Lexipedia

Entscheid

S 2016 153

Invalidenversicherung

8. März 2018Deutsch20 min

Source gr.ch

Sachverhalt

1. Gemäss Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) sind Verfügungen der kantonalen IV-Stellen direkt vor dem Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar. Die angefochtenen Verfügungen der IV-Stelle vom 25. Oktober und 8. November 2016 betreffend die rückwirkende Einstellung des Rentenanspruchs per 31. August 2015 resp. die Rückforderung von zu Unrecht ausbezahlten Versicherungsleistungen für die Monate September und Oktober 2015 stellen demnach taugliche Anfechtungsobjekte für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Versicherungsgericht ergibt sich überdies aus Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.

2. Streitig und zu prüfen ist, ob die rückwirkende Aufhebung der bisherigen IV-Rente per 31. August 2015 sowie die Rückforderung von Fr. 6'422.-- für die in den Monaten September und Oktober 2015 ausgerichteten IV-Renten zu Recht erfolgt ist.

3. a) Anspruch auf eine Invalidenrente hat, wer im Sinne des Gesetzes invalid ist. Bei erwerbstätigen Versicherten gilt als Invalidität die durch einen körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 1 IVG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 ATSG), welche die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs. 1 IVG). Der rentenbegründende Invaliditätsgrad ist in diesem Fall aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen (Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG). Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; vgl. BGE 130 V 343 E.3.4.2, 128 V 29 E.1). Ein rentenbegründender Invaliditätsgrad liegt vor, wenn eine versicherte Person ihre Erwerbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder verbessern kann, während mindestens eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zu mindestens 40 % im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich eingeschränkt gewesen ist und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid ist (Art. 28 Abs. 1 IVG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so steht der versicherten Person nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Anspruchs, frühestens im Monat der Vollendung des 18. Altersjahrs (Art. 29 Abs. 1 IVG), bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von 70 % eine ganze Rente zu (Art. 28 Abs. 2 IVG).

b) Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 ATSG, Art. 88a und Art. 88bis der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV; SR 831.201]). Anlass für eine solche Anpassung gibt jede Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist daher nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustands mit entsprechender Beeinflussung der Erwerbsfähigkeit, sondern etwa auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustands erheblich verändert haben, eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (BGE 134 V 131 E.3, 133 V 545 E.6.1, 130 V 343 E.3.5; Urteil des Bundesgerichts 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E.3.1.1; vgl. auch Müller, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, Diss., Freiburg 2003, S. 133 Rz. 486). Dagegen bildet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustands auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG (BGE 115 V 308 E.4a/bb; Urteil des Bundesgerichts 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E.3.1.2; SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E.2).

c) Als Vergleichsbasis für die Beurteilung der Frage, ob bis zum Abschluss des aktuellen Verwaltungsverfahrens eine anspruchserhebliche Änderung des Invaliditätsgrades im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG eingetreten ist, dient die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes) beruht (BGE 133 V 108 E.5; vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_646/2014 vom 17. Dezember 2014 E.2.2,8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E.3.1.2,9C_418/2010 vom 20. August 2011 E.3.1). Wird bei dieser Gegenüberstellung festgestellt, dass der Invaliditätsgrad im zur Beurteilung stehenden Zeitraum keine rechtserhebliche Änderung erfahren hat, bleibt es beim bisherigen Rechtszustand (Urteil des Bundesgerichts 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E.3.1.3). Andernfalls ist das Vorliegen eines Revisionsgrundes zu bejahen und die zugesprochene Rente entsprechend der festgestellten Sachverhaltsveränderung abzuändern (vgl. Meyer/Reichmuth, in: Stauffer/Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 30-31 Rz. 13).

4. a) Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid, die IV-Rente einzustellen, gestützt auf die Ergebnisse einer von ihr in Auftrag gegebenen Observation des Beschwerdeführers getroffen. Vorab ist zu prüfen, ob die Anordnung der Überwachung des Beschwerdeführers sowie die Verwertung der daraus gewonnenen Erkenntnisse angesichts der in der Zwischenzeit ergangenen Rechtsprechung rechtlich zulässig sind oder nicht.

b) Laut Art. 59 Abs. 5 IVG können die IV-Stellen zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs Spezialisten beiziehen. Unter Berücksichtigung der mit Urteil 61838/10 vom 18. Januar 2017 des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (i.S. Savjeta Vukota-Bojic gegen die Schweiz) ergangenen Rechtsprechung erliess das Bundesgericht am 14. Juli 2017 das Urteil 9C_806/2016 (zur Publikation vorgesehen). Darin hielt es fest, dass es auch in der Invalidenversicherung – gleichermassen wie in der Unfallversicherung – an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche die verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt, fehle und an BGE 137 I 327 E.5.2, wonach Art. 59 Abs. 5 IVG eine Observation durch eine Privatdetektei mitumfasse, nicht länger festgehalten werden könne. Gleichzeitig und in Bezugnahme auf das Schweizerische Straf- und Zivilprozessrecht führte das Bundesgericht aber auch aus, dass für den Entscheid über die Verwertbarkeit des – durch die an sich ohne gesetzliche Grundlage durchgeführte Observation – rechtswidrig erlangten Beweises hauptsächlich eine Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen massgebend sei (E.5.1.1). Das Bundesgericht beurteilte in jenem Fall den Eingriff in das Grundrecht als relativ gering (die Observation fand im öffentlichen Raum statt und war auf vier Tage innerhalb von 14 Tagen beschränkt mit einzelnen Phasen zwischen fünf und neun Stunden und ohne systematische noch ständige Überwachung); und das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Versicherungsmissbrauch als erheblich und gewichtig (E.5.1.2). Es kam in jenem Fall deshalb zum Schluss, dass der fragliche Observationsbericht (inklusive Fotodokumentation und Videoaufnahmen) in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden könne (E.5.1.2).

Erwägungen

c) Für den vorliegenden Fall bedeutet diese neue Rechtsprechung, dass das Observationsmaterial zwar ohne gesetzliche Grundlage, somit rechtswidrig erhoben wurde, dieses aber, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers, nicht automatisch aus den Prozessakten entfernt werden muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_806/2017 vom 14. Juli 2017 E.5). Vielmehr ist abzuwägen, ob der Eingriff in das von Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) geschützte Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre höher als das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Versicherungsmissbrauch zu gewichten ist oder nicht.

d) Hier führte zunächst die Fachstelle BVM der Beschwerdegegnerin am 7. August 2015 (von 11.30 bis 14.32 Uhr [vgl. Bg-act. 62]) und in der Folge die von dieser beauftragte Überwachungsfirma am 27. August 2015 (von 12.00 bis 20.05 Uhr), 28. August 2015 (von 06.00 bis 18.00 Uhr), 8. September 2015 (von 13.00 bis 19.20 Uhr) und 9. September 2015 (von 05.45 und 18.00 Uhr; vgl. Bg-act. 72) eine Überwachung durch. Die Überwachung erfolgte auf der Alp B._____ beim C._____ und damit in einem von jedermann frei einsehbaren Privatbereich. Der Beschwerdeführer wurde insgesamt an fünf verschiedenen Tagen im Zeitraum vom 7. August bis zum 9. September 2015 beobachtet. Solch ein Eingriff in die Privatsphäre des Beschwerdeführers fällt somit gering aus; jedenfalls ist er vergleichbar mit der Beobachtungsintensität im vorerwähnten Urteil des Bundesgerichts 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017. Auch im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer weder systematisch noch permanent, sondern jeweils lediglich an einem Tag von Mitarbeitern der Fachstelle BVM der Beschwerdegegnerin bzw. in der Folge, nach Erhärtung der Verdachtsmomente, an vier weiteren Tagen durch die spezialisierte Observationsfirma überwacht. Schliesslich geht es hier um die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente und einer Kinderrente, weshalb das öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs insgesamt als gewichtiger zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts S 15 14 und S 15 18 vom 8. Dezember 2015 E.3e/cc). Das führt dazu, dass die Observationsergebnisse (Aktendokumentation BVM inkl. Fotos, CDs und DVDs), entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers, in die Beurteilung miteinzubeziehen sind.

5.

a) Die IV-Stelle hat sowohl nach der internen Vorermittlung (vgl. Bericht vom 11. August 2015 [Bg-act. 62]) als auch nach den Observationen der beauftragten Überwachungsfirma vom 27. und 28. August sowie 8. und 9. September 2015 (vgl. Bericht vom 17. September 2015 [Bg-act. 72]) eine Aktenbeurteilung durch den RAD-Arzt Dr. med D._____, Allgemeinpraktiker, vornehmen lassen. In seiner Beurteilung vom 9. Oktober 2015 führte der RAD-Arzt zusammenfassend aus, dass der Beschwerdeführer eine körperlich deutlich belastende Tätigkeit ausführen könne. Er könne schwere Gegenstände, aus körperfernen und orthopädisch ungünstigen Positionen heben und anschliessend tragen; mit Pickel und Hacke anstrengende Erdarbeiten oder Arbeiten in einem Bachlauf durchführen. Zu keinem Zeitpunkt sei der Eindruck aufgekommen, dass er krankheitsbedingt/schmerzbedingt Handlungen oder Tätigkeiten unterlassen habe. Er habe sich als hart arbeitender Bergbauer/Senn präsentiert, der den ganzen Tag lang sich körperlich anstrengenden Tätigkeiten aussetzen könne. Der aktuelle Gesundheitszustand habe sich – verglichen mit dem Zustand zum Datum des letzten materiellen Entscheides – verbessert. Der RAD-Arzt trug sodann abschliessend vor, dass er im Rahmen des Observationsvideos keine funktionellen Einschränkungen gesehen habe. Er habe nicht den geringsten Hinweis für eine Leistungsminderung. Aus medizinsicher Sicht sei der Beschwerdeführer für schwere Tätigkeiten (wie die beobachtete des Senns/Bergbauers) zu 100 % arbeitsfähig (vgl. Bg-act. 75 S. 3). In Anbetracht dieser Beurteilung des RAD-Arztes ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass weitere medizinische Abklärungen nicht angezeigt seien.

b) Seit den Unfällen vom 27. Oktober 1988 bzw. 12. Februar 1992 besteht beim Beschwerdeführer unter anderem die Diagnose chronischer Lumboischialgien (mit Diskushernie L4/5 links und Spondylarthrosen im LWS-Bereich). Anlässlich der letzten rechtskräftigen Rentenrevision im Frühling 2015 führte der Hausarzt Dr. med. E._____, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, im am 30. März 2015 erstatteten Verlaufsbericht aus, dass neu (mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit) ein metabolisches Syndrom mit Adipositas, eine Diabetes Mellitus Typ II sowie eine arterielle Hypertonie und ein obstruktives Schlafapnoesyndrom hinzugekommen seien. Diesem Verlaufsbericht ist ferner zu entnehmen, wie die Rückenbeschwerden des Beschwerdeführers gemäss Hausarzt stationär und seit Jahren manifestiert seien, weshalb eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit weiterhin attestiert sei (vgl. Bg-act. 57). So hat die Beschwerdegegnerin vor der angefochtenen Renteneinstellung letztmals am 18. Mai 2015, gestützt auch auf die RAD-Beurteilung vom 12. Mai 2015 (Bg-act. 60 S. 5), rechtskräftig verfügt, dass keine Änderung hinsichtlich des Invaliditätsgrades (72 %) festgestellt werden konnte (vgl. Bg-act. 59). Demzufolge bestehen hier erhebliche Diskrepanzen zwischen den Ergebnissen der erwähnten Observationen, die A._____ bei der Ausführung schwerer Arbeiten (wie grosse Holzklotzen hochheben, pickeln und schaufeln) zeigen (vgl. vorne E.5a) und der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers im Rahmen der letzten rechtskräftigen Revision.

c) Bestehen erhebliche Diskrepanzen zwischen den Ergebnissen einer Observation und der fachärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit, sind grundsätzlich weitere medizinische Abklärungen erforderlich (vgl. BGE 137 I 327 E.7). Dazu genügt die Einholung einer Aktenbeurteilung durch den RAD nur bei klaren Verhältnissen bzw. darf darauf nur abgestellt werden, wenn keine auch nur geringen Zweifel an deren Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit bestehen (BGE 135 V 465; Urteile des Bundesgerichts 9C_492/2012 vom 25. September 2012 E.5.3,9C_254/2016 vom 7. Juli 2016 E.3.2.1).

d) Vorliegend wurden Renten seitens sowohl der Suva als auch der IV-Stelle aufgrund von entsprechenden medizinischen Untersuchungen seit dem Jahre 1993 zu 50 % (Suva) sowie seit dem 1. Oktober 1999, unverändert aufgrund eines IV-Grades von 72 %, zu 100% (IV) ausgerichtet, welche bis 2015 regelmässig abgeklärt und ordentlich bestätigt wurden (vgl. die IV-Revisionen vom 16. Dezember 2005 [Bg-act. 39], 5. März 2010 [Bg-act. 48] und 18. Mai 2015 [Bg-act. 59]). Diese Umstände vermögen an der Zuverlässigkeit der – zwar ausführlichen – RAD-Beurteilung vom 9. Oktober 2015 zum Observationsmaterial (vgl. oben E.5a) einige – wenn auch geringe – Zweifel zu wecken, weshalb eine abschliessende fachärztliche orthopädische Beurteilung zur Abklärung einer allenfalls noch möglicherweise vorhandenen, reduzierten Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und deren Verwertbarkeit als unerlässlich zu betrachten ist. Insofern beruhen die angefochtenen Verfügungen vom 25. Oktober und 8. November 2016 betreffend die rückwirkende Einstellung des Rentenanspruchs per 31. August 2015 resp. die Rückforderung der Versicherungsleistungen für die Monate September und Oktober 2015 auf einem ungenügend abgeklärten Sachverhalt bzw. auf unvollständiger Beweisgrundlage.

6.

a) Die Beschwerde ist demnach im Eventualstandpunkt begründet und insofern gutzuheissen, als die angefochtenen Verfügungen aufzuheben sind und die Angelegenheit an die IV-Stelle zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen ist.

b) Das Beschwerdeverfahren ist – in Abweichung zu Art. 61 lit. a ATSG –gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- sind somit von der unterliegenden Beschwerdegegnerin zu tragen. Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinfällig.

c) Dem Beschwerdeführer steht nach Art. 61 lit. g ATSG eine aussergerichtliche Entschädigung zu. Der in der Honorarnote der Rechtsvertreterin vom 6. März 2017 geltend gemachte Aufwand von insgesamt 16.4 Stunden à Fr. 250.-- gemäss beigelegter Honorarvereinbarung erscheint angemessen. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer somit eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 4'560.85 (bestehend aus einem Honorar von Fr. 4'100.-- [16.4 Stunden à Fr. 250.--] zzgl. 3 % Spesenpauschale von Fr. 123.-- und 8 % MWST auf das Ganze) auszurichten.

d) Zu beurteilen bleibt das von der Beschwerdegegnerin abgewiesene Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Vorbescheidverfahren. Art. 37 Abs. 4 ATSG, der grundsätzlich für das ganze IV-Verwaltungs-verfahren gilt, bestimmt, dass wo die Verhältnisse es erfordern, der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt wird. Als Voraussetzungen der unentgeltlichen Vertretung gelten die finanzielle Bedürftigkeit, die fehlende Aussichtslosigkeit und die Erforderlichkeit der Vertretung (vgl. Kieser, ATSG Kommentar, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2015, Art. 37 Rz. 37). Vorliegend erscheint die unentgeltliche Vertretung im vorangegangenen Verwaltungsverfahren aufgrund des besonders starken Eingriffs in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers, der dort drohte, und der relativen Komplexität der Materie erforderlich gewesen zu sein. Da nun dieses Gericht zu einem anderen Schluss als die Vorinstanz gekommen ist, kann der gegen den Vorbescheid erhobene Einwand des Beschwerdeführers ohne Weiteres nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Schliesslich ist auch das Erfordernis der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers, wie die im eingereichten Gesuch vom 21. Dezember 2016 dargelegten Einkommens- und Vermögensverhältnisse belegen, auch gegeben. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt gutzuheissen; im Übrigen ist sie abzuweisen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtenen Verfügungen vom 25. Oktober 2016 und 8. November 2016 werden aufgehoben und die Sache wird zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückgewiesen.

2. Die IV-Stelle wird verpflichtet, A._____ für das vorangegangene Vorbescheidverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- gehen zulasten der IV-Stelle und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

4. Die IV-Stelle hat A._____ mit Fr. 4'560.85 (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschädigen.

5. [Rechtsmittelbelehrung]

6. [Mitteilungen]