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Entscheid

U 2014 83

Rechtsöffnung

26. August 2014Deutsch15 min

Source gr.ch

Sachverhalt

1. a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist der Vergabebeschluss vom 7./10. Oktober 2014, mit welchem die Beschwerdegegnerin den Zuschlag für Schneeschleuderarbeiten ab der Saison 2014/15 in der Gemeinde für Fr. 54‘041.90 an den Beschwerdegegner erteilte. Angesichts des vorliegend unbestrittenermassen anwendbaren kantonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300), der zugehörenden Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) sowie des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist die vorliegende Beschwerde in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Da der Beschwerdeführer in der Bewertung den zweiten Rang belegt (vgl. angefochtener Vergabebeschluss in beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 7), hat er – sollte er mit seinen Anträgen im vorliegenden Verfahren durchdringen – konkrete Chancen auf den Erhalt der bemängelten Auftragsvergabe und ist damit zur Beschwerdeerhebung legitimiert (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 10 81 vom 5. Oktober 2010 E.2). Dabei schadet es nicht, dass er nicht konkret eine Vergabe an sich selbst verlangt hat.

b) Soweit der Beschwerdeführer die Rüge der Vergabebehörde wegen schlechter Ausschreibung und eine entsprechende Schulung beantragt, ist darauf mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Seine weiteren, etwas unpräzise formulierten Rechtsbegehren werden sinngemäss als Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung mit Rückweisung an die Vergabestelle zur Neuvergabe unter Ausschluss der Offerte des Beschwerdegegners entgegengenommen. Streitig und zu prüfen ist im Folgenden demnach, ob die umstrittene Ausschreibung formell richtig erfolgt ist und ob die Beschwerdegegnerin den Auftrag zu Recht an den Zuschlagsempfänger vergeben hat.

2. a) Die vorliegend zu beurteilende Ausschreibung von Schneeschleuderarbeiten ist schon formell nicht fehlerfrei. So war gemäss Ziff. 5 der Ausschreibungsunterlagen (vgl. Bf-act. 4) ein Preis für 230 Arbeitsstunden zu offerieren, was offensichtlich dem ungefähren Volumen eines Jahres entspricht, obwohl der Vertrag gemäss Ziff. 4.13 für eine Dauer von acht Jahren (inkl. Option für eine zweimalige Verlängerung um je ein Jahr) abgeschlossen werden sollte. Um Missverständnisse zu vermeiden, wäre es besser gewesen, von den Anbietern explizit ein Angebot für die jährlich zu erbringende Dienstleistung (mit oder ohne Teuerungsausgleich) zu verlangen oder aber einen Gesamtpreis über die gesamte Vertragsdauer, allenfalls mit separatem Angebot für die Verlängerungsoptionen (vgl. Art. 7 Abs. 3 lit. a SubV). Diese Ungenauigkeit ist indes nicht gravierend, da sie insofern keine unzulässige Umgehung der Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen darstellt, als ohnehin das offene Ausschreibungsverfahren gewählt wurde. Zudem wurde das Angebot offenbar von allen Beteiligten intuitiv richtig verstanden, weshalb das Ganze ohne negative Auswirkungen blieb.

b) Als gravierender Mangel ist indes die Art der Ausschreibung einzustufen. Die vorliegende Ausschreibung erfolgte lediglich in der lokalen Zeitung (Ausgabe vom 15. August 2014). Gemäss Art. 9 Abs. 1 SubV hat die Ausschreibung von Aufträgen im offenen Verfahren jedoch mindestens im kantonalen Amtsblatt zu erfolgen. Mit dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber in erster Linie den funktionierenden Wettbewerb durch freie Konkurrenz zwischen den Anbietern im ganzen Kantonsgebiet sicherstellen. Ein nicht ortsansässiger Unternehmer soll nicht deshalb von der Teilnahme an einem offenen Vergabeverfahren faktisch ausgeschlossen werden, weil er von der entsprechenden Ausschreibung in einem lokalen Publikationsorgan keine Kenntnis erhält. Da die vorliegende Ausschreibung lediglich in einer lokalen Zeitung erfolgte, war sie von Beginn weg ungültig. Vor dem Hintergrund des soeben erwähnten Zwecks von Art. 9 Abs. 1 SubV kann dieser Mangel nachträglich auch nicht geheilt werden, sodass die Aufhebung der angefochtenen Vergabe und die Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zur neuen Ausschreibung unumgänglich ist.

3. a) Der Beschwerdeführer rügt insofern eine Ungleichbehandlung der Anbieter, als die Beschwerdegegnerin es dem Zuschlagsempfänger nach der Offertöffnung ermöglicht habe, zur Verifizierung der Motorenleistung seines offerierten Fahrzeuges weitere Dokumente nachzureichen. Die anderen Anbieter, denen diese Möglichkeit nicht gewährt worden sei, hätten – den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen folgend – mit leistungsstärkeren und dementsprechend teureren Fahrzeugen kalkuliert, was zwangsläufig zu höheren Offerten geführt habe.

Erwägungen

b) Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass das Gleichbehandlungsgebot bezüglich der Anbieter nicht verletzt ist, wenn die Vergabebehörde aufgrund unklarer Angaben beim betreffenden Anbieter nachträgliche Auskünfte einholt (Art. 24 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 1 SubV). Ziel dieser Bestimmungen ist es, die Eignung der Anbieter hinsichtlich der Auftragserfüllung zu klären sowie technische Unklarheiten im Angebot auszuräumen (vgl. Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Stand 1. Januar 2014, Kapitel 11.3). Zudem geht aus Ziff. 1.10 der Ausschreibungsunterlagen hervor, dass die Anbieter auf Verlangen den Nachweis über bestimmte Eignungskriterien wie beispielsweise die technische Leistungsfähigkeit zu erbringen haben. Da die genügende Motorenleistung des vom Zuschlagsemfänger vorgesehenen Traktors aufgrund der Werksangaben zum Fahrzeugtyp im Rahmen der Prüfung der eingegangen Angebote unklar blieb, durfte die Beschwerdegegnerin von ihm damit entsprechende Nachweise einfordern. Da das Angebot des Zuschlagsempfängers in der Folge nicht modifiziert wurde, stellt dieses Vorgehen der Beschwerdegegnerin keinen Verstoss gegen die submissionsrechtlichen Bestimmung und insbesondere keine Ungleichbehandlung der übrigen Anbieter dar.

c) Nicht mit den submissionsrechtlichen Bestimmungen vereinbar ist indes die Interpretation der Beschwerdegegnerin bezüglich der geforderten Leistung des Schneeräumfahrzeuges. In Ziff. 4.12 der Ausschreibungsunterlagen wurde unter dem Titel „Verlangte Motorfahrzeugkategorie“ unter anderem eine Leistung von mindestens 220 PS resp. eine Räumleistung von mindestens 1‘800 m3/h verlangt. Der Beschwerdeführer und wohl auch die übrigen Anbieter scheinen dies so aufgefasst zu haben, dass bezüglich der PS-Angabe die im Fahrzeugausweis aufgeführte Motorenleistung des Fahrzeuges massgebend ist. Dies mit gutem Grund, beziehen sich die Angaben im Fahrzeugausweis doch auf ein vom Bundesamt für Strassen (ASTRA) automatisiert geführtes und für die ganze Schweiz verbindliches Fahrzeugtypenregister (TARGA). Angesichts dieses offiziellen Charakters des Fahrzeugausweises sowie mangels gegenteiliger Anhaltspunkten ist es nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer für die Erstellung seiner Offerte auf die PS-Angaben im Fahrzeugausweise abgestellt hat. Insbesondere hat er davon ausgehen dürfen, dass die PS-Leistung des Fahrzeuges sowie die Räumleistung in der Beurteilung zwei getrennt zu betrachtende Kriterien darstellen, welche sich – sollte der eine Wert nicht erfüllt sein – nicht gegenseitig aufwiegen können.

d) Wie nun aus dem Schriftenwechsel im Rahmen des vorliegenden Verfahrens hervorgeht, existieren nur schon zur Messung der Motorenleistung nicht weniger als sieben verschiedene Methoden resp. Normen, deren Ergebnis wiederum von diversen äusseren Faktoren wie Meereshöhe, Temperatur, Luftdruck etc. abhängen (vgl. dazu vorstehend Sachverhalt Ziff. 5 – 7). Hinzu kommt, dass bei Leistungsangaben von Traktoren nicht nur die Motorenleistung als solche, sondern insbesondere auch die Zapfwellenleistung – d.h. die Leistung für die am Fahrzeug anzuhängenden Peripheriegeräte wie etwa ein Schleuderaggregat – relevant ist. Wenn die Beschwerdegegnerin für die Auftragsvergabe nun nicht ausschliesslich auf die Motorenleistung gemäss Fahrzeugausweis, sondern auch auf die Räumleistung der Schneefräse im Zusammenhang mit der an der Zapfwelle tatsächlich gemessenen Leistung abstellt, so ist dies legitim und in Anbetracht der ausgeschriebenen Schneeschleuderarbeiten sachlich völlig nachvollziehbar. Diesfalls hätte sie aber in den Ausschreibungsunterlagen unter der entsprechenden Ziffer 4.12 spezifizieren sollen, welche Leistung (Motorenleistung, Zapfwellenleistung oder Räumleistung) sie als massgebend erachtet, gemäss welcher Methode diese gemessen werden soll oder ob allenfalls – was für die Anbieter angesichts der aufwändigen Messungen jedoch einen kaum zu rechtfertigenden Aufwand bedeuten würde – im Rahmen der Offerte der Nachweis der tatsächlichen Motoren- oder Räumleistung zu erbringen ist. Zumindest hätte sie – nachdem sie festgestellt hatte, dass ihre in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Angaben betreffend die verlangte Motorfahrzeugkategorie stark auslegungs- und interpretationsbedürftig sind – den Anbietern eine entsprechende Klarstellung zukommen lassen und ihnen eine Frist ansetzen sollen, um ihre Offerte den nun konkretisierten Voraussetzungen anpassen zu können (vgl. Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Stand 1. Januar 2014, Kapitel 8.1). Es liegt nämlich auf der Hand, dass ein leistungsstärkeres Fahrzeug in der Anschaffung und auch im Unterhalt teurer ist, was sich zwangsläufig auf die Kosten pro Betriebsstunde auswirkt.

Stattdessen hat die Beschwerdegegnerin den Zuschlagsempfänger für seine – wie sie selbst anerkennt (vgl. beschwerdegegnerische Vernehmlassung vom 29. Oktober 2014 S. 3) – falschen resp. „zu hoch gegriffenen“ Angaben in seiner Offerte quasi belohnt und lediglich ihm die Möglichkeit des Nachweises der tatsächlichen Räumleistung seines offerierten Fahrzeuges eingeräumt. Die weiteren Anbieter, welche sich offenbar auf die Leistungsangaben im Fahrzeugausweis gestützt und folglich mit leistungsstärkeren und teureren Traktoren kalkuliert hatten, wurden darüber nicht informiert. Dieses Verhalten der Beschwerdegegnerin stellt eine Ungleichbehandlung der Anbieter dar, welche den Grundsätzen des Submissionsrechts widerspricht. Auch aus diesem Grunde ist der angefochtene Vergabebeschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Neuvergabe an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4.

Der Beschwerdeführer verlangt zudem den Ausschluss des Zuschlagsempfängers aus dem Submissionsverfahren, da dieser in seiner Offerte bezüglich der Leistung des offerierten Einsatzfahrzeuges falsche Angaben gemacht habe. In der Tat anerkennt die Beschwerdeführerin in ihrer Vernehmlassung dass die Angabe von 250 PS für den Traktor Valtra T203 direct „zu hoch gegriffen“ gewesen sei (vgl. beschwerdegegnerische Vernehmlassung vom 29. Oktober 2014 S. 3). Ob diese angebliche Falschangabe mit einem Ausschluss aus dem Submissionsverfahren zu sanktionieren ist oder ob das fragliche Fahrzeug – wie von der Beschwerdegegnerin propagiert – das „nicht näher definierte Eignungskriterium“ leistungsmässig erfüllt und die Angabe damit nicht falsch ist, kann angesichts der Aufhebung des Vergabebeschlusses (vgl. vorstehend Erwägungen 2b und 3d) indes offen bleiben. Ein Ausschluss gemäss Art. 22 SubG gilt nämlich nur für das betreffende Verfahren und kann sich folglich nicht auf die mittels vorliegendem Entscheid angeordnete Neuausschreibung beziehen.

5.

a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die streitige Vergabe schon wegen der mangelhaften Publikation der Ausschreibung in der lokalen Zeitung, aber auch wegen der Handhabung des Kriteriums „Verlangte Motofahrzeugkategorie“ und der damit zusammenhängenden Ungleichbehandlung der Anbieter rechtswidrig erfolgt ist. In Gutheissung der vorliegenden Beschwerde wird der angefochtene Vergabebeschluss daher aufgehoben und die Angelegenheit zur Neuvergabe an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

b) Gemäss Ziff. 4.13 der Ausschreibungsunterlagen soll der Vertragsbeginn am 1. Dezember 2014 sein. Angesichts des Aufhebungsentscheids heutigen Datums sowie der angeordneten Neuvergabe erscheint es indes als illusorisch, dass die neuerliche Ausschreibung sowie der Vertragsabschluss mit dem neuen Zuschlagsempfänger bis zu diesem Termin erfolgen werden. Im Sinne einer Übergangslösung sollen die Schneeschleuderarbeiten für die kommende Wintersaison nach Möglichkeit mit der bisherigen Lösung weitergeführt werden, bevor im Hinblick auf die folgenden Jahre rechtzeitig und in Nachachtung der vorstehenden Erwägungen erneut ein offenes Ausschreibungsverfahren durchzuführen sein wird.

6.

Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit zulasten der Beschwerdegegnerin sowie des Zuschlagsempfängers, welcher sich am vorliegenden Verfahren beteiligt hat. Die Aufwendungen des Zuschlagsempfängers für die zusätzlich durchgeführten Messungen an seinem Traktor gehen ebenfalls zu dessen Lasten. Da der obsiegende Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten ist, erhält er keine Parteientschädigung im Sinne von Art. 78 Abs. 1 VRG.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Vergabebeschluss der Gemeinde X._____ vom 7. März 2014 wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Neuvergabe an die Gemeinde X._____ zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

3‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

333.--

zusammen

Fr.

3'333.--

gehen je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit zulasten der Gemeinde X._____ sowie B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

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4. [Mitteilungen]