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Entscheid

U 2014 27

Bauen ausserhalb der Bauzonen

10. Juli 2014Deutsch18 min

Source gr.ch

Sachverhalt

1. a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Vergabeentscheid betreffend Neugestaltung des Bahnhofplatzes X._____ bzw. die betreffenden Baumeister- und Belagsarbeiten vom 8./10. April 2014, mit welchem der Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten zum Betrag von Fr. 1'458'906.55 an die ARGE B._____ für deren Grundangebot erteilt wurde. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids. Die Prozessvoraussetzungen geben vorliegend zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

b) Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510), das Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung.

2. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, der Vergabeentscheid sei allein durch den Departementsvorsteher Tiefbau der Gemeinde X._____ unterzeichnet worden, was den Vorgaben von Art. 15 Abs. 2 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden (GG; BR 175.050), wonach der Gemeindepräsident zusammen mit einem weiteren Vorstandsmitglied oder dem Gemeindeschreiber die rechtsverbindliche Unterschrift für die Gemeinde führt, nicht genüge. Diesbezüglich ist anzumerken, dass der eigentliche Vergabeentscheid am 8. April 2014 stattfand. Auf diesem Entscheid sind die Unterschriften des Gemeindepräsidenten und des Gemeindeschreibers vorgesehen, was grundsätzlich korrekt wäre. Auf dem Protokollauszug, der bei den Akten liegt, fehlen die Unterschriften allerdings. Mit Schreiben vom 10. April 2014 an die Beschwerdeführerin erfolgte sodann eine separate Eröffnung des Vergabeentscheides. Somit ist diese Verfügung das Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens. Da sie, wie von der Beschwerdeführerin festgestellt, allein durch den Departementsvorsteher Tiefbau der Gemeinde X._____ unterzeichnet worden ist, verletzt sie prima vista Art. 15 Abs. 2 GG. Allerdings wird in Art. 23 Abs. 2 SubG festgehalten, dass der Auftraggeber die Mitteilungsbefugnis intern delegieren kann, was vorliegend auch geschehen ist. Selbst wenn die Eröffnung mangelhaft erfolgt wäre, führte dies nicht zwangsläufig zur Aufhebung der zugrunde liegenden Verfügung oder gar zu deren Nichtigkeit. Wie das Verwaltungsgericht bereits unter der Herrschaft des alten Vergaberechts, das eine Vorschrift wie Art. 23 Abs. 2 SubG nicht kannte, entschieden hat, gilt die Eröffnung durch interne Beauftragte solange als korrekt, als die mit der Verfügungseröffnung betraute Person die mitzuteilende Verfügung der vorgesetzten Behörde korrekt ausfertigt, darin also die wirkliche Willensäusserung der verfügenden Behörde und ihre wesentlichen Motive enthalten sind. Ist dies nicht der Fall, muss darin ein Eröffnungsmangel erblickt werden. Dies allein führt indessen noch nicht zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Folgen eines Eröffnungsmangels werden vielmehr aufgrund einer Interessenabwägung bestimmt. Sinn und Ziel dieser Abwägung ist, die Partei vor Nachteilen, die sie infolge des Mangels erleiden würde, zu schützen. Gemäss Praxis ist deshalb dem Rechtsschutzinteresse Genüge getan, wenn die objektiv mangelhafte Eröffnung trotz Mangels ihren Zweck erreicht hat (BGE 122 V 189 E.2). Ausschlaggebend ist, ob die Partei im konkreten Fall tatsächlich irregeführt oder benachteiligt wurde. Die Mangelhaftigkeit der Eröffnung hat also nur Folgen, wenn die Betroffenen deshalb erstens einem Irrtum unterliegen und wenn sie zweitens infolge dieses Irrtums einen Nachteil erleiden (vgl. dazu das Urteil des Verwaltungsgerichts U 05 109 vom 9. März 2006 E.3; ferner das Urteil des Verwaltungsgerichts U 03 13 vom 27. März 2003 E.1). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und es ist auch nicht ersichtlich, dass sie durch die von der Beschwerdegegnerin gewählten Eröffnungsmodalitäten einen Nachteil erlitten hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie deswegen den umstrittenen Vergabeentscheid nicht sachgerecht anfechten konnte.

3. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe Art. 19 Abs. 1 SubG und Art. 25 SubV verletzt. Zu den allgemeinen Grundsätzen des öffentlichen Beschaffungswesens gehöre unter anderem das Verbot von Verhandlungen. Verhandlungen als sogenannte Abgebotsrunden zwischen Auftraggeber und Anbieter über Preise und Preisnachlässe sowie Änderungen des Leistungsinhalts, welche Auswirkungen auf den Preis hätten, seien bei formellen Submissionsverfahren unzulässig (Art. 19 Abs. 1 SubG). Entsprechend dürften die Angebote nach der Offertöffnung grundsätzlich materiell nicht mehr verändert werden. Vorliegend sei klar, dass die Ergänzung bzw. nachträgliche Änderung des Leistungsverzeichnisses eine wesentliche Änderung des offerierten Preises zur Folge gehabt hätte. Dabei handle es sich um eine unzulässige Erläuterung im Sinne von Art. 25 SubV.

Dazu gilt es auszuführen, dass sich die Bauherrschaft im Devis NPK 102 Position 133.100 (Seite 3) das Recht vorbehält, Teile oder einzelne Arbeitsgattungen des Angebotes zu streichen, als Teilaufträge, nicht oder anderweitig zu vergeben. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom 8. April 2014 grundsätzlich richtig ausführt, ist der Leistungsinhalt nach Offertöffnung unabänderlich, allerdings mit Ausnahmen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. Auf­lage, Zürich 2013, Rz. 707 ff.); die Klausel kommt damit erst nach Durchführung des Vergabeverfahrens zur Anwendung. Insofern hat die Vergabebehörde mit ihrer E-Mail vom 28. März 2014 vergaberechtswidrig versucht, nach Offertöffnung die Ausschreibung abzuändern, indem sie – um das Material von der Deponie D._____ auf die Baustelle zu liefern – Position 221.237 im Leistungsverzeichnis ergänzen wollte. In der Folge sah die Vergabebehörde indes von ihrem Vorhaben ab, weshalb der Vorwurf nunmehr ins Leere zielt.

4. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Beschwerdegegnerin habe mit Vergabeentscheid vom 10. April 2014 ihre Begründungspflicht und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Nach Art. 23 Abs. 1 SubG müsse ein Vergabeentscheid eine kurze Begründung enthalten. Für die Beschwerdeführerin sei völlig unklar und nicht nachvollziehbar, weshalb die eingereichte Unternehmervariante, die das wirtschaftlich günstigste Angebot darstelle, von der Beschwerdegegnerin aus dem Recht gewiesen und 'nicht weiterverfolgt' worden sei. Die fehlende Begründung erstaune umso mehr, als die Beschwerdegegnerin mit der nachträglich intendierten Änderung (vgl. vorstehend Erwägung 3) genau die von der Beschwerdeführerin eingereichte Unternehmervariante verfolgen wollte.

Eine Begründung für den Ausschluss der Unternehmervariante der Beschwerdeführerin fehlt tatsächlich. Im Schreiben der Gemeinde vom 10. April 2014 steht lediglich, dass die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin 'nicht weiterverfolgt' werde. Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG i.V.mit Art. 13 lit. h IVÖB ist der Zuschlag allen Anbietern mitzuteilen und – mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen – kurz zu begründen. Nach konstanter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung heisst dies, dass dabei wenigstens summarisch diejenigen Überlegungen zu nennen sind, von denen sich die Vergabebehörde hat leiten lassen und auf welche sich der Entscheid stützt (vgl. u.a. das Urteil des Verwaltungsgericht U 09 41 vom 19. Juni 2009 E.2b m. w. H.). Dies wurde vorliegend nicht befolgt, weshalb das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt worden ist. Die Zuschlagsverfügung ist folglich mangels Begründung formell fehlerhaft (vgl. dazu Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1247 ff.). Aufgrund des doppelten Schriftenwechsels ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Verfahren allerdings wieder geheilt (vgl. dazu Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1247 ff.).

Erwägungen

Als zulässig hat das Gericht selbst derart kurze Begründungen wie die vorliegende erachtet, wenn zumindest aus den zur Einsichtnahme aufgelegten Vergabeakten klar hervorgeht, aus welchen Gründen die Vorinstanz den Zuschlag einem bestimmten Anbieter erteilt hat und wenn die Offerenten die Möglichkeit hatten, bei der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um ihre Rechte im nachfolgenden Beschwerdeverfahren sachgerecht wahren zu können (vgl. u.a. das Urteil des Verwaltungsgericht U 09 41 vom 19. Juni 2009 E.2b m. w. H.). Dies könnte vorliegend infolge der Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den doppelten Schriftenwechsel grundsätzlich offen bleiben, doch stellt sich die Frage, ob der Verstoss gegen die Begründungspflicht im Kostenpunkt zu berücksichtigen ist, was in Lehre und Praxis befürwortet wird (so z.B. das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen GVP 2000 Nr. 24, zahlreich bestätigt, vgl. dazu Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Fussnote 2795 zu Rz. 1251; ferner BGE 126 II 111 E.7b m. w. H.). Dabei soll der Verstoss gegen die Begründungspflicht für die Vergabebehörde unabhängig vom Obsiegen in der Sache Folgen haben, wobei auch zu berücksichtigen ist, ob sich die Anbieterin – vorliegend die Beschwerdeführerin – noch vor Beschwerdeerhebung ihrerseits um zusätzliche Auskünfte bzw. um eine Nachlieferung der fehlenden Begründung bemüht hat (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Fussnote 2796 zu Rz. 1251 mit Verweis auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau WBE.2012.253 vom 23. August 2012 E.2.3.2). Vorliegend sind aus den Akten keine diesbezüglichen Bemühungen seitens der Beschwerdeführerin ersichtlich, was folglich im Kostenpunkt ebenfalls zu berücksichtigen ist.

5.

In Bezug auf den ungerechtfertigten Ausschluss der Unternehmervariante bringt die Beschwerdeführerin zunächst vor, dass die Unternehmervariante gleichwertig sei und deshalb zu Unrecht ausgeschlossen worden sei. Das Angebot sei unter wirtschaftlichen und ökologischen Gesichtspunkten das Günstigste gewesen. Die Beschwerdegegnerin räume ein, dass die offerierte Kofferlieferung mit Recycling-Anteilen aus der gemeindeeigenen Deponie 'nicht wesentlich minderwertiger sei als recycling-freies Koffermaterial' (Vernehmlassung Ziff. 5 S. 4); damit sei die Gleichwertigkeit des Koffermaterials anerkannt. Die Beschwerdegegnerin mache geltend, sie wolle keinen Deckbelag mit Recycling, was in der ausgeschlossenen Unternehmervariante aber gar nicht vorgesehen sei; einzig die Tragschicht enthalte einen Recycling-Anteil.

Die Vergabebehörde bzw. die Beschwerdegegnerin hat in ihrem Vergabe-beschluss vom 8. April 2014 in Bezug auf den Ausschluss der Unternehmervariante festgehalten, dass diese den Bau der Tragschicht mit Zugabe von Recyclingmaterial vorsehe; mit Recycling versetzter Asphalt sei aber minderwertiger als recycling-freier Belag. Dessen langfristige Qualität sei noch nicht hinreichend bekannt. Deshalb fehle der Unternehmervariante die Gleichwertigkeit und sie werde nicht weiterverfolgt. In der Duplik wird von der Beschwerdegegnerin sodann ausgeführt, der Begriff 'Deckbelag' sei untechnisch verwendet worden, es seien damit ganz allgemein Beläge gemeint gewesen; die Beschwerdeführerin gehe somit in ihrem Schluss fehl, wenn sie daraus ableite, dass die Vergabebehörde nur beim Deckbelag kein Recycling wolle. Im Weiteren obliege gemäss Art. 13 Abs. 3 SubV der Beschwerdeführerin der Nachweis, wonach der von ihr angebotene Tragschichtbelag gleichwertig sei mit dem im Devis ausgeschriebenen; dieser Nachweis werde aber in den Rechtsschriften der Beschwerdeführerin nicht erbracht.

Auch in diesem Zusammenhang verhält sich die Beschwerdegegnerin zumindest missverständlich: Tragschicht und Deckschicht sind im Strassenbau klar definierte Fachbegriffe. Dass in der Begründung der Vergabebehörde der verwendete Begriff 'Deckbelag' untechnisch gebraucht worden sei und damit sowohl Trag- also auch Deckschicht gemeint waren, vermag deshalb nicht zu überzeugen. Weiter ist auch zutreffend, dass das ausgeschriebene Tragschichtmaterial AC T 22 N standardmässig eine sogenannte Warmzugabe (Recycling) von 20 % enthält und somit nicht recycling-frei ist. Die Begründung der Vergabebehörde fällt deshalb sehr unglücklich und teilweise widersprüchlich aus. Auf der anderen Seite verkennt die Beschwerdeführerin, dass ein Recycling-Anteil von 20 % für die Tragschicht, wie im Ausschreibungs-Devis vorgesehen, bei Weitem nicht dasselbe ist wie die von ihr in ihrer Unternehmervariante angebotene Tragschicht mit einem Recycling-Anteil von 60 %. Wie die Beschwerdegegnerin richtig anführt, ist es Sache der Beschwerdeführerin, die Gleichwertigkeit von Positionen, welche vom Ausschreibungs-Devis abweichen, nachzuweisen (Art. 13 Abs. 3 SubV). Keine Probleme bestehen diesbezüglich hinsichtlich des Materials für die Kofferung und die Deckschicht, welche jeweils gleichwertig sind. Bezüglich der Tragschicht gelingt der Beschwerdeführerin der Nachweis hingegen nicht. Die Beschwerdegegnerin hat somit im Ergebnis zu Recht die Gleichwertigkeit der Unternehmervariante verneint.

6.

Schliesslich macht die Beschwerdeführerin Willkür in der Vergabe geltend. Die Beschwerdeführerin rechnet vor, dass die Unternehmervariante ursprünglich mit 100 % beurteilt worden sei, weil sie das wirtschaftlich günstigste Angebot dargestellt habe. Die Grundofferte der Zuschlagsempfängerin sei dann mit 105.1 % und die Grundofferte der Beschwerdeführerin mit 108.1 % bewertet worden. Im Vergabeentscheid seien dann aber diese Zahlen trotz Ausschluss der Unternehmervariante unverändert übernommen und mit Punkten bezeichnet worden. So habe nun die Grundofferte der Beschwerdeführerin mehr Punkte als diejenige der Zuschlagsempfängerin und rangiere dennoch auf dem zweiten Platz. Weiter weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass im Schreiben vom 10. April 2014, der Eröffnung des Vergabeentscheids, unter Ziff. 1 lit. g von 'Vergabepreis Variante' die Rede sei; aus diesem Umstand schliesst die Beschwerdeführerin, dass ursprünglich ein Vergabeantrag auf die Unternehmervariante lautete. Schliesslich bemängelt die Beschwerdeführerin auch, dass der Vergabeantrag der C.____ AG vom 9. April 2014 datiere, obgleich die Vergabe ja schon tags zuvor beschlossen worden sei. Der Vergabeantrag laute zudem auf die Beschwerdeführerin.

Die Vergabebehörde bzw. die Beschwerdegegnerin erklärt die Verteilung der Punkte damit, dass die Offerte der Beschwerdeführerin teurer sei. Dass der Vergabeantrag der C._____ AG auf die Beschwerdeführerin laute, sei ein Versehen.

Die Ausführungen der Parteien – insbesondere diejenigen der Beschwerdeführerin – zeigen, dass im Zusammenhang mit der vorliegenden Vergabe sowohl seitens der Beschwerdegegnerin als auch der beigezogenen C._____ AG unsorgfältig gearbeitet worden ist. In Bezug auf die 105.1 bzw. 108.1 'Punkte' gilt es festzuhalten, dass es sich hier um einen Übertragungsfehler aus dem Vergabebeschluss handelt: Dort ist noch von 'Prozenten' die Rede, gemeint ist also die Preisdifferenz in Prozenten. Falsch ist aber sowohl im Vergabebeschluss wie auch in der Eröffnung des Vergabeentscheids der Bezugspunkt 100 %, nämlich die ausgeschlossene Unternehmervariante. Ist es im Offertöffnungsprotokoll noch üblich, sämtliche eingegangenen Angebote vom preislich Günstigsten aus gesehen nach Preisdifferenz in Prozenten aufzuführen, müssten nach erfolgtem Ausschluss eines Angebots – wenn es das preislich Tiefste ist – ein neuer Bezugspunkt und entsprechend neue Differenzen gerechnet werden; schliesslich erfolgt die Benotung des Preiskriteriums dann auch aufgrund dieser bereinigten Rangliste. In ihrem Vergabeantrag vom 9. April 2014 (Beilage 7 Beschwerdeführerin) hat dies die C._____ AG richtig gemacht. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe ja mehr Punkte als die Zuschlagsempfängerin ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Dass dann auf der Eröffnung des Vergabebeschlusses vom 10. April 2014 noch der 'Vergabepreis Variante' aufgeführt ist, deutet wiederum auf die unsorgfältige Arbeitsweise der Vergabebehörde hin, bleibt aber folgenlos. Dasselbe gilt für den auf den 9. April 2014 datierten Vergabeantrag der C._____ AG, in welchem der Antrag auf Vergabe an die Beschwerdeführerin gestellt wird. Die Vergabebehörde kann letztlich unabhängig vom Vorliegen eines solchen Vergabeantrages Aufträge vergeben, entscheidend ist so oder anders die Begründung; dem Vergabeantrag bzw. der Beilage 7 der Beschwerdeführerin kommt somit rechtlich gesehen keine Bedeutung zu.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gingen die Kosten grundsätzlich zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Allerdings ist, wie in Erwägung 4 erläutert, der Verstoss der Beschwerdegegnerin gegen die Begründungspflicht im Kostenpunkt zu berücksichtigen, weshalb eine hälftige Aufteilung der Kosten zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin gerechtfertigt erscheint. In ihrer Honorarnote vom 25. Juni 2014 macht die Beschwerdeführerin ein Honorar von Fr. 9'100.-- zuzüglich Fr. 728.-- Mehrwertsteuer, somit Fr. 9'828.-- plus Spesen vom insgesamt Fr. 294.85, total also Fr. 10'122.85 geltend. Die Ansätze stimmen und der geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen. Auch aussergerichtlich hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin infolge des Verstosses gegen die Begründungspflicht zur Hälfte zu entschädigen. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin folglich pauschal Fr. 5'000.-- zu bezahlen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

7'000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

352.--

zusammen

Fr.

7'352.--

gehen je zur Hälfte zulasten der ARGE A._____ und der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde X._____ hat die ARGE A._____ aussergerichtlich mit Fr. 5'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]