U 2017 32

Strafprozessordnung

22. September 2017Deutsch14 min

1. Das Tiefbauamt Graubünden (TBA) schrieb am 24. November 2016 im Kantonsamtblatt und auf der Vergabeplattform simpm.ch im offenen Verfahren die Winterdienstarbeiten für die Saison 2017/2018 bis Saison 2026 /2027 für das ganze Kantonsgebiet aus, unterteilt in rund 130 verschiedene Lose. In den Ausschreibungsunterlagen wurden Eignungs- und Zuschlagskriterien aufgeführt. In Bezug auf die Eignungskriterien wurden die Anbieter dazu angehalten, auf Verlangen den Nachweis über ihre organisatorische, technische und finanzielle Leistungsfähigkeit zu erbringen sowie über ihre fachliche Eignung. Für Pässe und Passtrecken wurde zusätzlich als minimale Erfahrung im Fachbereich Winterdienst die Ausführung von Winterdienstarbeiten verlangt, und zwar von der Unternehmung drei Jahre während der letzten zehn Jahre sowie von den einzusetzenden Chauffeuren zwei Jahre während der letzten zehn Jahre. Folgende Zuschlagskriterien und Gewichtungen wurden vorgegeben:

3. Gegen diesen Entscheid liess A._____ (Beschwerdeführer) am 27. März 2017 Beschwerde erheben und beantragte kostenfällig die Aufhebung der angefochtenen Vergabeverfügung und Erteilung des Zuschlags an sich selber; eventualiter die Angelegenheit nach Aufhebung der angefochtenen Verfügung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter beantragt er die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe für den Fall, dass der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin bereits unterzeichnet sei. Er begründet seine Anträge im Wesentlichen damit, dass das Angebot der B._____ AG nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, da es die verlangte Motorfahrzeugkategorie nicht einhalte und darüber hinaus das Fahrzeug mit seinem Gesamtgewicht die auf einem Abschnitt der zu räumenden Strasse geltenden Tonnagebeschränkung überschreite. Auch würde das strittige Angebot infolge Mehrfachbewerbung mit immer demselben Fahrzeug nicht das Eignungskriterium der organisatorischen Leistungsfähigkeit erfüllen – die Zuschlagsempfängerin sei daher vom Vergabeverfahren auszuschliessen.

4. Am 10. April liess die Zuschlagsempfängerin kostenfällig beantragen, der vom Beschwerdeführer beantragten Aufhebung der Vergabeverfügung und dem Zuschlag des Auftrags an ihn selber sei stattzugeben unter der Bedingung, dass sie den Zuschlag für den Auftrag Nr. 12 erhalte. Bezüglich des Eventualantrags des Beschwerdeführers und den Antrag betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung wehrte sich die Zuschlagsempfängerin nicht; die Feststellung der Rechtswidrigkeit würde sich erübrigen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wirft die Zuschlagsempfängerin die Frage auf, ob es nicht zweckmässig wäre, dieses Verfahren mit dem Verfahren U 17 27 zu vereinigen. Materiell argumentiert sie, dass eine höhere Fahrzeugkategorie zulässig sei; die Entschädigung sich aber nach der tieferen Kategorie richte. Das Fahrzeug wäre zudem nicht mit seinem Ma-ximalgewicht von 15 t im Einsatz, sondern deutlich unter 13 t, sodass die Gewichtsbeschränkung auf einem Abschnitt der zu räumenden Strasse kein Hindernis darstelle. Eine Mehrfachbewerbung sei zulässig. Die Zuschlagsempfängerin habe in drei Submissionen das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben; es stünden drei Chauffeure zur Verfügung; hätte sie drei Zuschläge erhalten, hätte sie zwei zusätzliche Fahrzeuge angeschafft. Der Kritik der Vergabepraxis der Vergabebehörde bei Mehrfachbewerbung mit einem Fahrzeug schliesst sich die Zuschlagsempfängerin an.

5. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) beantragt in der Vernehmlassung vom 21. April 2017 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Sie argumentiert, dass sie das von der Zuschlagsempfängerin offerierte Fahrzeug einer höheren Kategorie geprüft und festgestellt habe, dass es für die Ausführung des Schneeräumungsauftrags ebenso geeignet sei wie das von der Beschwerdeführerin offerierte Fahrzeug. Ein Ausschluss lasse sich somit nicht rechtfertigen. Das Einhalten des signalisierten Höchstgewichts sei zwingend, könne aber von der Zuschlagsempfängerin auch mit dem grösseren Fahrzeug problemlos gewährleistet werden durch nicht volle Beladung des Salzstreuers, wobei immer noch eine grössere Menge Salz mitgeführt werden könne als mit dem Fahrzeug der Beschwerdeführerin. Das Begehren der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin infolge fehlender Leistungsfähigkeit für das Erbringen der offerierten Leistungen von sämtlichen Vergabeverfahren auszuschliessen, blende die marktwirtschaftlichen Realitäten aus. Aus Gründen der Wirtschaftlichkeit müsse es den Offerenten erlaubt sein, sich für mehrere, ihre Ressourcen übersteigende Aufträge zu bewerben. Sollte der Anbieter wider Erwarten bei mehreren Verfahren vorne liegen, so könne er selbstverständlich nur jene Aufträge erhalten, für welche er eine (noch) genügende Eignung aufweise. Gleichzeitig liege es im öffentlichen Interesse, wenn die Anbieter mehrfach offerierten, zumal so die in den Talschaften teilweise geringfügige Wettbewerbssituation verbessert werde. Bei einer mehrfachen Zuschlagsmöglichkeit würde die Beschwerdegegnerin dem Anbieter denjenigen Auftrag zuteilen, welcher den grössten Preisvorteil gegenüber dem Zweitplatzierten biete.

Sachverhalt

1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 17. März 2017, worin die Beschwerdegegnerin den Arbeitszuschlag der Winterdienstarbeiten (Schneeräumung) für die Saison 2017/2018 bis 2026/2027 Auftrag Nr. 8 für Fr. 31‘039.90 an die Zuschlagsempfängerin mit der Begründung „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ erteilte. Die Offerte des Beschwerdeführers mit dem etwas teureren Preisangebot von Fr. 33‘625.25 wurde nicht berücksichtigt. Damit konnte sich der Beschwerdeführer nicht einverstanden erklären, weshalb er dagegen am 27. März 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und im Hauptantrag um Aufhebung der angefochtenen Vergabeverfügung sowie Erteilung des Arbeitszuschlags an ihn ersuchte. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Beschwerdethema ist hier somit die Rechtmässigkeit des Arbeitszuschlags Nr. 8 an die Zuschlagsempfängerin.

2. a) Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) sowie allenfalls ergänzend die Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056 [BR 803.510]) Anwendung. In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen (Vergabeentscheide) des Auftraggebers (Vergabebehörde) beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten die Ausschreibung des Auftrags (Art. 25 Abs. 2 lit. a Subg) als auch der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Beschwerden sind schriftlich und begründet innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 26 Abs. 1 SubG). Vorliegend ist der Beschwerdeführer durch die Berücksichtigung der Zuschlagsempfängerin bzw. deren angeblich zu Unrecht nicht erfolgten Ausschlusses vom Wettbewerb unmittelbar in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt und er weist damit offensichtlich ein schutzwürdiges Interessen an der Aufhebung des für ihn nachteiligen Zuschlagsentscheids auf. Die Beschwerdeschrift ist zudem frist- und formgerecht eingereicht worden, weshalb auf die Beschwerde im Hauptantrag (Zuschlagsaufhebung und Direktvergabe an Beschwerdeführer) einzutreten ist. Auf den Eventualantrag (Rückweisung und Neubeurteilung durch Vorinstanz) ist hier nicht weiter einzugehen, da sich diese Frage bei Gutheissung des Hauptantrags gar nicht stellen würde und bei Abweisung desselben der Zuschlag - auch ohne Rückweisung – bestätigt würde.

b) Als besonders erwähnenswert erachtet das Gericht vorliegend indessen noch das Rechtsbegehren (ZIff. 1) der Zuschlagsempfängerin, worin sie beantragte, der Hauptantrag des Beschwerdeführers sei unter der Bedingung gutzuheissen, dass ihr der Zuschlag für den Auftrag Winterdienstarbeiten Saison 2017/18 bis 2026/27 Auftrag Nr. 12 erteilt werde (Parallelverfahren U 17 27). Dasselbe gilt für den zusätzlich gestellten Antrag (Ziff. 2), wonach das Eventualbegehren des Beschwerdeführers um Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung durch die Beschwerdegegnerin kostenfällig gutzuheissen sei. Für das streitberufene Gericht ist damit klar, dass die von der Zuschlagsempfängerin gestellten Rechtsbegehren faktisch den Anträgen des Beschwerdeführers entsprechen und daher die Zuschlagsempfängerin betreffend Kosten- und Entschädigungsfolge solidarisch mit dem (bzw. gleich wie der) Beschwerdeführer zu behandeln ist. Auf die Beschwerde wird folglich auch insofern eingetreten.

c) Die beantragte Vereinigung der Verfahren (U 17 27 mit U 17 32) erscheint dem Gericht indessen weder rechtlich zwingend nötig noch sachlich sinnvoll zu sein. Die Gefahr sich widersprechender Urteile lässt sich dadurch zweckmässig begegnen, indem die beiden Urteile gleichzeitig gefällt und auch gleichzeitig mitgeteilt werden. Der materiellen Beurteilung der Streitsache steht jedenfalls auch von daher nichts im Wege.

3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Ausschluss vom Wettbewerb ist zudem geboten, wenn die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt werden (Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG). Laut Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV haben die Ausschreibungsunterlagen namentlich die Eignungskriterien und die zu erbringenden Nachweise zu enthalten. Im Lichte dieser Vorgaben ist auch hier über die Rechtmässigkeit der Auftragsvergabe an die Zuschlagsempfängerin sowie deren angeblich zu Unrecht nicht erfolgten Ausschlusses vom Wettbewerb zu befinden.

b) Der Beschwerdeführer bemängelt vorab die Nichteinhaltung der geforderten Gewichtslimite beim von der Zuschlagsempfängerin offerierten Räumungsfahrzeug. In den Ausschreibungsunterlagen (Pos. 4.20, S. 19) wird unter der Rubrik „Verlangte Fahrzeugkategorie“ ein Kommunalfahrzeug der Kategorie 6 bis 7.5 t Gesamtgewicht mit Allrad (Unimog oder gleichwertiges Fahrzeug) ausgeschrieben.

Bei seiner Kritik übersieht der Beschwerdeführer aber die diesbezüglich fallrelevante Ausschreibungsvorgabe (Pos. 4.3, S.14) mit dem Titel „Angebot einer stärkeren/höheren Motorfahrzeugkategorie“, in der festgehalten ist, dass grundsätzlich die in Pos. 4.20 vorgeschriebene Kategorie zu offerieren sei. Es bestehe aber die Möglichkeit, sofern es die Geometrie und die Tonnagebeschränkung der zu räumenden Strasse zuliessen, eine stärkere/höhere Fahrzeugkategorie anzubieten. Der Entscheid darüber, ob ein solches Fahrzeug zum Einsatz gelangen könne, liege beim Tiefbauamt (TBA), wobei die Entschädigung aber immerhin nur zum Kostensatz der nach Pos. 4.20 verlangten Motorfahrzeugkategorie erfolge.

Erwägungen

Nach Durchsicht und Würdigung der bekannten Fakten stellen vorliegend jedoch weder die Strassengeometrie noch die Tonnagebeschränkung auf 13 t ein Hindernis für die Vergabe an die Zuschlagsempfängerin dar. Dies gilt im konkreten Fall umso mehr, als das TBA bezüglich der höchstzulässigen Gewichtslimite bzw. Tonnage seine ursprüngliche Argumentation noch präzisierte und festhielt, dass es für den auszuführenden Auftrag gar keinen Salzstreuer benötige. Der offerierte 2-Achs-Lastwagen MAN TGM 13 290 4x4 weist ein Leergewicht von 7.5 t auf. Hinzu kommt nur noch der Schneepflug mit einem Gewicht von 1.5 t, sodass das Gesamtgewicht für den auszuführenden Schneeräumungsdienst rund 9 t beträgt, was weit unter der zulässigen Tonnage von 13 t auf einem Streckenabschnitt liegt. Ferner erfüllt der angebotene Lastwagen sämtliche weiteren Ausschreibungsvorgaben, insbesondere die max. Breite, sodass auch der Lastwagen schmaler ist als der anzubauende Schneepflug. Die Beschwerdegegnerin hat sich dabei zulässigerweise auf ihre eigenen guten Erfahrungen mit 2-Achs-Lastwagen und den Umstand, dass die konkrete Wegstrecke keinerlei Probleme hinsichtlich Geometrie und Tonnagebeschränkung bietet, abstützen dürfen. Es gab daher keinen ersichtlichen Grund, die Offerte der Zuschlagsempfängerin auszuschliessen, zumal sie die Entschädigung der tieferen Fahrzeugkategorie einsetzte. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Rügepunkt abzuweisen.

c) Der Beschwerdeführer vertritt weiter die Auffassung, dass die Zuschlagsempfängerin auch wegen Mehrfachbewerbung bzw. Mehrfachbewertung von diesem Auftragszuschlag (Auftrag Nr. 8) hätte ausgeschlossen werden müssen. Ihre organisatorische Leistungsfähigkeit hätte nämlich nicht ausgereicht, um die sowohl zeitlich als auch räumlich genau definierten Schneeräumungsarbeiten korrekt erfüllen zu können.

Wie die Beschwerdegegnerin dazu (s. Parallelverfahren U 17 27 in E.3b) bereits überzeugend erklärt hat, kommt die massgebende Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen (Pos. 4.18) für die Mehrfachnutzung von Fahrzeugen lediglich dann zum Tragen, wenn die fraglichen Routen zusammenhängen respektive in einem Auftrag ausgeschrieben worden wären und dadurch eine zeitgerechte Räumung aller vom gleichen Winterdienstfahrzeug zu räumenden Wegstrecken überhaupt möglich wäre. Die Umlaufzeit pro Route bzw. Auftrag dürfte aus Gründen der Verkehrssicherheit max. 1.5 bis 2 Stunden betragen, was bei den hier interessierenden Aufträgen Nrn. 8, 10 und 12, welche Räumungsaufträge in drei verschiedenen Seitentälern/Gebieten betreffen, definitiv nicht der Fall ist. Genau deshalb wurden diese Aufträge auch in drei separaten Submissionsverfahren ausgeschrieben. Mit der Rüge einer unzulässigen Mehrfachbewertung stösst der Beschwerdeführer somit ebenfalls ins Leere.

d) Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Zuschlagsempfängerin scheinen überdies zu glauben, dass der Zuschlagsentscheid bei mehrfachem wirtschaftlich günstigstem Angebot ein- und derselben Anbieterin durch interne Absprachen unter den Offerenten beeinflusst oder gar vergeben werden könnte. Dies würde letztlich auf ein „Wahlrecht“ bzw. ein Auswahlrecht auf den konkret bevorzugten Räumungsauftrag durch die Anbieter/-Innen hinauslaufen. Diese Auffassung ist sicher nicht richtig und würde den Grundsätzen jedes Submissionsverfahrens nach Transparenz und nach einem möglichst sparsamen und effizienten Umgang mit den öffentlichen Geldmitteln (nach Art. 1 Abs. 2 lit. c und d SubG) diametral widersprechen. Wie die Beschwerdegegnerin nachvollziehbar darlegte, beruht ihre diesbezügliche Vergabepraxis auf sachlichen Kriterien. So teilt sie bei mehrfach wirtschaftlich günstigstem Angebot dasselbe dort zu, wo die preisliche Differenz zwischen Erst- und Zweitplatziertem am grössten ist und sich somit für die Staatskasse die grösste Einsparung ergibt. Es ist nicht einzusehen, was daran submissionsrechtlich nicht korrekt sein sollte. Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass die Zuschlagsempfängerin, die im Parallelverfahren U 17 27 als Beschwerdeführerin aufgetreten ist, vorliegend sogar die Gutheissung der Beschwerde unter der Bedingung beantragte, dass ihr anstatt der jetzige Auftrag Nr. 8 wahlweise der von ihr favorisierte Auftrag Nr. 12 zugeteilt werden sollte. Untermauert wurde diese Darstellung damit, dass sich die Beschwerdegegnerin mit ihr in Verbindung hätte setzen sollen angesichts der drei wirtschaftlichsten Angebote auf den drei verschiedenen Wegstrecken, zumal andere Unternehmen auch erst nach dem Zuschlag ein Fahrzeug erwerben dürften (vgl. wegweisend: Urteil des Bundesgerichts 2C_38472016 vom 6. März 2017 E. 2.3.1, 2.3.3 sowie 2.5.3). Die Beschwerdegegnerin konterte diese Sichtweise bereits im Parallelverfahren U 17 27 [E.3b in fine] mit dem zutreffenden Hinweis, dass die erwähnten Anbieter/-Innen diesen Umstand aber in ihren Offerten angegeben hätten und die Beschwerdegegnerin dann jeweils wisse, mit welchen Fahrzeugen die betreffende Anbieterin den oder die Aufträge ausführen würde, um organisatorisch nicht überlastet zu sein. Diese Informationen hätten beim Beschwerdeführer und der Zuschlagsempfängerin gefehlt, womit offensichtlich niemals die Absicht bestanden habe, mehr als nur einen Auftrag auszuführen. Diesen Schlussfolgerungen der Beschwerdegegnerin vermag sich das streitberufene Verwaltungsgericht vollumfänglich anzuschliessen.

e) Zusammengefasst ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer mit beiden Rügen (mangelbehaftete Auftragsvergabe an Zuschlagsempfängerin [vgl. E.3a-b, hiervor] sowie zu Unrecht Vergabe an organisatorisch nicht leistungsfähige Zuschlagsempfängerin [E.3c]) als auch die beigeladene Zuschlagsempfängerin mit ihrer ‚Wahlrechtstheorie‘ (Umtausch Los Nr. 8 anstelle von Los Nr. 12; vgl. E.3d) allesamt inhaltlich nicht durchdringen.

4.

a) Die angefochtene Verfügung (Zuschlagsentscheid) vom 17. März 2017 ist damit in jeder Beziehung rechtens, was zu ihrer Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde vom 27. März 2017 (einschliesslich des von der Zuschlagsempfängerin am 10. April 2017 [unter Ziff. 1] als Hauptantrag gestellten Rechtsbegehrens) führt.

b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG je hälftig dem Beschwerdeführer (½) sowie der Zuschlagsempfängerin (½) aufzuerlegen.

c) Auf die Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung nach Art. 78 Abs. 1 VRG an die Zuschlagsempfängerin wird hier verzichtet, da sich die Zuschlagsempfängerin antragsgemäss mit dem Beschwerdeführer solidarisiert hat und somit beide einheitlich dasselbe Ziel – nämlich die Aufhebung der Auftragsvergabe Nr. 8 – verfolgt haben (s. E.2b, hiervor).

d) Der Beschwerdegegnerin steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

295.--

zusammen

Fr.

4'295.--

gehen je zur Hälfte zulasten von A._____ (½) sowie der B._____ AG (½) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]