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Entscheid

U 2014 28

Alters-/Hinterbliebenenvers.

11. März 2014Deutsch17 min

Source gr.ch

Sachverhalt

1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 7./16. April 2014 betreffend drei Baulose (NPK 211, 224 und 282) im Zusammenhang mit der Vergrösserung eines Schulhauses im Einladungsverfahren nach kantonalem Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) sowie zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310), worin die Beschwerdegegnerin 1 die drei ausgeschriebenen Aufträge für einen Gesamtbetrag von Fr. 499'575.55 an die Beschwerdegegnerin 2 und nicht an die preisgünstiger offerierende Beschwerdeführerin erteilte. Strittig und zu klären ist, ob die Beschwerdegegnerin 1 dabei sowohl in verfahrensrechtlicher als auch in materieller Hinsicht korrekt handelte und der angefochtene Entscheid deshalb in jeder Beziehung rechtmässig und schützenswert ist.

2. Formell gilt es zunächst die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu klären, da sich die Beschwerdegegnerinnen auf den Standpunkt stellen, dass die Beschwerdeführerin keinen direkten Zuschlag an sich selbst verlangt habe und es ihr deshalb bereits an der Anfechtungsbefugnis für die Aufhebung des missliebigen Vergabeentscheids fehle, was vor dem angerufenen Verwaltungsgericht zu einem Nichteintretensentscheid führen müsse. Gemäss Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist "zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist." Vorliegend stellt sich dazu die Frage, ob seitens der Beschwerdeführerin eine konkrete Chance auf Erhalt der bemängelten Arbeitsvergabe bestanden hat oder nicht. Nur bei Bejahung dieser Frage liegt der das Rechtsschutzinteresse begründende praktische Nutzen für eine materiell zu behandelnde Beschwerdeerhebung vor. Richtig ist zwar, dass die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin 2 verlangte, ohne gleichzeitig auch noch die Vergabe an sich selbst zu beantragen. Vielmehr forderte die Beschwerdeführerin die Weiterführung des Submissionsverfahrens, eventualiter dessen Wiederholung. Nach Ansicht des streitberufenen Verwaltungsgerichts reichen die gestellten Anträge der Beschwerdeführerin indessen aus, um die Beschwerdelegitimation gestützt auf Art. 50 VRG bejahen zu können. Dem ist schon deshalb zuzustimmen, weil eine Vergabe an sich selber (Direktvergabe an Beschwerdeführerin) den umstrittenen Vergabeprozess noch nicht abschliessen würde. Vielmehr müsste immer noch eine weitere Anbieterin für die Bedachungsarbeiten (NPK 224) ausgewählt werden, da die Beschwerdeführerin dafür überhaupt kein Angebot eingereicht hat. Insofern liegt in der Aufhebung und Weiterführung des Submissionsverfahrens – nicht zuletzt eben um das Feld der potentiellen Zuschlagsempfänger zu vervollständigen – durchaus ein praktischer Nutzen. Diese Betrachtungsweise gilt umso mehr bei einer allfälligen Wiederholung des Submissionsverfahrens, da die Beschwerdeführerin in beiden Varianten – also sowohl bei der Weiterführung als auch der Wiederholung des fraglichen Vergabeverfahrens – als chancenreiche Zuschlagsempfängerin zum Zuge kommen könnte. Im Falle einer Submission ist das Rechtsschutzinteresse also nur dann zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin selbst eine konkrete Chance auf den Erhalt der bemängelten Auftragsvergabe erhält. Mit diesen Anforderungen soll die verpönte "Popularbeschwerde" ausgeschlossen werden (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 10 32 vom 14. April 2010 E.1 in fine). Die Beschwerdelegitimation ist hier deshalb zu bejahen und auf die Beschwerde ist vollumfänglich einzutreten, was zur Konsequenz hat, dass das Verwaltungsgericht auch noch materiell über die verschiedenen Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Auftragsvergabe zu befinden hat.

3. a) Ausgangspunkt für die materielle Beurteilung der strittigen Auftragsvergabe müssen die einschlägigen Vorschriften des SubG und der SubV sein, welche in den hier massgebenden Streitpunkten wie folgt lauten:

Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG – [Denkbare/Verfügbare] Vergabearten

Das Einladungsverfahren, bei dem der Aufraggeber bestimmt, welche Anbieter ohne öffentliche Ausschreibung direkt zur Angebotseinreichung eingeladen werden. Der Auftraggeber muss wenn möglich mindestens drei Angebote einholen.

Art. 19 Abs. 1 SubG – Verbot von Verhandlungen

Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und den Anbietern über Preise, Preisnachlässe und damit zusammenhängende Änderungen des Leistungsinhalts sind unzulässig.

Art. 20 Abs. 1 SubV – Unternehmervarianten

Den Anbietern steht es frei, zusätzlich zum Grundangebot Vorschläge für Varianten einzureichen.

Art. 21 Abs. 4 SubG – Zuschlagskriterien [für wirtschaftlich günstigstes Angebot]

Erwägungen

Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich auch dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zuschlagskriterien bekannt gegeben hat.

Art. 23 Abs. 1 bis 5 SubV – Öffnung und Protokoll [bei Submissionsvergaben]

1Die Angebote müssen, ausser im freihändigen Verfahren, bis zum Öffnungstermin verschlossen bleiben.

2Die Anbieter oder ihre Bevollmächtigten können der Öffnung beiwohnen.

3Über die Öffnung der Angebote wird ein Protokoll erstellt. Darin sind mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbieter, die Gesamtpreise der Angebote sowie allfälliger Unternehmervarianten oder Teilangebote festzuhalten.

4Den Anbietern ist auf Verlangen Einsicht in das Protokoll zu gewähren.

5Der Auftraggeber kann das Protokoll auch im Internet veröffentlichen, wenn er diese Publikationsform in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben hat.

Im Lichte dieser Vorgaben gilt es vorliegend über die geltend gemachten Einwände betreffend Offertöffnung ohne Anbieterinnen (hiernach lit. b), unzulässige Absprachen mit Konkurrenten/Mitbewerbern (lit. c) sowie Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (lit. d) zu entscheiden. Unbestritten ist, dass das durchgeführte Einladungsverfahren mit mehr als drei Angeboten zulässig und das Einreichen von Unternehmervarianten – da von der Beschwerdegegnerin 1 in der Ausschreibung nicht ausgeschlossen (Art. 20 SubV) - erlaubt waren (Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG).

b) Zur Offertöffnung ohne Anbieterinnen hält die Beschwerdeführerin fest, dass dieses Vorgehen der Beschwerdegegnerin 1 eindeutig gegen das Transparenzgebot gemäss Art. 23 SubV verstosse. Die Beschwerdeführerin rügt dazu insbesondere die verpasste Möglichkeit der Anbieterinnen, sich aus eigener Wahrnehmung darüber versichern zu können, dass die Angebote bis zu einem bestimmten Termin effektiv verschlossen bleiben und sie (Beschwerdeführerin) sich so selbst vor Ort über die Anzahl und die Höhe der einzelnen Angebote informieren könne. Die genannte Vorschrift diene der Nachvollziehbarkeit des Vergabeverfahrens und deren Verletzung führe ohne weiteres zur Aufhebung des Vergabeentscheids. Diese Darstellung widerspricht aber der hierzu entwickelten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, welches bereits im Leitsatz zu PVG 2000 Nr. 64 festhielt: "Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck; das Unterlassen einer Offertöffnung im Beisein der Anbieter führt deshalb nur dann zu einer Zweitausschreibung, wenn ein ernsthafter Manipulationsverdacht gegeben ist (E.3)." Die Bekanntgabe des Ortes und des Zeitpunktes der Öffnung der Angebote ist zwar im Rahmen der Ausschreibung anzugeben (Art. 11 lit. k SubV), doch stellt die Eröffnung der eingereichten Offerten anlässlich des dafür bestimmten Termins keinen (starren) Selbstzweck und daher für sich alleine betrachtet auch noch keinen triftigen Grund dar, ein Vergabeverfahren für mangelhaft zu erklären und dessen Wiederholung anzuordnen. Vielmehr tritt diese Rechtsfolge nur dann ein, wenn konkrete bzw. genau spezifizierte Anhaltspunkte für eine unzulässige Beeinflussung des Vergabeverfahrens vorliegen. Solche Ungereimtheiten bzw. Manipulationen werden von der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der hier interessierenden Offerteröffnung aber weder geltend gemacht noch sind solche sonst irgendwie ersichtlich.

c) Was die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend unzulässige Absprachen der Beschwerdegegnerin 1 mit anderen Mitbewerbern angeht, so erscheinen diese dem Gericht als nicht stichhaltig. Dass eine Anbieterin nur das Gesamtpaket mit allen drei Losen (NPK 211, 224 und 282) offerierte, wurde im Begleitschreiben zu den eingereichten Angeboten bereits so festgehalten und bedurfte daher allseits keiner weiteren Rückfragen oder Absprachen. Zudem wurde bei der Unternehmervariante der Zuschlagsempfängerin (Beschwerdegegnerin 2) die preisliche Diskrepanz zwischen der Gesamtsumme der Offertangebote und deren Auswertung durch die Beschwerdegegnerin 1 (Fr. 513'897.70 statt Fr. 499'575.55) von der Beschwerdeführerin nicht einmal kommentiert. Diese ziffernmässige Bereinigung der offerierten Angebote lässt jedenfalls noch nicht zwingend auf eine (rechtswidrige, weil wettbewerbsverzerrende) Absprache schliessen; vielmehr könnten gerade so gut auch eigene Überlegungen und Berechnungen der Beschwerdegegnerin 1 zu diesem Ergebnis geführt haben (z.B. Einsparungen bei Baukran und Baugerüst sowie dgl.). Eine Aufhebung des Vergabeentscheids aufgrund dieser dünnen Beweislage für die Existenz bzw. die tatsächliche Vornahme unlauterer Machenschaften durch die Beschwerdegegnerin 1 erscheint dem Gericht deshalb nicht als gerechtfertigt, was zur Abweisung der Beschwerde in diesem Punkt führt.

d) Zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sowie des dazu entwickelten Steuerungsinstruments mittels aussagekräftiger Zuschlagskriterien (vgl. dazu Aufzählung in Art. 21 Abs. 2 SubG) samt deren vergabespezifischer Gewichtung in Prozenten gilt es im konkreten Fall nicht zu übersehen, dass diese Zuschlagskriterien selbstverständlich nur dann zur Anwendung kommen und somit eine fallrelevante Berücksichtigung finden können, sofern sie in den Ausschreibungsunterlagen vorgängig überhaupt aufgeführt und den Wettbewerbsteilnehmern mitgeteilt wurden. Wurden indessen gerade keine Zuschlagskriterien bekannt gegeben, so hat die Vergabe grundsätzlich ausschliesslich nach dem (Haupt-) Kriterium des niedrigsten Offertpreises zu erfolgen; diese Grundregel gilt es umso mehr zu beachten, falls es sich um weitgehend standardisierte bzw. technisch unkomplizierte Beschaffungen, Warengüter oder Arbeitsleistungen handelt. Im konkreten Fall wurden nachweislich keine Zuschlagskriterien im Devis aufgestellt, geschweige den prozentual nach ihrer Bedeutung gewichtet. Dies wäre bei den zur Vergabe stehenden drei Bauaufträgen (NPK 211, 224 und 282) zweifellos sinnvoll gewesen, gerade damit die Beschwerdegegnerin 1 bestimmten Bedürfnissen ein entsprechendes Gewicht hätte verleihen können. Indem die Beschwerdegegnerin 1 aber solche Kriterien nicht geschaffen bzw. übernommen hat, verzichtete sie offensichtlich freiwillig auf das ihr an sich zustehende und sachlich durchaus vernünftige Instrument der "Erarbeitung und Kommunikation von Zuschlagskriterien" im Hinblick auf die nachfolgende Auftragsvergabe. Die vorliegende Beschwerde hat deshalb – nach dem Vorbild gemäss Art. 21 Abs. 4 SubG – zwingend nach dem Kriterium des tiefsten Angebotspreises zu erfolgen. Die zusätzlich ins Feld geführten Argumente der Beschwerdegegnerinnen bezüglich bloss geringfügigen Preisunterschieds sowie der eindeutigen Vorteile der Unternehmervariante können somit nicht gehört bzw. nicht zu Gunsten der Beschwerdegegnerin 2 gewichtet und berücksichtigt werden. Zum festgestellten Preisunterschied sei lediglich noch erwähnt, dass im Zweifelsfalle – mangels plausibler Erklärung der Beschwerdegegnerin 1, wie sie bei der Unternehmervariante von ursprünglich Fr. 513'897.70 auf (neu) bereinigt Fr. 499'575.55 kommt – ohnehin vom höheren Preisangebot ausgegangen werden müsste, was die Argumentation der Beschwerdegegnerinnen noch zusätzlich schwächen würde.

e) Im Ergebnis ist das Verwaltungsgericht zur Überzeugung gelangt, dass aus den Offerten und der Angebotsauswertung nicht klar hervorgeht, welche Lose miteinander kompatibel sind. Bei den Montagearbeiten in Holz (NPK 211) ist immerhin erstellt, dass die Beschwerdeführerin das preiswerteste und damit das wirtschaftlich günstigste Angebot laut Art. 21 Abs. 1 SubG eingereicht hat. Bei den Wand- und Deckenverkleidungen (NPK 282) hätte die Beschwerdegegnerin 2 mit ihrer Unternehmervariante das preisgünstigste Angebot gemacht; ob sich aber die zuletzt genannte Offerte mit der erstgenannten Offerte der Beschwerdeführerin kombinieren lässt, kann vom Gericht nicht schlüssig beurteilt werden. Richtig ist einzig, dass die Offerte jener Mitkonkurrentin zu Recht von der Vergabe ausgeschlossen wurde, welche ihr Angebot ausschliesslich nur als Gesamtpaket aller drei Lose für erhältlich erklärte und somit nur unter dieser Bedingung an ihrem Preisangebot festhalten wollte. Die Frage der Kompatibilität innerhalb der eingereichten (Teil-) Offerten verschiedener Anbieterinnen stellt sich im Übrigen auch beim Los Bedachungsarbeiten (NPK 224). Das streitberufene Gericht hält es deshalb für korrekt und vertretbar, den angefochtenen Vergabeentscheid aufzuheben und das Vergabeverfahren weiterzuführen, um die diesbezüglich noch offenen Fragen zu bereinigen. Diese Würdigung der Verhältnisse hat zur Konsequenz, dass der angefochtene Zuschlag aufzuheben ist und die Beschwerdegegnerin 1 anzuweisen ist, das Submissionsverfahren hinsichtlich einer Neuvergabe im Sinne der Erwägungen weiterzuführen. Die beiden möglichen Resultate wären dann, einerseits die Beschwerdeführerin im Los Montagebau in Holz (NPK 211) und andererseits die Beschwerdegegnerin 2 mit ihrer Unternehmervariante in den Losen Wand- und Deckenverkleidung (NPK 282) sowie Bedachungsarbeiten (NPK 224) zu berücksichtigen oder sonst – sollte die Unternehmervariante der Beschwerdegegnerin 2 nicht friktionslos kompatibel sein – die Beschwerdeführerin in den Losen Montagebau in Holz (NPK 211) sowie Wand- und Deckenverkleidung (NPK 282), die Beschwerdegegnerin 2 hingegen bei den Bedachungsarbeiten (NPK 224) – sei dies dort das Grundangebot oder allenfalls die Unternehmervariante – zu berücksichtigen. Im Sinne dieser Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Vergabe aufzuheben und die Streitsache an die Beschwerdegegnerin 1 zur Weiterführung des Submissionsverfahrens im Sinne der soeben gemachten Vorgaben zurückzuweisen.

4.

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin 1 (Gemeinde) und der Beschwerdegegnerin 2 (Zuschlagsempfängerin) aufzuerlegen.

b) Die beiden Beschwerdegegnerinnen haben die anwaltlich vertretene und obsiegende Beschwerdeführerin nach Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich noch angemessen (je hälftig) zu entschädigen. Es kann dafür auf die Honorarnote des Anwalts der Beschwerdeführerin vom 20. Mai 2014 in der Höhe von insgesamt Fr. 3'199.50 (gegliedert in: 10 Stunden und 45 Minuten anwaltliche Arbeitsstunden à Fr. 270.-- pro Stunde [Fr. 2'902.50] zuzüglich Barauslagen [Fr. 60.--] sowie 8 % Mehrwertsteuer [Fr. 237.--]) verwiesen und diese unverändert übernommen werden. Die Beschwerdegegnerin 1 und die Beschwerdegegnerin 2 haben die Beschwerdeführerin also noch mit jeweils Fr. 1'599.75, zusammen total Fr. 3'199.75 (inkl. MWST), zu entschädigen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben und die Gemeinde Y._____ angewiesen, das Verfahren weiterzuführen und die umstrittenen Bauaufträge (NPK 211, 224 und 282) im Sinne der Erwägungen neu zu vergeben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

352.--

zusammen

Fr.

5'352.--

gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde Y._____ und der B._____ SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Aussergerichtlich haben die Gemeinde Y._____ und die B._____ SA die ARGE A._____ jeweils mit Fr. 1'599.75, zusammen also mit insgesamt Fr. 3'199.50 (inkl. MWST), zu entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]