Berufsausübungsbewilligung

U 12 89

1. Kammer

URTEIL

vom 20. November 2012

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend aufschiebende Wirkung

1. a) … (nachfolgend Beschwerdeführer) ist deutscher Staatsangehöriger und im Jahre 1977 geboren worden. Im Jahr 2007 war er erstmals zur Erwerbstätigkeit in die Schweiz eingereist. Im August 2009 erhielt er im Kanton Zürich die Daueraufenthaltsbewilligung (gültig bis 3. Juli 2014). Im Dezember 2009 kam er in den Kanton Graubünden.

b) Mit Urteil des Bezirksgerichts … vom 24. November 2011 wurde der Beschwerdeführer wegen Drogenhandels (insbesondere Kokain, Marihuana, Haschisch) sowie Konsums von Drogen schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt (wovon 6 Monate unbedingt und 30 Monate bedingt), mit einer Probezeit von 3 Jahren.

Die Abklärungen des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) ergaben, dass der Beschwerdeführer in Deutschland bereits mehrfach wegen Drogendelikten verurteilt worden war, u.a. zu Freiheitsstrafen von 2 Jahren (2004) und von einem Jahr (2007).

c) Mit Verfügung vom 29. Juni 2012 verfügte das APZ den Widerruf der Daueraufenthaltsbewilligung. Die Voraussetzungen für einen solchen Widerruf seien auf Grund des strafrechtlichen Verhaltens des Beschwerdeführers ohne weiteres gegeben und die Massnahme sei auch angesichts der Schwere des Verschuldens und der kurzen Anwesenheit in der Schweiz ohne weiteres verhältnismässig.

d) Dagegen erhob der Betroffene am 26. Juli 2012 beim zuständigen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) Beschwerde mit dem Antrag um Aufhebung der angefochtenen Widerrufsverfügung. Der Beschwerde sei zudem die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

e) Mit Entscheid vom 8. August 2012 wies das Departement (DJSG) das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.

Die in der Schweiz wie auch in Deutschland begangenen vergleichbaren schweren Drogendelikte (insbesondere der Drogenhandel) liessen den Schluss zu, dass beim Beschwerdeführer eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass er auch künftig die öffentliche Ruhe und Ordnung in ähnlicher Weise stören werde. Die relativ kurze Anwesenheitsdauer in der Schweiz, die nicht sehr ausgeprägte berufliche Integration sowie die fehlende familiäre Bindung sprächen ebenfalls gegen eine Anwesenheit während des Verfahrens. Es bestünden somit keinerlei Gründe, weshalb die privaten Interessen des Beschwerdeführers (Führung der Bar „…“ in … und eine Beziehung zu einer in der Schweiz ansässigen Frau) den öffentlichen Interessen an der Fernhaltung von schwer kriminellen Ausländern vorgehen sollten und es ihm nicht zuzumuten wäre, den Ausgang des Verfahrens im benachbarten Deutschland abzuwarten. Auch die Aussichten bezüglich Ausgang des Verfahrens liessen zurzeit keinen anderen Schluss zu, weshalb es verhältnismässig erscheine, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verweigern.

2. Dagegen erhob der Betroffene am 20. August 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubündens mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides des Departementes (DJSG) bezüglich aufschiebender Wirkung und es sei der Beschwerde vor dem DJSG die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Übrigen wurde noch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Der Beschwerdeführer habe seit 2 Jahren in … eine Schweizer Freundin. Sie bedeute ihm alles und sei seine engste Vertrauensperson.

Er gehe einer geregelten Arbeit in der Bar „…“ mit einem festen Monatslohn nach. Er wäre für seinen Arbeitgeber nur schwer ersetzbar. Er brauche diese Einkommensquelle, um seinen zahlreichen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen.

Er verrichte daneben unentgeltlich Jugendarbeit und andere wohltätige Arbeit. Er sei redlich bemüht, ein nützliches Element in der Gesellschaft zu sein.

Wenn er gezwungen wäre, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in Deutschland abzuwarten, hätte dies schwerwiegende, nicht leicht wieder gutzumachende Konsequenzen. Er müsste seine Arbeit aufgeben und würde so seine Stelle verlieren. Seine Wohnung würde leer stehen, er müsste die Miete aber trotzdem bezahlen. Er wüsste auch nicht, wo er in Deutschland unterkommen könnte.

Von ihm gehe keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit mehr aus. Sämtliche Drogentests seien negativ ausgefallen und die Akten zeigten, dass er sein Leben in geordnete Bahnen gelenkt habe.

3. In seiner Vernehmlassung beantragte das zuständige Departement (DJSG) die Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer habe am 23. August 2012 einen Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2011 (Arbeitsbeginn per 1. Oktober 2011) als Barmann in der Bar „…“ zu den Akten gegeben. Am 7. März 2012 sei der Beschwerdeführer dann in den Strafvollzug eingetreten. Es könne somit sicher nicht von einer ausgeprägten beruflichen Integration gesprochen werden. Dagegen sprächen auch die früheren häufigen Stellenwechsel.

4. Am 18. September 2012 fand im Verwaltungsgericht Graubünden noch eine mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer persönlich in Begleitung seines Rechtsvertreters (MLaw …) anwesend war, der folgende Dokumente zu den Akten reichte: Heutiges Plädoyer, Schreiben Freundin vom 13. September 2012 und Honorarnote vom 18. September 2012 (über insgesamt Fr. 1‘870.60). Von Seiten der Beschwerdegegner (DJSG) war niemand im Gerichtssaal präsent.

5. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2012 wies das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) die Beschwerde gegen die Verfügung des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) ab.

Als deutscher Staatsangehöriger könne sich der Beschwerdeführer auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA) berufen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 FZA habe er das Recht, sich nach Massgabe der Kapitel II bis IV dieses Anhangs in der Schweiz aufzuhalten und hier eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Nach Art. 5 Anhang I FZA dürfe dieses Recht nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt seien, eingeschränkt werden.

Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG dürfe bei Massnahmen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausschliesslich das persönliche Verhalten der betreffenden Person ausschlaggebend sein, und nach Abs. 2 dieses Artikels könnten strafrechtliche Verurteilungen allein ohne weiteres diese Massnahmen nicht begründen. Nach geltender Rechtsprechung dürfe eine strafrechtliche Verurteilung nur insoweit als Anlass für eine Wegweisung herangezogen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstelle. Es komme wesentlich auf das Rückfallrisiko an.

In der Zeit zwischen Dezember 2007 und Juli 2009 sowie zwischen Dezember 2009 und März 2010 habe der Beschwerdeführer 468 Gramm Kokain für Fr. 53‘885.-- verkauft und 25 Gramm Kokain gratis abgegeben. Im Zeitraum vom August bis Dezember 2009 habe er 246 Gramm Kokain für Fr. 27‘776.-- sowie 2‘503 Gramm Marihuana für Fr. 30‘091.-- verkauft. Dafür sei er vom Bezirksgericht … am 24. November 2011 zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt worden, davon 6 Monate unbedingt. Im Weiteren sei der Beschwerdeführer mit insgesamt vier Verurteilungen im deutschen Strafregister eingetragen.

Das Verhalten des Beschwerdeführers und die gegen ihn verhängte Freiheitsstrafe von drei Jahren deuteten aus fremdenpolizeilicher Sicht auf ein sehr schweres Verschulden und eine ganz erhebliche kriminelle Energie hin. Auch wenn das Bezirksgericht … dem Beschwerdeführer eine letzte Chance habe geben wollen, schliesse dies eine Wegweisung aus der Schweiz nicht aus.

Dem Vollzugsbericht vom 19. Juli 2012 sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer allgemein ein gutes Verhalten im Strafvollzug attestiert werden könne. Gleichzeitig sei aber festzuhalten, dass er während der Zeit in … im März (Strafvollzug von 7. März bis 27. Juli 2012) einmal positiv auf Cannabis getestet worden sei. Während der Zeit der Halbgefangenschaft habe er einmal wegen Handybesitzes und einmal wegen Alkoholkonsums (0.18 Promille) schriftlich verwarnt werden müssen. Von einem klaglosen Verhalten im Strafvollzug könne daher nicht mehr gesprochen werden. Diesen Verwarnungen komme aus strafrechtlicher Sicht keine grosse Rolle zu, fremdenpolizeilich seien sie aber von Bedeutung. An die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr seien umso niedrigere Anforderungen zu stellen, je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen seien.

Mit seinem Verhalten (in Umlaufsetzung einer grossen Menge von Drogen) erfülle der Beschwerdeführer bereits den Tatbestand einer hinreichenden schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Betrachte man darüber hinaus noch die Verurteilungen in seinem Heimatland wegen derselben Delikte zu zwei respektive einem Jahr Freiheitsstrafe, spreche dies bezüglich einer möglichen Rückfallgefahr ebenfalls für sich. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer während des Strafvollzugs auf Alkohol und Drogen je einmal positiv getestet worden sei.

Der Beschwerdeführer behaupte zwar, dass von ihm keine Rückfallgefahr ausgehe. Bei den Akten fehlten aber Bestätigungen, wonach die ambulante Behandlung während des 5-monatigen Strafvollzugs den Beschwerdeführer von der früheren Drogensucht befreit habe. Die Erfahrungen zeigten auch, dass eine solche kurzzeitige ambulante Massnahme das Ziel der Drogenfreiheit nicht erreiche. Auf die blossen Beteuerungen des Beschwerdeführers bezüglich Drogenabstinenz könne nicht abgestellt werden.

Der Beschwerdeführer stelle in jeder Hinsicht eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, was nicht hinzunehmen sei. Auch das Bundesgericht verfolge im Zusammenhang mit dem Drogenhandel ausländerrechtlich eine strenge Praxis. Bei dieser Sachlage sei von einer hinreichend schweren und gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung auszugehen, welche das Grundinteresse der Gesellschaft an der Verhinderung vor der Verbreitung von Drogen berühre. Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA sei daher gerechtfertigt.

Die Wegweisung sei verhältnismässig. Der Beschwerdeführer berufe sich auf seine Verbindung mit der hier ansässigen … Der Beschwerdeführer sei mit dieser Person aber nicht verheiratet und aus den Darlegungen des Beschwerdeführers sowie aus den Akten ergäben sich keine Anhaltspunkte für eine Beziehung, welche über die normalen gefühlsmässigen familiären Bande hinausgehen würde. Aus dem Vollzugsbericht ergebe sich übrigens auch nicht, dass der Beschwerdeführer von seiner Freundin besucht worden wäre.

Der Beschwerdeführer sei erst 2007 in die Schweiz eingereist, im Alter von 30 Jahren. Seine prägenden Jahre habe er in Deutschland verbracht. Eine Integration sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen, sein Aufenthalt in der Schweiz sei geprägt von Stellenwechseln, deliktischem Verhalten und Strafvollzug.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (URP) werde abgelehnt, da die Beschwerde aussichtslos sei.

6.Am 20. November 2012 beurteilte das Verwaltungsgericht einerseits die verfahrensrechtliche Frage nach der (von der Vorinstanz [DJSG] verweigerten) aufschiebenden Wirkung (Verfahren U 12 89) sowie andererseits die materielle Streitfrage betreffend Widerruf Daueraufenthaltsbewilligung (vgl. Parallelverfahren U 12 119).

Das Gericht zieht in Erwägung:

Sachverhalt

1. Anfechtungsobjekt ist der Entscheid vom 8. August 2012, worin das Departement (DJSG) den Antrag des Beschwerdeführers vom 26. Juli 2012 betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Zusammenhang mit dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung (EG/EFTA) für die Schweiz und der Weg-/Ausweisung des Betroffenen nach Deutschland ablehnte. Zunächst gilt es dazu jedoch klarzustellen, dass die Vorinstanz (DJSG) in der Zwischenzeit, auf Geheiss des Verwaltungsgerichts, mit Entscheid vom 3. Oktober 2012 auch noch materiell über die betreffende Streitsache befunden hat und die dagegen erhobene Beschwerde vom 5. November 2012 mit Parallelurteil (VGU U 12 119) inhaltlich abgewiesen wurde. Die Frage nach der Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist damit an sich hinfällig geworden. Trotzdem erachtet es das angerufene Gericht hier als sinnvoll (trotz fehlenden aktuellen Rechtsschutzinteresses), im konkreten Fall über das Begehren um aufschiebende Wirkung noch zu entscheiden.

2. a) Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) kommt einer Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu. Nach Art. 34 Abs. 2 VRG kann die Behörde im Einzelfall jedoch von Amtes wegen oder auf Antrag einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen. Die Gewährung dieser Rechtswohltat setzt insbesondere die Vermeidung erheblicher, für die betroffene Person nicht leicht wiedergutzumachender Rechtsnachteile voraus. Die Prüfung dieser prozessrechtlichen Verfahrensfrage bedarf einer summarischen Rechtsgüterabwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen und muss in jedem Verfahrensabschnitt eigenständig von der jeweils zuständigen Instanz im Einzelfall beantwortet werden. Häufig erscheint es dabei aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll und angezeigt, über die fragliche Streitsache möglichst rasch materiell zu befinden, um so formelle Doppelspurigkeiten oder gar Widersprüche zu verhindern.

Erwägungen

b) Wie die mündliche Verhandlung vom 18. September 2012 im Gerichtssaal des Verwaltungsgerichts Graubünden gezeigt hat, konnte der Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag bzw. eine feste Arbeitsstelle in einem Bar-betrieb in … nachweisen und durchaus glaubhaft dartun, dass er sich sozial für die Jugendlichen persönlich stark engagiere und von seinen negativen Erfahrungen betreffend Drogen- und Alkoholkonsum berichte, um so künftig ein nützliches Mitglied dieser Gesellschaft zu werden. Angesichts dieser individuell auf den ersten Blick durchaus glaubwürdigen Beteuerungen und leicht überprüfbaren Aktivitäten des Beschwerdeführers wäre es nach Ansicht des Gerichts jedoch auch ohne weiteres vertretbar gewesen, die am 26. Juli 2012 beantragte aufschiebende Wirkung (vorläufig bis zum Erlass des materiellen Entscheids) zu gewähren, um so die (wenn auch viel zu spät und leider nur zu kurzfristig gezeigten) Reintegrationsbemühungen nicht unnötig zu gefährden. Als nicht leicht wiedergutzumachende (Rechts-) Nachteile für den Beschwerdeführer sind dabei insbesondere der sichere Verlust der Arbeits- und Erwerbsstelle in …, die ungeordnete Auflösung der Mietwohnung und die sofortige Trennung von der in der Schweiz domizilierten Freundin zu nennen, die bei einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und der darauf konsequenterweise folgenden Ausweisung aus der Schweiz absehbar gewesen wären. Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung hätte daher durch die Vorinstanz (DJSG) im Einzelfall erteilt werden können.

c) Das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde folglich zu Unrecht abgelehnt, was diesbezüglich zur Gutheissung der Beschwerde vom 20. August 2012 hätte führen müssen, sofern die Angelegenheit in der Zwischenzeit – mit dem materiellen Entscheid (DJSG) vom 3. Oktober 2012; bestätigt durch das Parallelurteil VGU U 12 119 - nicht schon von selbst gegenstandslos geworden wäre.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdegegner (DJSG) bzw. dem dafür verantwortlichen Kanton Graubünden aufzuerlegen. Dieser hat den anwaltlich vertretenen, obsiegenden Beschwerdeführer überdies aussergerichtlich noch angemessen zu entschädigen (Art. 78 Abs. 1 VRG), wobei das Gericht eine Parteientschädigung von Fr. 1‘870.60 (inkl. Mehrwertsteuer) laut Anwaltshonorarnote vom 18. September 2012 als gerechtfertigt und nachgewiesen erachtet. In diesem Umfang hat der Kanton Graubünden (DJSG) den Beschwerdeführer für das Verfahren betreffend Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung also noch finanziell schadlos zu halten, weil diese Rechtswohltat bei der damals aktuell bekannten Fakten- und Rechtslage zu erteilen gewesen wäre oder sonst die Sache – bis zum Erlass des materiellen Entscheids – faktisch zu sistieren gewesen wäre.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und festgestellt, dass die Vorinstanz (DJSG) die aufschiebende Wirkung hätte erteilen müssen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

1‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

304.--

zusammen

Fr.

1‘304.--

gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG).

3. Der Kanton Graubünden (DJSG) hat … aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 1‘870.60 (inkl. MWST) zu entschädigen.