Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden [KRVO; BR 801.110]). Obwohl gesetzlich nicht geregelt, entspricht das nachträgliche Baubewilligungsverfahren prozessual dem ordentlichen Baubewilligungsverfahren, wobei den Bauherrn bzw. den in Anspruch genommenen Störer im nachträglichen Baubewilligungsverfahren eine gesteigerte Mitwirkungspflicht trifft (vgl. Art. 11 Abs. 2 VRG; Mäder, a.a.O., N 650). Kommt die betroffene Person der Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs indessen nicht nach, ist die Baueingabe im Rahmen einer Ersatzvornahme durch die Baubehörde erstellen zu lassen (vgl. Art. 81 Abs. 1 lit. b VRG; Baurechtsentscheide des Kantons Zürich [BEZ] 2004 Nr. 42; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, a.a.O., S. 616). Die Behörde kann nicht auf eine materielle Rechtswidrigkeit schliessen, nur weil kein Baugesuch nachgereicht wurde (vgl. Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss., Zürich 1999, S. 127). Stattdessen muss sie nötigenfalls von Amtes wegen Pläne oder andere Unterlagen an Stelle der Bauherrschaft erstellen bzw. erstellen lassen. Zuvor muss sie der betroffenen Person jedoch eine angemessene Frist zur Erfüllung ansetzen und auf die Folgen im Falle der Verweigerung hinweisen (vgl. Art. 81 Abs. 3 VRG). Die entstandenen Kosten können der betroffenen Person in Rechnung gestellt werden (vgl. Art. 96 Abs. 1 und 2 KRG sowie Art. 81 Abs. 1 lit. b VRG).

2.2

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die angefochtene Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022 ohne vorgängige Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens erlassen.

2.2.1

Die Beschwerdegegnerin begründet ihr Vorgehen im Wesentlichen damit, dass sich der Beschwerdeführer geweigert habe, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten, obschon er dazu aufgefordert worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden, zumal der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. Mai 2019 (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 8) und 21. März 2022 (vgl. Bf-act. 4) lediglich dazu aufgefordert wurde, den grünen Container zu entfernen. Dies musste der Beschwerdeführer nicht als Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs verstehen. Sodann hätte die Beschwerdegegnerin – entgegen ihrer Auffassung – ohnehin selbst dann ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchführen müssen, wenn der Beschwerdeführer einer allfälligen Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs nicht nachgekommen wäre (vgl. dazu vorstehende Erwägung 2.1.2).

2.2.2

Sodann macht die Beschwerdegegnerin geltend, in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung sei ausdrücklich erwähnt worden, aufgrund welcher gesetzlichen Grundlagen der Container materiell rechtswidrig sei. Auch diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, zumal sich die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung (genauso wie in den Schreiben vom 16. Mai 2019 [Bf-act. 8] und 21. März 2022 [Bf-act. 4]) unter Hinweis auf Art. 40 KRVO lediglich zur Bewilligungspflicht (allfällige formelle Baurechtswidrigkeit; vgl. dazu vorstehende Erwägung 2.1), nicht aber zur Bewilligungsfähigkeit des Containers

äusserte; erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren bringt sie vor, dass der Container nicht ins Dorfbild passe. Selbst wenn also die Sach- und Rechtslage klar und die Verletzung von materiellen Vorschriften offensichtlich wäre und von vornherein feststünde, dass eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt werden kann, was nach Auffassung des streitberufenen Gerichts indessen nicht zutrifft, fehlte es an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den massgeblichen Punkten in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung, sodass auch insofern auf ein separates nachträgliches Baubewilligungsverfahren nicht verzichtet werden durfte (vgl. dazu vorstehende Erwägung 2.1.1).

2.3

Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdegegnerin vor Erlass der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren hätte durchführen müssen, d.h. dass sie vorab die materielle Rechtswidrigkeit des grünen Containers auf der Parzelle C._____ in der Gemeinde B._____ hätte prüfen müssen. Indem sie dies unterlassen hat, erweist sich die angefochtene Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022 von vornherein als unrechtmässig.

Dispositiv

3. Im Ergebnis ist die Beschwerde demnach begründet, weshalb sie gutzuheissen und die angefochtene Wiederherstellungsverfügung vom 30. Mai 2022 aufzuheben ist. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchführt, bevor sie über eine allfällige Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands neu befindet. Bei diesem Verfahrensausgang kann auf eine Auseinandersetzung mit den formellen Rügen des Beschwerdeführers betreffend die Verletzung des rechtlichen Gehörs verzichtet werden.

4.1. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdegegnerin als unterliegende Partei die Kosten des vorliegenden Verfahren zu tragen (vgl. Art. 73 Abs. 1 VRG), wobei eine Staatsgebühr von CHF 2'000.-- als angemessen erscheint (vgl. Art. 75 VRG).

4.2. Darüber hinaus ist die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem obsiegenden Beschwerdeführer die durch das vorliegende Beschwerdeverfahren verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (vgl. Art. 78 Abs. 1 VRG). Mit Schreiben vom 25. April 2023 reichte der beschwerdeführerische Rechtsvertreter dem Gericht eine Kostennote über CHF 2'797.40 ein (Honorar nach Zeitaufwand von CHF 2'497.50 [= 9 Stunden 15 Minuten à CHF 270.--] zzgl. 4 % Spesenpauschale und 7.7 % MWST). Der geltend gemachte Aufwand von 9 Stunden 15 Minuten erscheint dem Gericht als angemessen (vgl. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]), wobei auch der vereinbarte Stundenansatz (siehe die im Recht liegende Honorarvereinbarung) von CHF 270.-- üblich ist (vgl. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 HV). Praxisgemäss können indes maximal 3 % als Spesenpauschale veranschlagt werden (vgl. statt vieler VGU R 20 47 vom 16. Juni 2021 E.7.2), weshalb die Kostennote entsprechend anzupassen ist. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer somit mit CHF 2'770.50 (= CHF 2'497.50 zzgl. 3 % Spesenpauschale [CHF 74.90] und 7.7 % MWST [CHF 198.10]) aussergerichtlich zu entschädigen.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde B._____ vom 30. Mai 2022, mitgeteilt mit Schreiben vom 3. Juni 2022, aufgehoben. Die Sache wird an die Gemeinde B._____ zurückgewiesen, damit diese ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchführt, bevor sie über eine allfällige Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands neu befindet.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von

CHF

2'000.00

- und den Kanzleiauslagen von

CHF

212.00

zusammen

CHF

2'212.00

gehen zulasten der Gemeinde B._____.

3. Die Gemeinde B._____ hat A._____ mit CHF 2'770.50 (inkl. MWST und Barauslagen) aussergerichtlich zu entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]

Art. 40 KRVOart. 40 KRVOart. 40 OPTC

Art. 94 KRGart. 94 LEMOart. 94 LRMT

Art. 94 KRGart. 94 KRGart. 94 LPTC

Art. 94 KRGart. 94 LEMOart. 94 LRMT

Art. 94 KRGart. 94 KRGart. 94 LPTC

Art. 50 VRGart. 50 VRGart. 50 LGA

Art. 11 VRGart. 11 VRGart. 11 LGA

Art. 81 VRGart. 81 VRGart. 81 LGA

Art. 81 VRGart. 81 VRGart. 81 LGA

Art. 96 KRGart. 96 LEMOart. 96 LRMT

Art. 96 KRGart. 96 KRGart. 96 LPTC

Art. 81 VRGart. 81 VRGart. 81 LGA

Art. 40 KRVOart. 40 KRVOart. 40 OPTC

Art. 73 VRGart. 73 VRGart. 73 LGA

Art. 75 VRGart. 75 VRGart. 75 LGA

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA

Art. 2 HVart. 2 HVart. 2 OOA

Art. 2 HVart. 2 HVart. 2 OOA

Art. 3 HVart. 3 HVart. 3 OOA