U 2012 2

mehrfacher Diebstahl etc.

13. Februar 2012Deutsch15 min

f) Dagegen erhob der Gesuchsteller am 5. August 2011 Beschwerde beim DJSG. Es gehe hier nicht um eine Wiedererwägung; vielmehr habe der Beschwerdeführer nach einer gewissen Zeit Anspruch auf die Eingrenzung der Dauer der Ausweisung. Die andauernde, auf unbestimmte Zeit angeordnete unbegrenzte Ausweisung erweise sich als unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer stelle heute für die Schweiz keine Gefährdung mehr dar. Das Einreiseverbot lasse sich daher nicht mehr rechtfertigen. Der Beschwerdeführer könne sich auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA) berufen, welches das Recht auf Einreise und Aufenthalt nur beschränke, wenn von der betroffenen Person eine gegenwärtige und hinreichend schwere, das Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgehe. Dies sei hier nicht der Fall.

g) Mit Entscheid vom 21. November 2011 wies das DJSG die Beschwerde ab. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die Vorinstanz (APZ) zu Recht das Begehren um Aufhebung der Ausweisung als Wiedererwägungsgesuch entgegen genommen habe. Eine andere rechtliche Möglichkeit, um auf die rechtskräftige Verfügung vom 26. Juli 2005 zurückzukommen, gebe es nicht. Auf eine geänderte Rechtslage könne sich der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Wiedererwägungsgesuch nicht berufen. Die Rechtsgrundlagen hätten sich seit dem ersten Verfahren nicht verändert und das Verwaltungsgericht habe bei seinem früheren Urteil (VGU 06 19) die Rechtsprechung zum FZA bereits berücksichtigt. Der Beschwerdeführer weise zu Unrecht darauf hin, dass die Ausweisungsverfügung über sechs Jahre alt sei und er sich seit der Ausweisung nachweislich wohl verhalten habe, so dass er Anspruch auf eine Begrenzung der Ausweisungsdauer habe. Der Beschwerdeführer sei erst im Mai 2007 aus dem Strafvollzug entlassen worden und er habe zu diesem Zeitpunkt die Schweiz verlassen. Während seinem Aufenthalt in Italien habe er sich gemäss den Unterlagen wohl verhalten. Angesichts der Art der in der Schweiz begangenen Straftaten sowie dem schweren Verschulden genüge ein Wohlverhalten während rund 4½ Jahren noch nicht, um bereits jetzt eine Rückfallgefahr mit der erforderlichen Sicherheit auszuschliessen. Es bestehe nach wie vor ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. Das Bundesgericht verfolge gerade bei Gewalt- und Betäubungsmitteldelikten eine strenge Praxis (Urteile BGer 2C_776/2011 vom 4. Oktober 2011, E. 2.2.2 und 2C_676/2010 vom 15. April 2011). Im Fall 2A.103/2005 vom 4. August 2005 sei das Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass bei dem zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten verurteilten mit einer Einreisesperre auf unbestimmte Dauer belegten Beschwerdeführer auch nach 6½ Jahren keine wesentlichen Änderungen eingetreten seien, die eine abweisende Beurteilung bezüglich der Fernhaltung rechtfertigen würden. Zu beachten sei auch, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) bei einer Einreisesperre auf unbestimmte Dauer praxisgemäss von einer Bewährungsfrist von rund 10 Jahren seit der letzten strafrechtlichen Verurteilung ausgehe. Vorliegend sei der Beschwerdeführer sogar im Vergleich zum zitierten Urteil des Bundesgerichts zu einer doppelt so hohen Strafe verurteilt worden, so dass eine Verweigerung der Aufhebung der Fernhaltemassnahmen umso mehr gerechtfertigt sei.

2. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 6. Januar 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen DJSG-Entscheids und Aufhebung der am 26. Juli 2005 angeordneten Ausweisung auf unbestimmte Zeit. Die Vorinstanz (APZ) habe das Gesuch des Beschwerdeführers vom 1. März 2011 als Wiedererwägung – bezogen auf den Ausweisungsentscheid – behandelt und argumentiert, der Sachverhalt habe sich seither nicht verändert. Es gehe aber gar nicht um die Wiedererwägung des damaligen Entscheides. Nach einer gewissen Zeit habe der Ausgewiesene aber Anspruch auf die Bestimmung der unbestimmten Zeit und darum gehe es hier. Der Nichteintretensentscheid des APZ verletze somit den verfassungsmässigen Anspruch auf Prüfung des Gesuchs des Beschwerdeführers anhand der heute ersichtlichen Sachumstände. Der Beschwerdeführer beantrage, dass die unbestimmte Zeit nach Ablauf von 7 Jahren nunmehr bestimmt werde. Rechtlich gehe es hier um die Frage, ob das weitere Andauern der 2005 ausgesprochenen Ausweisung rechtmässig sei. Es gehe nicht darum, ob die seinerzeitige Ausweisung rechtmässig gewesen sei, diese Frage sei rechtskräftig entschieden. Nach den vorliegenden Umständen erweise sich die andauernde auf unbestimmte Zeit angeordnete unbegrenzte Ausweisung als unverhältnismässig und rechtswidrig. Folgende Umstände seien hierfür massgebend: Der Beschwerdeführer sei in Davos geboren, habe dort die Schulen besucht, habe dort die Elektromonteurlehre absolviert und habe dort bis im Oktober 2002 gearbeitet. Er sei in der Schweiz verwurzelt und empfinde die Schweiz als seine Heimat. Deshalb habe ihn die Ausweisung hart getroffen. Das deliktische Verhalten habe sich in der Zeit vom Mai 1999 bis Juni 2001 abgespielt. Der Antrieb dafür seien die prekäre Geldnot infolge seiner damaligen Spielsucht und der Gruppenzwang gewesen. Nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft (U-Haft) im Juli 2002 sei der Beschwerdeführer bis zum Strafantritt am 5. Juli 2005 berufstätig gewesen. Er habe sich dabei wohl verhalten und gute Arbeitszeugnisse erhalten. Schon damals habe somit keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Beschwerdeführer bestanden. Im Strafvollzug habe sich der Beschwerdeführer gut verhalten. Die Strafvollzugsbehörde habe ihm eine gute Prognose gestellt. Er habe im Vollzug aktiv an seiner Persönlichkeitsbildung mitgearbeitet und es dürfe davon ausgegangen werden, dass er für die Zukunft die nötigen Lehren gezogen habe. In Italien habe sich der Beschwerdeführer einwandfrei verhalten. Er verfüge über einen blanken Strafregisterauszug. Zudem stelle ihm seine Arbeitgeberin ein gutes Zwischenzeugnis aus. Insgesamt könne somit festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Schweiz heute nicht gefährde, wenn er sich hier aufhalte. Der Beschwerdeführer könne sich auf Art. 3 FZA berufen. Eine Schmälerung der vom FZA eingeräumten Rechte – namentlich das Recht auf Einreise und Aufenthalt – sei nur zulässig, wenn sie durch ein persönliches Verhalten der betroffenen Person gerechtfertigt werden könne und ausserdem eine gegenwärtige und hinreichend schwere, das Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr für die öffentliche Ordnung darstelle. Vorliegend sei diese Voraussetzung sicher nicht erfüllt. Dem Beschwerdeführer könne heute eine sichere und gute Prognose ausgestellt werden. Zudem falle ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz aufgewachsen und verwurzelt sei, dass er über eine gute Berufsausbildung verfüge und dass die Straftaten 10 Jahre zurücklägen. Gemäss Art. 96 des Ausländergesetzes (AuG) hätten die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. Bei korrekter Anwendung des Ermessens müsse das Einreiseverbot aufgehoben werden. In einem kürzlichen Entscheid (Affaire EMRE c. Suisse vom 11. Oktober 2011) habe der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Strassburg die Schweiz ein zweites Mal ins Unrecht versetzt, weil das Bundesgericht gegen einen zu einer Gefängnisstrafe von 13½ Monaten verurteilten Türken ein Einreiseverbot ausgesprochen hätte. Die Schweiz habe damit nach Auffassung des EGMR gegen den Anspruch auf Privat- und Familienleben verstossen, da sowohl eine Ausweisung auf unbestimmte Zeit als auch eine solche für die Dauer von 10 Jahren unverhältnismässig sei. Vorliegend habe der Beschwerdeführer zwar keine eigene Familie gegründet, aber im Übrigen lägen vergleichbare Verhältnisse vor.

Sachverhalt

3. In seiner Vernehmlassung beantragte das DJSG die Abweisung der Beschwerde. Soweit sich der Beschwerdeführer auf einen Entscheid des EGMR berufe, sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vorliegend zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren verurteilt worden sei. Mithin liege ein sehr hohes Verschulden vor, weshalb auch 6½ Jahre nach Erlass der Ausweisung auf unbestimmte Zeit noch keine wesentliche Änderung der Verhältnisse durch Zeitablauf eingetreten sei.

4. Der zweite Schriftenwechsel brachte keine wesentlich neuen Gesichtspunkte hervor.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet vorliegend die Departementsverfügung (DJSG) vom 21. November 2011, worin die vorangegangene Verfügung des Amts für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) vom 8. Juli 2011 betreffend Nichteintreten auf das (Wiedererwägungs-) Gesuch des Beschwerdeführers vom 1. März 2011 (mit dem Antrag um Aufhebung der am 26. Juli 2005 vom APZ auf unbestimmte Zeit angeordneten Ausweisung aus der Schweiz) überprüft und im Resultat bestätigt wurde.

Erwägungen

2.

a) Zwischen der Schweiz einerseits sowie der Europäischen Gemeinschaft (EG) und der Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelszone (EFTA) anderseits gilt das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681), worauf sich hier auch der italienische Beschwerdeführer berufen kann. Nach Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA hat er das Recht, sich nach Massgabe dieser Bestimmung in der Schweiz aufzuhalten und hier eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Nach Art. 5 Anhang I FZA darf dieses Recht nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Massgebend sind die Richtlinien 64/221 EWG und 72/194 EWG, die diese Begriffe allgemein umschreiben, sowie die vom Europäischen Gerichtshof dazu entwickelte Rechtsprechung (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA). Sind die in diesen Richtlinien festgelegten und von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs weiterentwickelten Voraussetzungen erfüllt, können auch gegenüber EU-/EFTA-Angehörigen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142. 20) ergriffen werden (vgl. Urteil BGer 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 4.3 sowie BGE 129 II 219 E. 5 und 220 E. 6). Im Anwendungsbereich des supranationalen FZA hat das innerstaatliche AuG allerdings nur insoweit Geltung, als das FZA keine abweichenden Vorschriften enthält, oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AuG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG darf bei Massnahmen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausschliesslich das persönliche Verhalten der betreffenden Person ausschlaggebend sein, und nach Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie können strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres diese Massnahmen begründen. Nach der gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA zu berücksichtigenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichts darf deshalb eine strafrechtliche Verurteilung nur insoweit als Anlass für eine Wegweisung herangezogen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang 1 FZA steht demnach Massnahmen entgegen, die aus generalpräventiven Gründen (zur Abschreckung) verfügt werden. Dabei kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (vgl. Urteile BGer 2C_636/2010 vom 3. August 2011 E. 3.1 sowie 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 4.3; BGE 136 II 5 E. 4.2). Festzuhalten gilt es, dass Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen auch gegenüber EG-/EFTA-Bürgern zulässig sind; dies insbesondere bei schwerwiegenden strafrechtlichen Verbrechen und Vergehen, namentlich bei Gewalt-, Sexual- oder Drogendelikten. Das Bundesgericht verfolgt dabei besonders im Zusammenhang mit dem Handel von Betäubungsmitteln ausländerrechtlich eine strenge Praxis (vgl. Urteile BGer 2C_676/2010 vom 15. April 2011 E. 3.3 in fine und 2C_776/2011 vom 4. Oktober 2011 E. 2.2.2).

b) Laut Art. 24 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) kann eine Partei die Verwaltungsbehörde um Wiedererwägung einer Verfügung ersuchen (Abs. 1). Die Verwaltungsbehörde ist zur Wiedererwägung ihres Entscheids nur verpflichtet, wenn Gründe für einen Widerruf glaubhaft gemacht werden (Abs. 2). Nach Art. 25 Abs. 1 VRG (lit. a) kann die Verwaltungsbehörde einen rechtskräftigen Entscheid von Amtes wegen oder auf Gesuch hin ändern oder aufheben, wenn sich die Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage geändert hat und (lit. b) nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen dem Widerruf entgegenstehen. Nach Art. 25 Abs. 3 VRG bleiben spezialgesetzliche Widerrufsregelungen und die Revision (Art. 67 VRG) vorbehalten.

c) Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden rechtlichen Grundlagen (siehe oben E. 2a-b) korrekt und hinreichend zitiert, weshalb darauf auch für die Streitentscheidung abgestellt werden kann. Zu Recht weist der Beschwerdeführer sodann selber darauf hin, dass es im konkreten Fall nicht um die Überprüfung des seinerzeitigen Ausweisungsentscheides des APZ vom 26. Juli 2005, bestätigt durch das DJSG mit Departementsverfügung vom 27. Januar 2006 sowie durch das rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 12. Mai 2006 (VGU U 06 19), geht. Gegenstand der erneuten Prüfung der Sache kann, wie auch das Bundesgericht schon mehrmals festgehalten hat (vgl. Urteile BGer 2A. 50/2004 vom 4. Juni 2004 E. 2.2 in fine sowie 2A. 103/2005 vom 4. August 2005 E. 3.2 am Ende), nur sein, ob sich die relevanten Verhältnisse im Zeitraum seit dem Erlass der Ausweisungsverfügung dermassen geändert haben, dass dem Beschwerdeführer die beantragte Einreise nunmehr erteilt werden muss. Für das Gericht ist damit klar, dass auch eine auf unbestimmte Zeit angeordnete Ausweisung nicht für ewige Zeit gilt, sondern dass die Einreisesperre bei veränderten Verhältnissen nach einem gewissen Zeitablauf aufgehoben werden kann. Die beurteilende Behörde hat bei der Frage, ob im konkreten Falle die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Folgen der Ausweisung erfüllt sind, einen gewissen Ermessenspielraum. Diesen Spielraum hat vorliegend weder das APZ noch das DJSG verletzt. Der Beschwerdeführer anerkennt zwar, dass die Ausweisungsverfügung nicht Gegenstand der heutigen Überprüfung sei. Trotzdem bezieht sich ein wesentlicher Teil der Beschwerde vom 5. August 2011 auf den Zustand vor dem Vollzug der Ausweisung. Die Frage kann vorliegend aber nicht sein, ob die zuständige Behörde damals die Rückfallgefahr richtig beurteilt habe, sondern es geht jetzt nur noch darum, ob seit dem Erlass und dem Vollzug der Ausweisung (Mai 2007) eine Änderung des Sachverhalts eingetreten ist, welche es rechtfertigt, die Sache heute anders zu beurteilen.

d) Nach Ansicht des Gerichts hat sich die Vorinstanz mit Grund vom bereits zitierten Bundesgerichtsurteil (BGer 2A. 103/2005 vom 4. August 2005) leiten lassen. Auch dort war es um eine Ausweisung auf unbestimmte Zeit gegangen aufgrund einer Verurteilung des Ausländers zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten. Genau gleich wie in der aktuell zur Beurteilung stehenden Beschwerde wurde damals argumentiert, dass sich der Ausländer in der Zwischenzeit in seinem Heimatland wohl verhalten habe. In jenem Fall war der Ausländer zudem in der Schweiz verheiratet und hatte Kinder (zur Lebensbiografie des Beschwerdeführers; vgl. U 06 19 E. 4b). Trotzdem kam das Bundesgericht in jenem früheren (Leit-)Entscheid zum Schluss, dass die Argumentation, der Beschwerdeführer habe seit seiner Verurteilung zu keinen Klagen Anlass gegeben, für sich allein nicht genüge, um schon jetzt eine Rückfallgefahr mit der erforderlichen Sicherheit auszuschliessen. Die bisherige Dauer der Bewährung – in jenem Fall bereits 6½ Jahre; im vorliegenden Fall erst 4½ Jahre) besitze unter den gegebenen Umständen noch nicht genügend Gewicht, um die gegen den Beschwerdeführer aufgrund seines Verhaltens in früheren Jahren bestehenden Bedenken auszuräumen. Vielmehr bestehe nach wie vor ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. Was in jenem Fall bei der Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe von 1½ Jahren gegolten hat, muss umso mehr für die vorliegende Verurteilung zu einer 3-jährigen Zuchthausstrafe wegen Gewalt- und Drogendelikten gelten (vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 17. August 2004 wegen bandenmässigen Raubs, bandenmässigen unvollendeten Raubversuchs, bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher Hehlerei, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, Entwendung zum Gebrauch, mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG; zum Verschulden: U 06 19 E. 4a). Dem ist hier umso mehr zuzustimmen, als im konkreten Fall – im Gegensatz zum einschlägigen und zitierten Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 2005 – keine engen familiären oder verwandtschaftlichen Bindungen in der Schweiz bestehen.

e) Der Vollständigkeit halber sei aber trotzdem noch erwähnt, dass dem Beschwerdeführer die frühere Verurteilung nicht mehr allzu lange entgegengehalten werden kann bzw. die materiell im Jahre 2006 verfügte Ausweisung auf unbestimmte Zeit in absehbarer Zukunft doch ablaufen wird. Sobald der Beschwerdeführer durch eine weitere Dauer der Bewährung und durch andere Umstände glaubhaft zu machen vermag, dass von ihm wirklich auf längere Zeit kein erhebliches Risiko mehr ausgeht. Im gegebenen Zeitpunkt – der nicht strikte und starr an eine 10-jährige Wegweisungsfrist gebunden werden sollte – wird deshalb eine neue fremdenpolizeiliche Interessenabwägung vorzunehmen sein, die dann durchaus zugunsten des Beschwerdeführers ausfallen könnte.

3.

a) Die angefochtene Departementsverfügung (DJSG) vom 21. November 2011 erweist sich damit in jeder Beziehung als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde vom 6. Januar 2012 führt.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche Parteientschädigung steht der Vorinstanz (DJSG/ Beschwerdegegner) demgegenüber nach Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

324.--

zusammen

Fr.

1'324.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 2. April 2013 abgewiesen (2C_487/2012).