Lexipedia

Entscheid

U 2014 77

Arzt/Ärztin (FU)

6. Januar 2015Deutsch18 min

Source gr.ch

Sachverhalt

10. Zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Dezember 2014 nahm die Beschwerdegegnerin 2 am 6. Januar 2015 nochmals Stellung, ohne wesentlich Neues vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie in der angefochtenen Zuschlagsverfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Vergabeentscheid vom 18. September 2014, mit welchem die Beschwerdegegnerin 1 den Zuschlag für die Erstellung einer Netzersatzanlage (NEA) mit zwei Aggregaten inkl. Abgaskamine zum Betrag von Fr. 1'714'810.20 (inkl. MWST) an die Beschwerdegegnerin 2 erteilt hat. Die Prozessvoraussetzungen geben vorliegend zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist − unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung 1b − einzutreten.

b) Vorliegend änderte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ab. Während sie in ihrer Beschwerdeschrift vom 26. September 2014 noch die Neuevaluation der Projektvergabe und damit sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids und Rückweisung der Sache an die Vergabebehörde zur neuen Vergabe verlangte, beantragt sie in ihrer zweiten Eingabe vom 18. November 2014 die nachträgliche Disqualifikation von technisch unzureichenden Angeboten, womit offensichtlich der Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 als Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren gemeint ist.

Hinsichtlich des abgeänderten Antrags, mit welchem die Beschwerdeführerin sinngemäss den Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 als Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren beantragt, ist zu beachten, dass dieser Antrag über den Antrag der Beschwerde hinausgeht, welche diesen eben nicht enthielt. Denn im Antrag auf Neuevaluation der Projektvergabe gilt der Antrag auf Ausschluss der Zuschlagsempfängerin nicht als mitenthalten. Eine solche Prozessführung ist nicht zulässig. Vielmehr ist eine Abänderung der Rechtsbegehren im zweiten Schriftenwechsel nur insoweit zulässig, als sich dadurch der Streitgegenstand verengt bzw. um nicht mehr streitige Punkte reduziert, nicht aber, wenn damit eine Erweiterung oder qualitative Veränderung des Streitgegenstands verbunden ist (vgl. Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1019; BGE 133 II 30 E.2, 131 II 200 E.3.2). Das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) äussert sich zwar nicht explizit zur Frage des Verbots der Erweiterung der Rechtsbegehren im zweiten Schriftenwechsel. Die herrschende Gerichtspraxis leitete dieses Verbot indes aus Art. 55 Abs. 1 des per 1. Januar 2007 durch das VRG abgelösten Verwaltungsgerichtsgesetzes (aVGG) ab (vgl. VGE 252/74 vom 9. Juli 1974, VGE 254/73 vom 4. Juni 1974). Selbiges muss unter der Geltung des praktisch gleichlautenden Art. 52 Abs. 1 VRG gelten. Wenn das Rechtsbegehren im zweiten Schriftenwechsel nämlich erweitert oder sonst wie verändert wird, verliert die Beschwerde ihre Identität und wird im Umfang der Erweiterung zu einer neuen Beschwerde. Zulässig ist diese Erweiterung nur insofern, als die Beschwerdefrist auch in Bezug auf die zweite Rechtsschrift eingehalten wird (Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 13 8 vom 6. März 2014 E.1b; PVG 1975 Nr. 95).

Vorliegend ist die 10-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 26 Abs. 1 des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) bzw. gemäss Art. 15 Abs. 2 der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) jedoch lange vor Einreichung der Stellungnahme vom 18. November 2014 abgelaufen, sodass auf den in der erwähnten Stellungnahme sinngemäss gestellten Antrag auf Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 als Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren infolge unzulässiger Erweiterung des Rechtsbegehrens nicht einzutreten ist. Streitig und zu prüfen bleiben folglich die sinngemäss in der Beschwerdeschrift vom 26. September 2014 gestellten Anträge auf Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids und Rückweisung der Sache an die Vergabebehörde zur neuen Vergabe.

Erwägungen

2.

Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der Zuschlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsabschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. Gemäss Art. 21 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag (Abs. 1). Dabei kann die Vergabebehörde insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigen (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Vorliegend wurden in den Ausschreibungsunterlagen als Zuschlagskriterien der Preis mit 60 %, Qualität mit 30 % und Termine mit 10 % vorgegeben.

3.

a) Die Beschwerdeführerin stellt sich hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Termine auf den Standpunkt, sie habe zu Unrecht eine um 0.5 Punkte tiefere Bewertung als die Beschwerdegegnerin 2 erhalten, zumal sie − wie die Beschwerdegegnerin 2 − dem Zeitplan ohne Einschränkungen zugesagt habe. Insbesondere sei die Unterteilung des Zuschlagskriteriums Termine in zwei Unterkategorien weder nachvollziehbar noch zulässig. Die nicht erfolgte Rückmeldung der angegebenen Referenzpersonen liege sodann nicht in ihrer Verantwortung. Jedenfalls hätte ihr die Beschwerdegegnerin 1 die Möglichkeit gewähren müssen, sich zur Nichterreichbarkeit der referenzierten Auskunftsperson zu äussern, bevor zu ihrem Nachteil darauf abgestellt werde.

Demgegenüber rechtfertigt die Beschwerdegegnerin 1 den beim Unterkriterium Termineinhaltung gemäss Referenzauskünften vorgenommenen Abzug von 0.5 Punkten damit, dass bei der Beschwerdeführerin nur eine Rückmeldung anstatt zwei erfolgt sei. Letztlich sei das Kriterium Termine aber ohnehin nicht ausschlaggebend gewesen für den Zuschlag.

b) Wie vorstehend bereits erwähnt ist das Kriterium Termine mit 10 % gewichtet. Die maximale Punktzahl beträgt 3.0 Punkte. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin 1 das Kriterium Termine in zwei Unterkriterien bewertet, nämlich zum einen bezüglich Leistungsfähigkeit, Ressourcen sowie Termine- und Ausführungszusicherung der Anbieter, wobei sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin 2 mit der Höchstnote 3.0 bewertet worden sind. Im anderen Unterkriterium wurde die Termineinhaltung gemäss Referenzauskünften bewertet. Dabei führte die Tatsache, dass bei der Beschwerdeführerin nur eine Rückmeldung anstatt zwei erfolgten, in der Endabrechnung zu einem Abzug von 0.5 Punkten, während bei der Beschwerdegegnerin 2 kein Abzug vorgenommen wurde. Folglich erhielt die Beschwerdegegnerin 2 beim Kriterium Termine die Maximalpunktzahl 3.0, während die Beschwerdeführerin 2.5 Punkte erhielt.

Wenn die Beschwerdeführerin diesbezüglich rügt, dass bereits die Unterteilung des Kriteriums Termine in zwei Unterkriterien nicht zulässig sei, verkennt sie, dass die Vergabebehörde ein Kriterium ohne Weiteres zergliedern und die einzelnen Unterkriterien entsprechend bewerten kann, was von der Beschwerdegegnerin 1 vorliegend denn auch getan wurde. Mangelhaft ist demgegenüber − wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt − der Umstand, dass es direkt zu einem Abzug führt, wenn eine von zwei Referenzpersonen nicht erreichbar ist. Vielmehr wäre hier eine vorgängige Orientierung der Beschwerdeführerin angebracht gewesen, denn es liegt in der Tat nicht in ihrer Verantwortung, wenn eine Referenzperson für die Vergabestelle nicht erreichbar ist, zumal die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte insgesamt sechs Referenzaufträge angegeben hat. Vorliegend ist indes zu beachten, dass sich dieser Mangel in keiner Art und Weise auf den Vergabeentscheid ausgewirkt hat. Denn selbst wenn die Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium Termine − wie die Beschwerdegegnerin 2 − mit der Maximalpunktzahl 3.0 bewertet worden wäre, hätte dies lediglich zu einer Reduktion des Punkterückstands gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 um 0.5 Punkte auf 3.0 Punkte geführt. Die Beschwerdeführerin wäre in diesem Fall auf eine Gesamtpunktzahl von 25.5 Punkte gekommen und hätte damit nach wie vor keine Aussicht auf die Zuschlagserteilung gehabt.

c) Der vorstehend dargestellte Mangel, wonach bei der Beschwerdeführerin ohne vorgängige Orientierung derselben nur eine Referenzperson bewertet wurde, obwohl sie in ihrer Offerte insgesamt sechs Referenzaufträge angegeben hat, hat auch Auswirkungen auf das Zuschlagskriterium Qualität, welches mit 30 % gewichtet ist und mit maximal 9.0 Punkten bewertet wird. Insbesondere bewirkt der erwähnte Mangel beim Zuschlagskriterium Qualität eine zu tiefe Bewertung der Beschwerdeführerin bei den Unterkriterien "Allgemeine Beurteilung von Referenzpersonen" und "Organisation, Abwicklung etc. von Referenzpersonen", wo die Beschwerdeführerin beim Referenzobjekt 2 mit jeweils 0.0 Punkten bewertet wurde. Auch diesbezüglich gilt es jedoch wiederum festzuhalten, dass der erwähnte Mangel keinerlei Auswirkungen auf den Vergabeentscheid hat. Denn selbst wenn man die Referenzbewertung 2 von 0.0 Punkten durch eine sehr hohe Benotung, mithin durch eine solche von 12 Punkten, ersetzt, würde dies zwar bei den Unterkriterien "Allgemeine Beurteilung von Referenzpersonen" und "Organisation, Abwicklung etc. von Referenzpersonen" zu einer neuen Benotung von jeweils 3.0 Punkten (anstatt 1.5 Punkten) führen, was in der Endabrechnung gesamthaft 23.5 Punkte (anstatt 20.5 Punkte) ergäbe. Geteilt durch den feststehenden Faktor 9 würde dies neu zu einer Durchschnittsbenotung von 2.611 Punkten (anstatt 2.28 Punkten) und somit zu derselben Rundung von 2.5 Punkten führen. Folglich vermag der dargestellte Mangel an der Gesamtbewertung der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium Qualität von 7.5 Punkten (3 x 2.5 Punkte) nichts zu ändern und hat dementsprechend auch keine Auswirkungen auf den Vergabeentscheid, zumal auch die Beschwerdegegnerin 2 beim Zuschlagskriterium Qualität mit 7.5 Punkten bewertet wurde.

4.

a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, dass sie bei der Akteneinsicht signifikant unterschiedliche Preise der Mastersteuerung festgestellt habe, was auf eine unklare Ausschreibung der Mastersteuerung schliessen lasse.

b) Wie die bei den Akten liegenden Offerten der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 zeigen trifft es zwar zu, dass die offerierten Preise bezüglich der Mastersteuerung (Kapitel 7 des Leistungsverzeichnisses) in der Tat erheblich voneinander abweichen. Es liegen jedoch keinerlei Anzeichen auf eine unzulässige Umlagerung der Preisdifferenz in andere Positionen des Leistungsverzeichnisses vor. Schliesslich gilt es diesbezüglich aber − und das ist entscheidend − mit den Beschwerdegegnerinnen auf die Tatsache hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der Fragerunde vom 7. Juli 2014 keinerlei Fragen bezüglich der zu offerierenden Mastersteuerung gestellt hat, was darauf schliessen lässt, dass es auch der Beschwerdeführerin klar gewesen ist, was genau zu offerieren ist. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften auch nicht vor, was an der Ausschreibung der Mastersteuerung genau unklar gewesen sein soll. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.

5.

a) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die vorgenommene Prüfung der Benotung zwar eine theoretische − aber im Ergebnis unbedeutende − Verbesserung der Beschwerdeführerin um 0.5 Punkte ergibt, womit sie aber nach wie vor 3.0 Punkte hinter der Beschwerdegegnerin 2 bleibt. Der angefochtene Vergabeentscheid vom 18. September 2014, mit welchem der Zuschlag für die Erstellung einer Netzersatzanlage (NEA) mit zwei Aggregaten inkl. Abgaskamine an die Beschwerdegegnerin 2 erteilt wurde, erweist sich damit als rechtens, was zur umfassenden Bestätigung desselben und zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. Auf den beschwerdeführerischen Antrag auf Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 als Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren ist infolge unzulässiger Erweiterung des Rechtsbegehrens nicht einzutreten (vgl. vorstehend E.1b).

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Unter praxisgemässer Berücksichtigung des Wertes des Angebots der Beschwerdeführerin von rund Fr. 1.8 Mio. und der Tatsache, dass es sich vorliegend um eine Kombination eines materiellen Urteils und eines Prozessurteil handelt, wird die Staatsgebühr auf Fr. 8'000.00 festgelegt. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die obsiegende Beschwerdegegnerin 2 ist nicht zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten ist. Der ebenfalls obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 1 steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG ebenfalls keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

352.--

zusammen

Fr.

8'352.--

gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]