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Entscheid

S 2013 139

Unfallversicherung

2. Juni 2014Deutsch17 min

Source gr.ch

Sachverhalt

1. Anfechtungsobjekt ist der Entscheid vom 21. Oktober 2013, worin die Beschwerdegegnerin eine fortgesetzte Arbeitslosenentschädigung für den Beschwerdeführer ab dem 23. Mai 2013 mit der Begründung verneinte, die übernommene Beistandstätigkeit gegenüber dem eigenen Bruder gestützt auf Art. 404 ZGB stelle keine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 AVIG dar, weshalb die zweijährige Rahmenfrist (23. Mai 2011 bis 22. Mai 2013) für die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung abgelaufen sei und nicht von Neuem zu laufen begonnen habe. Strittig und zu klären ist, ob die von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) an den Beschwerdeführer ausbezahlte Amtsentschädigung von Fr. 2‘000.-- pro Jahr – wofür der Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen gemäss Art. 34d AHVV an die kantonale Sozialversicherungsbehörde entrichtete – von der Beschwerdegegnerin zu Recht als nicht versicherte Beschäftigung taxiert wurde oder ob dem Beschwerdeführer zu Unrecht eine neue Berechnung der Beitragszeit (mit allfälligem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Erfüllung sämtlicher Leistungsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG) ab dem 23. Mai 2013 verweigert wurde. Nicht angefochten ist indessen die arbeitslosenversicherungsrechtliche Behandlung der Hauswartstätigkeit des Beschwerdeführers für die Stockwerkeigentümergemeinschaft C._____, womit darauf auch nicht weiter einzugehen ist.

2. a) Ausgangspunkt für die vorliegend zu beantwortenden Rechtsfragen sind die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) und des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) einschliesslich zugehöriger Vollzugsverordnung (AHVV; SR 831.101) sowie [sekundär] die massgebende Vorschrift im Schweizerischen Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210), welche im Einzelnen wie folgt lauten:

Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG – Beitragspflicht

1Für die Arbeitslosenversicherung (Versicherung) ist beitragspflichtig:

der Arbeitnehmer, der nach dem AHVG versichert und für die Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist.

Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG – [Eine von sieben] Anspruchsvoraussetzungen

Der Versicherte hat [u.a.] Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er „die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und Art. 14)“.

Art. 13 AVIG – Beitragszeit

1Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

Art. 14 AVIG – Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit

1Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten […].

Art. 5 AHVG – Einkommensbeiträge aus unselbständiger Erwerbstätigkeit

2Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen […].

Erwägungen

Art. 14 AHVG – Bezugstermine und -verfahren

1Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.

2, 3 und 4[…].

5Der Bundesrat kann bestimmen, dass auf einem jährlichen massgebenden Lohn bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente keine Beiträge entrichtet werden müssen; er kann diese Möglichkeit für bestimmte Tätigkeiten ausschliessen. Der Arbeitnehmer kann jedoch in jedem Fall verlangen, dass der Arbeitgeber die Beiträge entrichtet.

6Der Bundesrat kann zudem bestimmen, dass auf einem jährlichen Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente nur auf Verlangen des Versicherten Beiträge erhoben werden.

Art. 34d AHVV – Lohnbeiträge – Geringfügiger Lohn

1Vom massgebenden Lohn, der je Arbeitgeber den Betrag von 2300 Franken im Kalenderjahr nicht übersteigt, werden die Beiträge nur auf Verlangen des Versicherten erhoben.

Art. 404 ZGB – Entschädigung und Spesen [bezüglich Beistandschaft]

1Der Beistand oder die Beiständin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung und auf Ersatz der notwendigen Spesen aus dem Vermögen der betroffenen Person. Bei einem Berufsbeistand oder einer Berufsbeiständin fallen die Entschädigung und der Spesenersatz an den Arbeitgeber.

2Die Erwachsenenschutzbehörde legt die Höhe der Entschädigung fest. Sie berücksichtigt dabei insbesondere den Umfang und die Komplexität der dem Beistand oder der Beiständin übertragenen Aufgaben.

b) In der Lehre und Rechtsprechung wird zur beitragspflichtigen Beschäftigung festgehalten, im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 AVIG werde lediglich vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR-XIV], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007, N. 207 S. 2239 f.; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 13 S. 46 ff.; ARV 1996/97 Nr. 17 S. 79, 1988 Nr. 1 S. 16). - Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 131 V 444 E.1.1, 128 V 176 E.3c, 126 V 221 E.4a, 124 V 100 E.2). Nach der Gerichtspraxis ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür tatsächlich ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 131 V 444 E.1.2, 128 V 189 E.3a/a in fine; ARV 2004 Nr. 10 S. 115, 2002 Nr. 16 S. 116, 2011 Nr. 27 S. 225). Die Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Aspekt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis einer tatsächlichen Lohnzahlung kann also nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E.3.3 in fine; bestätigt in BGE 133 V 515 E.2.2 [= Praxis 8/2008 Nr. 98 E.2.2]; AVIG-Praxis B143, Oktober 2012, mit zusätzlichen Beispielen aus der Rechtsprechung). Zur Qualifikation der Entschädigung bei Ausübung einer öffentlichen Funktion hat das Bundesgericht bereits in BGE 98 V 230 E.3 (= ZAK 1993 S. 368 ff.) festgehalten, dass wer kraft staatlicher Ernennung eine Funktion der öffentlichen Verwaltung ausübe, in unselbständiger Stellung arbeite und folglich mit Bezug auf diese Tätigkeit als Unselbständigerwerbender zu behandeln sei. Ob der staatliche Funktionär seine Verwaltungstätigkeit haupt- oder nebenamtlich betreibe und ob er im Hauptberuf Freierwerbender oder Lohnempfänger sei, beeinflusse diese AHV-rechtliche Qualifikation nicht. Demnach seien hinsichtlich ihrer amtlichen Funktion als Unselbständige behandelt worden: Ein Gemeindeförster, ein Pilzkontrolleur, Gebäude-Schatzungsexperten, ein nebenamtlicher Gemeindepräsident sowie ein nebenamtlicher Grundbuchführer (BGE 98 V 230 E.3 in fine; zum nebenamtlichen Vormund im Besonderen: vgl. Peter Forster, AHV-Beitragsrecht, Diss. Zürich 2007, § 13 Rz. 206 ff., S.321 ff.). Zum Anspruch auf eine angemessene Entschädigung und auf Spesenersatz für die Ausübung der Funktion eines Beistands wird in der neueren Lehre ausdrücklich bestimmt, dass obwohl es eine Pflicht zur Übernahme (Art. 400 Abs. 2 ZGB) gebe, sei das Mandat des Beistandes kein Ehrenamt, sondern eine abgeltungspflichtige Funktion. Dies gelte für alle Arten von Beistandschaften und unabhängig davon, ob es sich um einen Privat- oder einen Berufsbeistand handle. Die Ansätze müssten in beiden Kategorien die gleichen sein. Gleichgültig müsse grundsätzlich sein, ob die Kosten dem Vermögen der verbeiständeten Person oder ganz bzw. teilweise der Kantons- oder Gemeindekasse belastet würden (vgl. Ruth E. Reusser in: Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel 2012, nArt. 404 N. 22 ff. [seit 1 Januar 2013]; zuvor aArt. 417 Abs. 2 ZGB [gültig bis 31. Dezember 2012]). In einem früheren Urteil C 329/00 vom 20. Februar 2001 E.2 hielt das Bundesgericht fest, dass die geldwerte Tätigkeit zu Gunsten der eigenen Mutter als anrechenbare Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG anzuerkennen sei. So fielen die Tätigkeiten wie Haushälterin, Privatsekretärin, Gesellschafterin oder Pflegerin für eine bestimmte Person [hier: für die verstorbene Mutter], in den Anwendungsbereich von Art. 338a Abs. 2 OR und wofür daher ein Entgelt (selbst nach dem Tode der Arbeitgeberin) noch geschuldet sei.

c) Im konkreten Fall ist unbestritten, dass kein Beitragsbefreiungsgrund gemäss Art. 14 AVIG vorliegt. Somit gilt es hier einzig noch zu prüfen, ob nebst den anerkannten Beschäftigungen des Beschwerdeführers (vgl. dazu Verfügung vom 12. Juli 2013, Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 49) innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist (23. Mai 2011 bis 22. Mai 2013) laut Art. 9 Abs. 1 und 3 AVIG auch noch die Tätigkeit als „Beistand“ gestützt auf Art. 394 ff. ZGB als beitragspflichtige Beschäftigung zu qualifizieren ist. Das Gericht vermag einer derartigen Subsumption – entgegen der Argumentation der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2013 - sowohl mit Blick auf die dazu entwickelte Lehre und Rechtsprechung (vgl. vorne E.2b) als auch die konkreten Umstände im Einzelfall (vgl. nachfolgend E.2d) zuzustimmen.

d) Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG wird lediglich vorausgesetzt, dass der Beschwerdeführer (Bf) effektiv eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Was darunter zu verstehen ist, folgt aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig, wer nach dem Alters- und Hinterlassenenversicherungsgesetz obligatorisch versichert und für das Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, das heisst einen massgeblichen Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht. Nicht erforderlich ist jedoch, dass die Beitragsablieferungspflicht erfüllt worden ist (Nussbaumer, a.a.O., N. 207 S. 2239 f.). Der Beschwerdeführer ist hier seit dem 13. Oktober 2011 offiziell als „Beistand“ im Sinne von nArt. 394 und nArt. 395 ZGB (gültig ab 1. Januar 2013) bzw. zuvor aArt. 392 Ziff. 1 und aArt. 393 Ziff. 2 ZGB (bis 31. Dezember 2012) für seinen Bruder bestellt und in dieser amtlichen Funktion seither auch tätig (vgl. Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt D._____ vom 13. Oktober 2011, beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 6, sowie betreffend Entschädigung Verfügung der Vormundschaftsbehörde vom 5. März 2013 [Bf-act. 7]). Aus letzterem Dokument geht hervor, dass der vom Beschwerdeführer eingereichte Rechenschaftsbericht vom 30. September 2012 von der damals zuständigen Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde und ihm eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- vorschussweise aus der städtischen Amtskasse bezahlt wurde, mit dem Hinweis, dass allfällige Sozialversicherungsbeiträge gesondert in Rechnung gestellt (Arbeitnehmeranteil) bzw. von der Amtskasse bevorschusst (Arbeitgeberanteil) würden. Zu betonen gilt es dazu noch, dass die Sozialversicherungsbeiträge auf die empfangene Entschädigung von Fr. 2'000.-- effektiv entrichtet wurden und somit - auf Verlangen des Beschwerdeführers - nachgewiesenermassen korrekt abgerechnet wurden (vgl. AHV-Abrechnung vom 31. Oktober 2013 der KESB [Bf-act. 1] sowie E-Mail vom 5. September 2013 [Bf-act. 8]). Die Beistandschaft ist ein zivilrechtliches Mandat; sie stellt eine behördliche Massnahme bzw. einen Auftrag dar (vgl. vorne E.2b). Die dort zum nebenamtlichen Vormund gemachten Erwägungen sind gleichermassen auch auf die Beistandschaft übertragbar, zumal das neue Erwachsenschutzrecht nur noch das einheitliche Rechtsinstitut der Beistandschaft kennt (vgl. Basler Kommentar a.a.O., Allgemeine Vorbemerkungen N. 51 S. 18). Nach dem bereits zitierten BGE 98 V 230 E.3 ist die an einen Vormund (neu analog auch für einen Beistand) ausgerichtete Entschädigung somit (AHV-)beitragsrechtlich als massgebender Lohn und deshalb (ALV-) rechtlich als anrechenbare Beschäftigung zu qualifizieren (vgl. Basler Kommentar a.a.O., Art. 404 N. 22 und 23). Dabei ist es ohne Belang, ob auf die neu- oder altrechtlichen Bestimmungen des ZGB abgestellt wird, da die einschlägigen Gesetzesvorschriften praktisch gleichlautend sind (vgl. aArt. 417 Abs. 2 ZGB [Vormund] mit nArt. 404 ZGB [Beistand]). Im Weiteren ist hier ebenfalls ohne Bedeutung, dass bei einer geringfügigen Entschädigung unter Fr. 2'300.-- gemäss Art. 34d AHVV auch auf Beiträge an die Sozialversicherung verzichtet werden kann, zumal der Beschwerdeführer von dieser Möglichkeit offensichtlich keinen Gebrauch machte, sondern umgekehrt gerade ausdrücklich eine (AHV-)Abrechnung verlangte, obschon die Entschädigung für seine Beistandstätigkeit lediglich Fr. 2'000.-- pro Jahr betrug. Der darauf in Rechnung gestellte AHV-pflichtige Arbeitnehmerbeitrag von Fr. 125.-- wurde vom Beschwerdeführer am 12. November 2013 zudem nachweislich per Post einbezahlt (vgl. Zahlungsquittung [Bf-act. 1]). Im Übrigen spielt auch keine Rolle, ob die Arbeitgeberbeiträge (vorschussweise) aus der Amtskasse oder aus dem Vermögen des Verbeiständeten geleistet werden (vgl. dazu den Hinweis in der Verfügung vom 12. Juli 2013 [Bf-act. 5]). Selbst die Tatsache, dass über die Entschädigung erst im Frühjahr 2013 bzw. über die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erst im Oktober 2013 abgerechnet wurde, hat auf die hier allein zu beurteilende Rechtsfrage (Bejahung oder Verneinung einer beitragspflichtigen Beschäftigung) keinen Einfluss, weil sich vorliegend sowohl die empfangene Entschädigung als auch die darauf entrichteten Sozialversicherungsbeiträge auf die vorangegangene Beistandstätigkeit bezogen haben (vgl. Beschluss Vormundschaftsbehörde der Stadt D._____ vom 13. Oktober 2011 Ziff. 3 lit. e [Bf-act. 6]).

e) Zusammengefasst ergibt sich demnach, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers als (nebenamtlicher) Beistand eine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 AVIG darstellt, womit die erforderliche Beitragszeit von 12 Monaten längstens erfüllt sein dürfte. Die in der Verfügung vom 12. Juli 2013 (Bg-act. 49 S. 3) festgestellte Beitragslücke von 0.193 Monaten (= 5.79 Kalendertage) respektive die festgestellte Beitragszeit von 11.807 Monaten anstatt der erforderlichen 12 Monate Beitragszeit ist mit der Anrechenbarkeit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Beistand nämlich geschlossen, mithin die erforderliche Beitragszeit erfüllt worden. Insgesamt ist die Anspruchsvoraussetzung von Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG i.V.m. Art. 13 AVIG demnach erfüllt worden, womit die Beschwerdegegnerin noch zu prüfen hat, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a-d und lit. f-g AVIG ebenfalls erfüllt sind, was bejahendenfalls zur Konsequenz hätte, dass die Beschwerdegegnerin erneut über einen allfälligen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Gunsten des Beschwerdeführers ab dem 23. Mai 2013 zu befinden hätte. In diesem Sinne wird die Beschwerde vom 21. November 2013 gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2013 aufgehoben.

3.

a) Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht – ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – nach Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kostenlos ist.

b) Dem obsiegenden Beschwerdeführer steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG eine aussergerichtliche Entschädigung zu, wobei die Honorarnote vom 15. Januar 2014 des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 5‘573.10 (gegliedert in: 16.70 Stunden anwaltlicher Arbeitsaufwand à Fr. 300.-- pro Stunde [Fr. 5‘010.--] zuzüglich Spesenpauschale 3 % [Fr. 150.30] plus 8 % Mehrwertsteuer [Fr. 412.80]) indes noch gekürzt werden muss. Eine Herabsetzung der Honorarnote drängt sich auf, da der Arbeitsaufwand erst ab dem angefochtenen Entscheid der Beschwerdegegnerin (hier: ab 22. Oktober 2013) verrechnet werden darf und anderseits der Höchststundenansatz laut Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) – ohne spezielle Honorarvereinbarung im Sinne von Art. 4 HV - bei maximal Fr. 270.-- pro Stunde liegt. Umgerechnet auf den konkreten Fall ergibt dies eine verrechenbare Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2‘162.50 (bestehend aus: 7.2 Stunden anwaltlicher Arbeitsaufwand x Fr. 270.-- pro Stunde [Fr. 1‘944.--] zzgl. Spesen 3 % [Fr. 58.30] plus 8 % MWST [Fr. 160.20 auf Fr. 2‘002.30]). Die Beschwerdegegnerin hat an den Beschwerdeführer daher aussergerichtlich noch eine Parteientschädigung von Fr. 2‘162.50 (inkl. MWST) zu bezahlen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und die Angelegenheit an die B._____ zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG zurückgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Aussergerichtlich hat die B._____ A._____ mit insgesamt Fr. 2'162.50 (inkl. MWST) zu entschädigen.

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