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Entscheid

U 2014 42

Versicherungsleistungen nach UVG

1. Dezember 2015Deutsch19 min

Source gr.ch

Sachverhalt

9. Gegen diese Departementsverfügung erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 5. Juni 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Darin beantragte er, dass die die angefochtenen Departementsverfügung aufgehoben, auf das Gesuch vom 21. März 2014 eingetreten und dieses gutgeheissen werde. Weiter wurde neben der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die aufschiebende Wirkung beantragt und die Erlaubnis des Aufenthaltes des Beschwerdeführers in Graubünden während des Verfahrens. Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, dass er während den ersten 11 Lebensmonaten von C._____ eine ganz normale Beziehung zu seinem Sohn hatte. Anschliessend sei er auf Drängen der Ehefrau, welche eine räumliche Distanz zu ihm haben wollte, für die Wintersaison 2013 nach Argentinien gegangen, um dort als Skilehrer zu arbeiten. Als er im Oktober 2013 wieder zurück in die Schweiz kam, habe er sich ein Besuchsrecht für seinen Sohn vor Gericht erstreiten müssen. Dass nach einem solchen (unfreiwilligen) Unterbruch das Besuchsrecht behutsam schrittweise auf- und ausgebaut werde, sei eine Folge der vorgenannten Umstände. Wie die Berufsbeistandschaft in ihrem Zwischenbericht bestätige, sei bereits nach kurzer Zeit eine sehr gute Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn entstanden. Das 'übliche' Besuchsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils sei abhängig vom Alter des Kindes sowie den konkreten Umständen, oberste Richtschnur bilde stets das Kindewohl. Dieses sei von den Vorinstanzen bislang völlig übergangen worden. Der angefochtene Entscheid verletze somit Bundes- und Verfassungsrecht sowie die EMRK.

10. In seiner Vernehmlassung vom 18. Juni 2014 beantragte das DJSG die Abweisung der Beschwerde, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung und die Ablehnung des URP-Gesuchs. Zur Begründung verweist es auf die angefochtene Verfügung unter Hinweis darauf, dass nicht jedes Besuchsrecht zwangsläufig einen Anspruch für eine Aufenthaltsbewilligung des nicht sorgeberechtigten Elternteils auslöse. Es müsse eine besonders enge Beziehung zum Kind bestehen, welche etwa bei einem zweijährigen Kind bei einem (unbegleiteten) Besuchsrecht von einem ganzen Tag pro Woche vorliege. Die momentane Situation beim Beschwerdeführer liege weit davon entfernt, weshalb nicht eine besondere Intensität der affektiven Beziehung zwischen Vater und Sohn ersichtlich sei. Aus diesem Grund sei auch das vorliegende Rechtsmittel aussichtslos, weshalb keine unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei.

11. Mit Verfügung vom 19. Juni 2014 gewährte der Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung und dem Beschwerdeführer gleichentags die unentgeltliche Prozessführung unter Beiordnung von RA lic. iur. Marco Pool als unentgeltlichen Rechtsvertreter.

12. Der Beschwerdeführer ergänzte mit seiner Replik vom 30. Juni 2014 den Sachverhalt mit dem zweiten Zwischenbericht der Berufsbeistandschaft vom 17. Juni 2014. Darin wird den Eltern ein gutes Zeugnis ausgestellt in Bezug auf Organisation und Wahrnehmung des Besuchsrechts. Die Besuche hätten so einvernehmlich auf rund 1 ½ h pro Woche ausgedehnt werden können, wobei diese bis auf die letzte Viertelstunde unbegleitet stattfänden. Im Ausblick hält die Berufsbeiständin fest, dass C._____ die Spielzeiten mit seinem Vater aktiv wahrnehme und sich darauf freue. Zum möglichen Ausbau des Besuchsrechts äussert sie sich positiv und erwähnt gleichzeitig, dass der drohende Verlust des Vaters (Ausreise) für C._____ beim jetzigen Entwicklungsstand sehr schlecht wäre. Der Beschwerdeführer hält dafür, dass in der angefochtenen Verfügung verschiedene Tatsachen nicht berücksichtigt worden seien und die einschlägigen Gesetzesbestimmungen falsch interpretiert bzw. nicht berücksichtigt worden seien.

13. Am 27. Juni (eingegangen am 30. Juni) 2014 reichte das DJSG eine Stellungnahme des Rechtsvertreters der Ehefrau zum erwähnten zweiten Zwischenbericht der Berufsbeistandschaft ein. Darin wird der Zwischenbericht als Gefälligkeitsbericht qualifiziert und behauptet, die Beiständin sei vom Beschwerdeführer offensichtlich sehr angetan.

14. Auf diese Eingabe hin ergänzte der Beschwerdeführer innert Frist seine Replik am 9. Juli 2014 und beschwerte sich über die Einmischung des Rechtsvertreters der Ehefrau im Ehescheidungsverfahren in das vorliegende ausländerrechtliche Verfahren. Er beantragte, dass die Stellungnahme aus dem Recht gewiesen werde bzw. ansonsten verschiedene Zeugen anzuhören seien, um die vorgebrachten Behauptungen zu entkräften.

15. Das DJSG erkennt in seiner Duplik vom 24. Juli 2014 auch mit dem Vorliegen des zweiten Zwischenberichts der Berufsbeistandschaft vom 17. Juni 2014 keine genügend erhebliche Veränderung in der Beziehung zwischen dem Kind und dem Vater, sodass weiterhin kein Anlass bestehe, auf den angefochtenen Entscheid zurückzukommen. Für den Fall, dass das Verwaltungsgericht eine erhebliche Änderung annehmen sollte, wäre zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zwischenzeitlich (7. Juli 2014) bei der Gemeinde X._____ ein Gesuch um Sozialhilfe eingereicht habe.

16. Am 14. August 2014 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einen am 4. August 2014 abgeschlossenen, nicht befristeten Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers mit der Firma D._____ X._____ AG als Allrounder ein. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bei einem Arbeitspensum vom 42 Stunden/Mt. (100%) einen Basislohn von CHF 3'400.00 erhält. Der Beschwerdeführer hätte bereits Mitte Juni 2014 eine Arbeitsstelle bei den Bergbahnen antreten können, doch habe er die Arbeit nicht antreten können, weil sein Aufenthaltsstatus in der Schwebe lag.

17. Am 10. Februar 2015 liess die Vorinstanz dem Gericht einen Kriminalrapport der Kantonspolizei Graubünden zukommen, woraus ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau am 22. Oktober 2014 um 16:00 Uhr in X._____ als Mörderin bezeichnet habe. Die Strafanzeige wegen Drohung wurde am 15. Dezember 2014 durch den Rechtsvertreter der Ehefrau eingereicht, seine Mandantin sei durch den Vorfall, welchen der Beschwerdeführer nicht bestreitet, in Angst und Schrecken versetzt worden. Der Beschwerdeführer gab in der polizeilichen Befragung an, diese Äusserung stehe im Zusammenhang mit dem Fruchtwassertest, welche die Ehefrau seinerzeit habe vornehmen lassen, er sei damit ganz und gar nicht einverstanden gewesen.

18. Mit Eingabe vom 25. Februar 2015 beschwerte sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers über den Umstand, dass das DJSG nach Abschluss des Schriftenwechsels unter Mitwirkung des Rechtsanwalts der Ehefrau des Beschwerdeführers Akten nachlege mit dem Ziel, den Beschwerdeführer anzuschwärzen. Aus diesem Grund sehe er sich gezwungen, ebenfalls Dokumente nachzureichen, und zwar drei E-Mails der Beiständin vom Januar 2015. Aus diesen E-Mails sei einerseits ersichtlich, dass die Ehefrau ab Juli 2014 einseitig und ohne ersichtlichen Grund die Ausübung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers erschwerte, ohne Ankündigung und Absprache weder mit dem Beschwerdeführer noch mit der Beiständin im Herbst mit dem Sohn des Beschwerdeführers in die Ferien fuhr und auch im Januar 2015 aufgrund kurzfristiger Mitteilung einer Terminkollision einen Ausfall des Besuchsrechts bewirkte. Auf der anderen Seite stelle die Beiständin fest, dass der Sohn des Beschwerdeführers die Besuche seines Vaters geniesse und sie auch erwarte, was sich insbesondere darin äussere, dass er Mühe bekunde, von seinem Vater Abschied zu nehmen. Dies spreche für eine Ausweitung der Besuche. Der Beschwerdeführer strukturiere die Spielzeiten hervorragend und leite das Abschiednehmen auf besonders behutsame Art und Weise ein. Bis zu diesem Zeitpunkt seien nachweislich nur verbale Streitereien zwischen den Ehegatten zu verzeichnen und ausschliesslich nicht im Beisein des Sohnes oder gar während den Besuchszeiten. Eine Begleitung des Besuchsrechts sei somit nicht notwendig, doch fühle sich die Ehefrau nicht sicher vor verbalen Attacken des Beschwerdeführers, weshalb die Besuche bis Ende März 2015 dennoch begleitet stattfänden. Im Weiteren wird das Prozedere betreffend Vereinbarung der Besuchszeiten für die Zukunft festgelegt.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf die angefochtene Departementsverfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der Entscheid des DJSG vom 13. Mai 2014, mitgeteilt am 14. Mai 2014. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Die Verfügung des DJSG ist nicht endgültig, so dass sie ein taugliches Anfechtungsobjekt bildet. Ausführungen zu weiteren Prozessvoraussetzungen erübrigen sich vorliegend und auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist folglich einzutreten.

Erwägungen

2.

a) Strittig ist vorliegend, ob die Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend der Vater-Sohn Beziehung im Rahmen des Verfahrens auf Widerruf der Aufenthaltsbewilligung bzw. in einem Rechtsmittelverfahren dagegen hätten eingebracht werden sollen (Standpunkt der Vorinstanz) oder ob sich aufgrund der neuen Vater-Sohn Beziehung die Sachlage massgeblich verändert hat, so dass eine Beurteilung des Gesuchs um umgekehrten Familiennachzug notwendig wird (Standpunkt des Beschwerdeführers). Das DJSG als auch das AFM behandelten das Gesuch des Beschwerdeführers als Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf den rechtskräftigen Widerrufsentscheid und beurteilten die Situation als unverändert. In diesem Sinne ist zu prüfen, ob sich der Sachverhalt zwischen dem Widerrufsentscheid vom 16. Dezember 2013 und dem Gesuch auf Gewährung des umgekehrten Familiennachzugs (21. März 2014) erheblich verändert hat und wenn ja, inwiefern.

b) Zum Zeitpunkt des Widerrufsentscheides vom 16. Dezember 2013 hatte der Beschwerdeführer seit seiner Ausreise nach Argentinien (April 2013) keinen Kontakt mehr zu seinem Sohn. Erst der Eheschutzentscheid vom 31. Januar 2014 des Bezirksgerichts Y._____ und der Entscheid über die Beistandschaft durch die KESB vom 17. Februar 2014 ermöglichten dem Beschwerdeführer wieder einen regelmässigen Kontakt zu seinem Sohn. Infolge der langen „Abwesenheit“ wurden vom Gericht anfänglich nur wenige, zwei pro Monat, und auf 1h beschränkte Besuche angeordnet. Diese konnten anschliessend auf 4 Besuche pro Monat à 1 ½ h ausgeweitet werden. Auch wenn die Besuchszeiten quantitativ eher bescheiden sind, so finden diese doch statt und konnten sukzessive ausgebaut werden. Sodann stellt die Beiständin des Sohnes dem Beschwerdeführer ein sehr gutes Zeugnis bezüglich des Umgangs mit seinem Sohn und der Handhabung der Besuche aus. Umgekehrt beklagt die Beiständin eine Verhinderungstaktik der Kindsmutter bezüglich der Ausübung des Besuchsrechts durch den Beschwerdeführer, indem die Kindsmutter Besuchstage auf Werktage verlege, nachdem der Beschwerdeführer eine Arbeit gefunden hatte, kurzfristig Besuchstermine ohne zwingenden Grund absage oder in die Ferien fahre ohne vorgängige Ankündigung. Unter diesen Umständen hat eine Beurteilung der Situation auch zwingend vor dem Hintergrund der familiären Auseinandersetzung stattzufinden. Der Beschwerdeführer lebte während dem ersten Lebensjahr mit seinem Sohn zusammen. Seine Ausreise im April 2013 ist sodann plausibel als Beruhigungsmassnahme in der Ehekrise zu sehen. Überdies liegt es auf der Hand, dass der Beschwerdeführer als argentinischer Skilehrer zur Ausübung seines Berufs von Mai bis Oktober in seine Heimat reiste – wie er dies bereits zu Beginn seiner Aufenthalte in der Schweiz getan hatte – anstatt in den Sommermonaten im Engadin als Handlanger zu arbeiten. Daraus kann kein Desinteresse für seinen Sohn abgeleitet werden. Das Vorgehen der Ehefrau des Beschwerdeführers, den Kontakt zwischen Vater und Sohn zu unterbinden, ist dokumentiert, ebenso ihre (versuchte und teilweise erfolgreiche) Einflussnahme auf das Migrationsverfahren. Der Beschwerdeführer musste sich sein Besuchsrecht Stück um Stück zurückkämpfen, zuerst mit einer superprovisorischen Verfügung und anschliessend im Rahmen eines Eheschutzverfahrens und des guten Verlaufs der begleiteten Besuchsrechte.

c) Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101), auf die sich der Beschwerdeführer beruft, verleiht ausländischen Staatsangehörigen unter gewissen Umständen einen eingeschränkten Bewilligungsanspruch, wenn zwischen diesen und einem Familienangehörigen mit Schweizer Staatsangehörigkeit oder Niederlassungsbewilligung eine enge und effektiv gelebte Beziehung besteht (BGE 137 I 247). Gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist eine Interessenabwägung geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (BGE 137 I 247 E.4.1.2, 135 I 153 E. 2.1 mit Hinweisen). Demnach hat das AFM im Rahmen der Prüfung des Gesuchs um umgekehrten Familiennachzug auch das Kindeswohl zu prüfen, welches bislang vollständig übergangen wurde. Stattdessen wurde einzig auf die gescheiterte Beziehung zwischen den Eheleuten und den darauf basierenden Aussagen und Eingaben der Ehefrau abgestellt. Wenn man die Entwicklung der Vater-Sohn Beziehung allein betrachtet, so ist diese seit dem Frühjahr 2014 gut gewachsen und gediehen, wobei auch hier wiederum die Verhinderungs- und Verweigerungstaktik der Ehefrau und deren Rechtsvertreters zu berücksichtigen ist. Es ist deshalb massgeblich auf die Berichte der Beiständin abzustellen, welche als Fachperson die Qualität der Vater-Sohn Beziehung als sehr gut und auch sehr wichtig umschreibt, sowie gleichzeitig die Obstruktion der Mutter beschreibt und beklagt (siehe E.2b). Wenn die Vater-Sohn Beziehung heute quantitativ nicht einer üblichen Beziehung entspricht, so kann dies dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden. Die Art und Weise, wie sich das AFM und das DJSG für die Zwecke der Ehefrau haben einspannen lassen, um den Beschwerdeführer respektive den Kindsvater aus der Schweiz abzuschieben, lässt die nötige Distanz und die Sicht auf das Ganze vermissen und vermittelt den Eindruck, dass das DJSG im vorliegenden Fall völlig unkritisch und in übertriebenem Masse einseitig gehandelt hat. So liess sich das DJSG durch das Nachreichen einer juristisch völlig abstrusen Strafanzeige der Ehefrau gegen den Beschwerdeführer wegen Drohung und auch bezüglich des Gesuchs um Sozialhilfe des Beschwerdeführers von der Ehefrau bzw. von deren Rechtsvertreter vollständig für deren Absichten instrumentalisieren. Es wäre es ein Leichtes gewesen, die Strafanzeige wegen Drohung aufgrund des geschilderten Vorfalls als untauglich zu erkennen; weiter entging es des dem DJSG auch, dass der Beschwerdeführer zeitgleich zum Entscheid der Gemeinde X._____ betreffend Sozialhilfe eine unbefristete Arbeitsstelle gefunden hatte und nicht mehr auf Sozialhilfe angewiesen war. Zu bedenken wäre auch gewesen, dass dem Beschwerdeführer bereits zuvor eine Arbeit angetragen wurde, diese jedoch infolge des unklaren Aufenthaltsstatus nicht antreten konnte. Schliesslich ist offensichtlich, dass es im Interesse des Kindes liegt, seinen Vater in der näheren Umgebung zu haben und nicht etwa in Argentinien. Dies umso mehr, als prima vista der Beschwerdeführer wirtschaftlich auf eigenen Beinen steht.

Im Ergebnis ist die Vater-Sohn Beziehung als intensiv zu bezeichnen, auch wenn diese Beziehung rein quantitativ (noch) nicht als üblich bezeichnet werden kann. Daran trägt der Beschwerdeführer keine Schuld, weshalb ihm dies auch nicht negativ ausgelegt werden darf.

d) Unter Berücksichtigung dieser Umstände, ist eine erheblich Veränderung des Sachverhalts in der massgeblichen Zeitspanne zwischen Dezember 2013 und März 2014 erstellt. Der Nichteintretensentscheid des AFM erfolgte demnach zu Unrecht ebenso der Entscheid des DJSG, welcher diesen stützte. Das AFM hat das Gesuch des Beschwerdeführers um umgekehrten Familiennachzug als solchen zu behandeln. Eine Wiedererwägung ist nicht in Betracht zu ziehen, da der Beschwerdeführer ausdrücklich ein Gesuch um umgekehrten Familiennachzug gestellt hat.

3.

Die angefochtene Verfügung ist deshalb aufzuheben, ebenso wie der Entscheid des AFM vom 25. März 2014. Die Sache ist zur Neubeurteilung des Gesuchs um umgekehrten Familiennachzug an das AFM zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten des Kantons.

4.

a) Nach Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Anwalt des obsiegenden Beschwerdeführers hat mit Honorarnote vom 6. August 2014 bei einem Arbeitsaufwand von 24 h eine Entschädigung von total Fr. 5‘238.00 (inkl. 8 % MWST) für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geltend gemacht. Aus den eingereichten Honorarnoten geht hervor, dass es sich beim verwendeten Honoraransatz von Fr. 200.00 – infolge der unentgeltlichen Rechtspflege – um einen reduzierten Ansatz handelt. Nachdem der Beschwerdeführer vollumfänglich obsiegt hat, ist ihm ein regulärer Honoraransatz zu entschädigen. Dass der Anwalt des Beschwerdeführers keine zweite Honorarnote mit angepasstem, d.h. regulärem Honoraransatz eingereicht hat, kann und darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen, zumal eindeutig von einem reduzierten Ansatz die Rede ist. Da aus den Unterlagen keine Hinweise hervorgehen wie hoch der übliche Ansatz des Anwalts des Beschwerdeführer ist, wird vorliegend auf den Mittelwert des üblichen Ansatzes gemäss Art. 3 Abs. 1 der bündnerischen Honorarverordnung (HV; BR 310.250) abgestellt und ein Honoraransatz von Fr. 240.00 verwendet. Der ausgewiesene Stundenaufwand ist nicht zu bemängeln, so dass dies zu einer Entschädigung von total Fr. 6‘274.80 für das verwaltungsgerichtliche Verfahren führt.

b) Mit der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides ist auch die Kostenverlegung im Verwaltungsbeschwerdeverfahren neu zu regeln. Die Sache wird zur Neubeurteilung an das AFM gewiesen, so dass es sich rechtfertigt, die Kosten für das DJSG abschliessend zu regeln. Dem Beschwerdeführer steht gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG jedoch nur für das verwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren vor dem DJSG eine Entschädigung zu, nicht jedoch im Verwaltungsverfahren vor dem AFM, so dass die vom Anwalt des Beschwerdeführers eingereichte Honorarnote vom 28. April 2014 entsprechend zu kürzen ist. Es sind lediglich Aufwendungen seit dem Entscheid des AFM vom 25. März 2014 zu berücksichtigen. Der Arbeitsaufwand für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren beträgt somit 6.25 h, d.h. ca. 1/3 des gesamten Aufwands. Die Auslagen für Fotokopien, Porti etc. werden dementsprechend ebenfalls auf 1/3 gekürzt und betragen noch Fr. 45.00. Bei einem auf Fr. 240.00 erhöhten Stundenansatz führt dies zu einer Entschädigung von total Fr. 1‘668.60 (inkl. 8 % MWST) für das Beschwerdeverfahren vor dem DJSG.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid sowie der Entscheid des Amtes für Migration und Zivilrecht vom 25. März 2014 werden aufgehoben und die Sache zur materiellen Behandlung des Gesuchs im Sinne der Erwägungen an das Amt für Migration und Zivilrecht zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

1‘500.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

384.--

zusammen

Fr.

1'884.--

gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Der Kanton Graubünden (DJSG) hat A._____ für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht mit Fr. 6‘274.80 und für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem Departement mit Fr. 1‘668.60 zu entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]