unentgeltliche Rechtspflege

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN

DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

- 1 -

U 21 1

1. Kammer

Vorsitz Audétat

RichterIn Racioppi und von Salis

Aktuarin Hemmi

URTEIL

vom 13. April 2021

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Christine Zanetti,

Beschwerdeführerin

gegen

B._____ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just,

Beschwerdegegnerin

und

C._____,

Beigeladene

betreffend Submission

Sachverhalt

I. Sachverhalt:

1. Die B._____ AG schrieb im Zusammenhang mit der Gesamtsanierung der Physiotherapie im D._____ in E._____ im Kantonsamtsblatt sowie auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) im offenen Verfahren den Bauauftrag betreffend Schwimmbadtechnik (SKP 259), Teilbereich Bad, aus. In der Ausschreibung wurde der Nachweis über folgende Eignungskriterien mittels ähnlichen Referenzobjekten (mindestens zwei gleichwertige Projekte in den letzten fünf Jahren) verlangt: organisatorische, technische und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie fachliche Eignung. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis und die Qualität je mit 50 % gewichtet.

2. Innert Eingabefrist gingen die Offerten von insgesamt vier Anbietern ein. Die A._____ AG reichte zum Grundangebot eine Unternehmervariante ein, die F._____ GmbH mehrere. Die Offertöffnung fand am 30. Juni 2020 im Baubüro der Vergabebehörde in E._____ statt.

3. In ihrem Vergabeentscheid vom 15. Dezember 2020 listete die Vergabebehörde vier gültige Offerten auf. Die Reihenfolge der Angebote nach Berücksichtigung der beiden Zuschlagskriterien stellte sie wie folgt dar:

1. C._____, 30 Punkte CHF 343'246.90 100.00 % Rang 1

2. G._____, 30 Punkte CHF 347'169.00 101.14 % Rang 1

3. H._____ 17.5 Punkte CHF 412'313.10 120.12 % Rang 3

4. F._____ GmbH, 15 Punkte CHF 436'208.70 127.08 % Rang 4

Entsprechend erteilte die Vergabebehörde der C._____ (Zuschlagsempfängerin) den Auftrag für CHF 343'246.90. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am 18. Dezember 2020 mitgeteilt.

4. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 31. Dezember 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie die Aufhebung des angefochtenen Submissionsentscheids und die Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten gemäss offeriertem Angebot an sich selber; eventualiter die Aufhebung der Vergabe und die Rückweisung der Angelegenheit an die Vergabebehörde zur Neuvergabe der ausgeschriebenen Arbeiten, und subeventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids für den Fall, dass die Vergabebehörde vor Ablauf der Rechtsmittelfrist mit der Zuschlagsempfängerin eine vertragliche Bindung eingegangen sein sollte und dieser Vertrag rechtsgültig sein sollte. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wobei diese Vorkehr superprovisorisch zu erfolgen habe. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin mangels Eignung hätte ausgeschlossen werden müssen. Selbst ohne den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin hätte die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten müssen, weil ihre Unternehmervariante zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei, obschon es das wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen sei. Ausserdem habe die Vergabebehörde zu Unrecht das Zuschlagskriterium "Qualität" bei der Beschwerdeführerin nicht höher bewertet als bei der Zuschlagsempfängerin.

5. Mit prozessleitender Verfügung vom 5. Januar 2021 informierte der zuständige Instruktionsrichter die Vergabebehörde und die Zuschlagsempfängerin über die eingereichte Beschwerde und räumte ihnen die Möglichkeit ein, bis zum 18. Januar 2021 eine Vernehmlassung einzureichen. Gleichzeitig wies er sie darauf hin, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen, insbesondere der Vertragsabschluss, zu unterbleiben hätten.

6. Am 15. Januar 2021 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde, indem sie für ihre Offerte und deren Beilagen ein Geheimhaltungsinteresse gegenüber der Zuschlagsempfängerin geltend machte.

7. Die Vergabebehörde (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer innert erstreckter Frist eingereichten Vernehmlassung vom 28. Januar 2021 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Begründend hielt sie im Wesentlichen fest, dass die Zuschlagsempfängerin entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin Erfahrung mit der Implementierung von Ozonanlagen habe und deshalb nicht hätte ausgeschlossen werden müssen. Zudem entspreche die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin nicht der Ausschreibung, weshalb sie nicht gleichwertig sei. Schliesslich sei eine Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" vorgenommen worden, wobei der beigezogene Fachplaner zum Ergebnis gelangt sei, dass die vier Anbieter diesbezüglich gleichwertig seien.

8. Die Zuschlagsempfängerin beteiligte sich innert Frist nicht am Verfahren, weshalb der zuständige Instruktionsrichter von einer Regelung des Umfangs der Akteneinsicht absehen konnte. Das Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 2. Februar 2021, mit welchem sie die Einschränkung der Akteneinsicht verlangte, erfolgte verspätet.

9. Am 19. Februar 2021 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren Anträgen fest und vertiefte die in ihrer Beschwerde vorgebrachte Argumentation.

10. In ihrer Duplik vom 15. März 2021 hielt die Beschwerdegegnerin ebenfalls an ihren Rechtsbegehren fest und vertiefte ihren Standpunkt.

11. Am 26. März 2021 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin eine Kopie des Mandatsvertrags vom 28. Dezember 2020 sowie ihre Honorarnote im Betrag von CHF 13'620.10 (inkl. Barauslagen und MWST) ein.

12. Mit Schreiben vom 31. März 2021 hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass die eingereichte Honorarnote im Falle der Gutheissung der Beschwerde sowohl in Bezug auf den Zeitaufwand (35.08 Stunden) als auch bezüglich Stundenansatz (CHF 350.--) zu kürzen sei.

13. Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1

Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der Vergabeentscheid vom 15. Dezember 2020, mit welchem die Beschwerdegegnerin den Bauauftrag betreffend Gesamtsanierung der Physiotherapie im D._____ in E._____, Schwimmbadtechnik (SKP 259), Teilbereich Bad, im offenen Verfahren für CHF 343'246.90 (inkl. MWST) mit der Begründung an die Zuschlagsempfängerin erteilte, dass sich ihr Angebot unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Eignungs- und Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste Angebote erweise und die Bedingungen gemäss Ausschreibungsunterlagen beim berücksichtigten Angebot vollumfänglich erfüllt würden (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 2). Gegen diesen Vergabeentscheid richtet sich die eingereichte Beschwerde. Streitgegenstand bildet somit die Frage der Rechtmässigkeit des strittigen Zuschlagsentscheids.

1.2

Die strittige Auftragsvergabe untersteht dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Konkret kommen die Normen des GATT/WTO-Abkommens, der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) inkl. zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Für den Prozessverlauf und das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ist sodann das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend und anwendbar.

1.3

An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sachverhalt; Begründung]) noch hinsichtlich der Wahrung der zehntägigen Beschwerdefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB bzw. Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die beschwerdeführerische Eingabe vom 31. Dezember 2020 innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgte. Die Beschwerde wurde somit frist- und formgerecht eingereicht.

1.4

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt unter anderem der Zuschlag durch die Vergabebehörde (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG).

1.5

Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Da die Beschwerdeführerin bei einem Obsiegen mit ihren Anträgen reelle Chancen auf den Zuschlag hätte, ist sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert.

Dispositiv

1.6. Weil demnach alle formellen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, tritt das streitberufene Gericht auf die erhobene Beschwerde ein.

2. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet.

3.1. Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts und damit von Art. 28 Abs. 1 SubV geltend. Zur Begründung führt sie aus, dass während der Beschwerdefrist entgegen der Ankündigung der Beschwerdegegnerin im Vergabeentscheid keine Akteneinsicht möglich gewesen sei.

3.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 SubV ist allen Anbietern spätestens nach Eröffnung des Zuschlags auf Verlangen Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.

3.3. In Ziff. 4 des angefochtenen Vergabeentscheids hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass die Vergabeakten während der Rechtsmittelfrist beim D._____ zur Einsicht aufliegen würden (vgl. Bf-act. 2). Aus der zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin geführten E-Mail-Korrespondenz geht jedoch hervor, dass sich die Vergabeunterlagen zum Zeitpunkt der verlangten Akteneinsicht am 24. Dezember 2020 bei der Bauleitung befanden, bei der die zuständigen Personen über die Festtage nicht erreichbar waren. Einzig das Bewertungsblatt konnte die Beschwerdegegnerin vor Ablauf der Beschwerdefrist nachliefern (vgl. Bf-act. 9, 10, 11, 12 und 13). Dieser Umstand ist in der Tat von Seiten der Beschwerdegegnerin unglücklich. Wenn die Zuschlagsverfügung wie vorliegend am 18. Dezember 2020 versandt wird (vgl. Bf-act. 3), muss mit einer Rücksprache bzw. dem Wunsch auf Akteneinsicht am 24. Dezember 2020 und in der Altjahreswoche gerechnet werden. Die Organisation der Beschwerdegegnerin war in diesem Punkt unzulänglich. Dennoch kann diese Verletzung des Akteneinsichtsrechts als nachträglich geheilt betrachtet werden, zumal der Beschwerdeführerin nachträglich volle Akteneinsicht gewährt wurde und ihr daraus kein Nachteil erwachsen ist. Die diesbezügliche Rüge ist somit abzuweisen.

4.1. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin habe nicht ausreichend nachgewiesen, dass sie in der Lage sei bzw. über genügend Erfahrung verfüge, die nachgesuchte Arbeit zu erbringen. Weil die Erstellung von Therapiebädern komplexer sei als der Bau anderer Bäder, seien die Eignungskriterien der Ausschreibung nur erfüllt, wenn der konkrete Anbieter bereits eine Schwimmbadtechnik von ähnlicher, gleichwertiger oder höherer Komplexität als diejenige gemäss IIIa nach SIA 385/9 eingebaut habe. Indem die Beschwerdegegnerin auf die Erfahrungen des beigezogenen Fachplaners verweise, wonach dieser aufgrund anderer Projekte aus eigener Erfahrung Kenntnis davon habe, dass die Zuschlagsempfängerin Anlagen mit der verlangten Verfahrenskombination erstellt habe, sei die Eignung der Zuschlagsempfängerin nicht nachgewiesen, denn aus den von ihr angegebenen Referenzen ergebe sich nicht, dass dort die verlangte Technik angewandt worden sei. Mittlerweile habe die Beschwerdeführerin in Erfahrung bringen können, dass das Schwimmbad des Hotels I._____ in J._____ über keine Ozonanlage verfüge bzw. die verlangte Verfahrenskombination nicht aufweise. Damit habe die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte ihre Eignung ungenügend nachgewiesen, würden dort doch zwei Referenzobjekte verlangt.

4.2. Demgegenüber argumentiert die Beschwerdegegnerin, dass die Anbieter mit den Referenzobjekten ihre organisatorische, technische, fachliche und finanzielle Leistungsfähigkeit hätten belegen sollen. Es sei nicht verlangt gewesen, zwei gleichartige Anlagen nachzuweisen. Auch hätten sich die Referenzen nicht auf Anlagen beziehen müssen, in welchen die Verfahrenskombination IIIa eingesetzt worden sei. Die Erfüllung des Eignungskriteriums durch die Zuschlagsempfängerin sei deshalb zu Recht angenommen worden.

4.3. Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um hinreichend zu gewährleisten, dass sie insbesondere in fachlicher, wirtschaftlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind und dass es im Rahmen einer allfälligen Auftragserfüllung nicht zu Problemen kommt, die letztlich auf eine irgendwie geartete Unfähigkeit des Leistungserbringers zurückzuführen sind (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.5a). Der Auftraggeber legt objektive und überprüfbare Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen fest (Art. 20 Abs. 1 SubG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV). Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. Eignungskriterien sind in der Regel Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt sind oder nicht. Das Vorliegen der verlangten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Submissionsverfahren (vgl. Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Herausgeber: Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Stand 1. Januar 2014, Ziff. 8.9).

4.4. Vorliegend kann der Ausschreibung betreffend Eignungskriterien Folgendes entnommen werden (Position 223.100; vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1 S. 7 f.):

Der Anbieter hat mittels ähnlichen Referenzobjekten (mindestens zwei gleichwertige Projekte in den letzten fünf Jahren) den Nachweis über folgende Eignungskriterien zu erbringen:

- organisatorische Leistungsfähigkeit

- technische Leistungsfähigkeit

- fachliche Eignung

- finanzielle Leistungsfähigkeit

Das streitberufene Gericht geht mit der Beschwerdegegnerin einig, dass die dargelegte Auflistung der Eignungskriterien durchaus Platz für die beschwerdegegnerische Interpretation lässt, zumal das angewandte Verfahren keinen spezifischen Rückschluss auf die organisatorische und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Anbieters gibt. Was die technische Leistungsfähigkeit sowie die fachliche Eignung betrifft, so können Projekte mit anderen Verfahrensarten durchaus unter die in der Ausschreibung verwendete Formulierung "ähnliche Referenzobjekte" bzw. "gleichwertige Projekte" subsumiert werden. Die Interpretation der Beschwerdeführerin, wonach nur geeignet sei, wer in den letzten fünf Jahren zwei Projekte mit einer Schwimmbadtechnik von ähnlicher, gleichwertiger oder höherer Komplexität als diejenige gemäss IIIa nach SIA 385/9 durchgeführt habe, erscheint zu eng. Hätte die Beschwerdegegnerin die Eignungsprüfung spezifisch (auch) auf die technische Expertise in der Installation genau dieser Verfahrenstechnik ausrichten wollen, wäre eine entsprechende Erwähnung derselben zu erwarten gewesen, und nicht die viel offenere Formulierung mit den Adjektiven "ähnlich" und "gleichwertig". Die Beschwerdegegnerin hat somit die Eignung der Zuschlagsempfängerin zu Recht bejaht. Die diesbezügliche Rüge ist daher ebenfalls abzuweisen.

5.1. Ferner sieht die Beschwerdeführerin ihre Unternehmervariante als gleichwertig an. Insbesondere sei die Garantiezeit in der Ausschreibung auf zehn Jahre begrenzt, sodass sich hierzu mit der Variante keine Änderung ergebe. Die Befüllung der GFK-Filter von der Seite her auf einer Höhe von 2.20 m sei kein Problem, weshalb auch diese Vorgabe eingehalten sei.

5.2. Die Beschwerdegegnerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass die Unternehmervariante nicht der Ausschreibung entspreche und daher nicht gleichwertig sei. Die Gleichwertigkeit sei zwar in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch immer eine zwingende Voraussetzung. Aufgrund der stark abweichenden Garantiedauer (zehn Jahre bei der Unternehmervariante gegenüber 30 Jahre in der Ausschreibung) sowie der fest vorgegebenen Raumhöhe des Technikraums, welche die Befüllung der in der Unternehmervariante offerierten Filteranlage unmöglich mache, fehle die Gleichwertigkeit und damit die Vergleichbarkeit.

5.3. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Vergabebehörde bei der Beurteilung von Unternehmervarianten ein sehr grosser Ermessensspielraum zusteht, weil sie nicht ohne Not zur Beschaffung einer Anlage gezwungen werden soll, die sie gar nicht will bzw. nicht ausgeschrieben hat. Jedenfalls darf die Begründung der Vergabebehörde zumindest nicht offensichtlich falsch oder widersprüchlich sein. Die Aussage der Beschwerdegegnerin, dass sich die Garantie bei den Stahlfiltern mit Kathodenschutz bei jährlicher Wartung mit Servicearbeiten auf 30 Jahre erhöhe, ist aufgrund der Ausschreibungsunterlagen oder auch sonst aktenmässig nicht belegt, erscheint aber auch nicht als offensichtlich falsch. Eher nachvollziehbar ist die beschwerdegegnerische Auffassung, wonach die Befüllung eines Filterbehälters aus GFK (glasfaserverstärkter Kunststoff) zwingend von oben zu erfolgen habe und nur bei einem Stahlfilter seitlich möglich sei (vgl. Bg-act. 3). Aufgrund der vorgegebenen Raumhöhe des Technikraums von 2.70 m ist so die Befüllungssituation bei einem GFK-Filterbehälter tatsächlich sehr nachteilig. Die Beschwerdegegnerin muss nachteilige betriebliche Abläufe, welche mit einer nicht der Ausschreibung entsprechenden, aber günstigeren Anlage einhergehen, nicht hinnehmen. Ausserdem hat die Beschwerdegegnerin bzw. der von ihr beigezogene Fachplaner Bedenken hinsichtlich des Einbaus eines GFK-Filterbehälters in eine Ozon-Anlage. Die Nichtberücksichtigung der beschwerdeführerischen Unternehmervariante durch die Beschwerdegegnerin ist somit zu stützen, zumal diese in Bezug auf die Materialisierung, die Gewährleistung sowie die Handhabung nicht den Vorgaben der Ausschreibung entspricht bzw. davon in relevantem Ausmass abweicht. Nach Ansicht des streitberufenen Gerichts kann auf die Befragung eines Experten gestützt auf die antizipierte Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE 134 I 140 E.5.3, 127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d), zumal davon keine neuen entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

6.1. Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin vor, die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" sei nicht anhand von nachvollziehbaren Kriterien erfolgt bzw. es lasse sich nicht eruieren, wie dieses Zuschlagskriterium im Einzelnen beurteilt und bewertet worden sei. Damit seien die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung verletzt. Es mache den Anschein, als ob lediglich die Eignung nochmals in genau gleicher Manier geprüft und bewertet worden sei. Dies führe aber dazu, dass letztlich nur noch das Preiskriterium bewertet werde, obschon dieses nur mit 50 % gewichtet werden sollte. Im Übrigen seien die Referenzen nicht korrekt geprüft und bewertet worden. Die Erstellung eines Therapiebades unterscheide sich stark vom Bau eines anderen öffentlichen oder privaten Bades. Von der Kompetenz, ein normales Bad erstellen zu können, dürfe nicht automatisch auf die Kompetenz, ein Therapiebad bauen zu können, geschlossen werden. Vor diesem Hintergrund hätte die Zuschlagsempfängerin nicht gleich bewertet werden dürfen wie die Beschwerdeführerin.

6.2. Die Beschwerdegegnerin bekräftigt, dass sie das Zuschlagskriterium "Qualität" bewertet habe. Die Beurteilung sei in zulässiger Art und Weise vom beigezogenen Fachplaner gestützt auf dessen Erfahrungen mit den Anbietern und unter Prüfung der Referenzobjekte vorgenommen worden. Die Beschwerdeführerin zeige denn auch nicht auf, inwiefern die Bewertung der Zuschlagsempfängerin nicht korrekt sein sollte bzw. wo und weshalb bei deren Bewertung ein Abzug hätte vorgenommen werden sollen. Inwiefern der Entscheid, alle Anbieter gleich zu bewerten, nicht haltbar sein sollte, lege die Beschwerdeführerin nicht konkret dar. Die Beschwerdegegnerin habe die Referenzobjekte als qualitativ gut bewertet und sich dabei auf die Wahrnehmungen des Fachplaners abgestützt.

6.3. Zunächst ist festzuhalten, dass es unproblematisch ist, Referenzen sowohl für die Eignung als auch als Zuschlagskriterium zu bewerten. Dem Bewertungsprotokoll für die Referenzbewertungen ist zu entnehmen, dass ausschliesslich Unterlagen bewertet werden dürfen, welche mit der Ausschreibung abgegeben wurden. Weiter ist im besagten Protokoll betreffend Notenskala festgehalten, dass pro Referenz maximal 1.5 Punkte zu vergeben und Abweichungen zwingend zu begründen seien. Die beiden von der Zuschlagsempfängerin angegebenen Referenzen "Hotel I._____ J._____" und "Hotel K._____" wurden je mit 1.5 Punkten bewertet. Der Rubrik "Bemerkung/Begründung Benotung" ist was folgt zu entnehmen: "Anlagen mit Verfahrenskombination IV/III oder ähnlichen mit FP (Anmerkung des Gerichts: Fachplaner) bereits gebaut." Bezüglich der Beschwerdeführerin wurden die beiden angegebenen Referenzen "SUVA L._____" und "Hallenbad M._____" bewertet, die ebenfalls je das Punktemaximum erhielten. Nebst der identischen Bemerkung wie bei der Zuschlagsempfängerin wurde in Bezug auf die Beschwerdeführerin zusätzlich Folgendes vermerkt: "Zusammenarbeit sehr zeitaufwendig und mühsam" (vgl. Bg-act. 5). Bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein sehr grosser Ermessensspielraum zu, sodass das angerufene Gericht praktisch nur eine Willkürprüfung vornehmen kann (vgl. VGU U 20 16 vom 12. Mai 2020 E.2 mit weiteren Hinweisen). Dass der beigezogene Fachplaner über sein Unternehmen N._____ GmbH offenbar alle vier bewerteten Referenzprojekte der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin fachlich begleitet hat, wäre nur dann zu beanstanden, wenn aufgrund der dadurch gewonnenen Erkenntnisse eine der Anbieterinnen bevorteilt oder benachteiligt worden wäre. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Gerade die offenbar negative Erfahrung mit der Beschwerdeführerin (Zusammenarbeit sehr zeitaufwendig und mühsam) dürfte nämlich nicht verwendet werden, weil diese Erfahrung nicht durch die Beschwerdegegnerin selbst gemacht wurde. Es ist reiner Zufall, mit wem ein beigezogener Fachplaner in anderen Projekten mit anderen Auftraggebern zu tun hatte, sodass dessen positiven wie negativen Erfahrungen nicht auf ein neues Vergabeverfahren angewendet werden können. Anders ist es nur, wenn die Vergabebehörde selber mit einem Anbieter positive oder negative Erfahrungen gemacht hat; diese dürfen angerechnet werden bzw. in die Bewertung einfliessen (vgl. PVG 2018 Nr. 28; VGU U 14 30/31 vom 1. Juli 2014 E.3d; VGU U 13 26 vom 11. Juni 2013 E.3b f.). Im vorliegenden Fall ist die Messlatte für das Zuschlagskriterium "Qualität" offenbar etwas tief angelegt, aber noch zulässig. So enthalten die Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf das besagte Zuschlagskriterium keine Unterkriterien (vgl. Bg-act.1 S. 8). Zudem wurde im Rahmen der Bewertung lediglich geprüft, ob die angegebenen Referenzobjekte Anlagen mit der Verfahrenskombination IV/III bzw. mit einer ähnlichen Verfahrenskombination umfassen, was bei allen Referenzobjekten bejaht wurde und zu den entsprechenden Punkten führte (vgl. Bg-act. 5). Natürlich hätte die Beschwerdegegnerin hier auch eine differenziertere Bewertung vornehmen können, zumal dem Zuschlagskriterium "Qualität" ein gleich grosses Gewicht wie dem Preiskriterium eingeräumt wurde (je 50 %; vgl. Bg-act. 1 S. 8); zwingend ist das aber nicht. Wie bereits dargelegt, ist die Schwelle für ein gerichtliches Eingreifen in die Bewertung eines Zuschlagskriteriums hoch angesetzt, weshalb das grobmaschige Bewertungsraster der Beschwerdegegnerin gerade noch zu akzeptieren ist.

7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder der Ausschlussgrund der Nichterfüllung von Eignungskriterien noch der Vorwurf der Nicht- oder Falschbewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" zutrifft. Zudem hat die Beschwerdegegnerin zulässigerweise die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin als nicht gleichwertig angesehen und deshalb nicht bewertet. Damit dringt die Beschwerdeführerin mit keiner ihrer Rügen durch, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird angesichts der Höhe des Betrags der strittigen Vergabe und des im mittleren Bereich verursachten Verfahrensaufwands vom Gericht ermessensweise auf CHF 3'000.-- festgesetzt (vgl. etwa VGU U 17 106 vom 20. Februar 2018 [sanitäre Installationen]: Staatsgebühr von CHF 3'000.-- bei einem Auftragswert von CHF 456'627.90; VGU U 16 46 vom 11. August 2016 [Dachdeckerarbeiten]: Staatsgebühr von CHF 3'000.-- bei einem Auftragswert von CHF 228'014.40).

8.2. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb der Beschwerdegegnerin keine aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen ist. Die Beigeladene hat am Verfahren nicht teilgenommen, weshalb sie ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von

CHF

3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von

CHF

371.--

zusammen

CHF

3'371.--

gehen zulasten der A._____ AG.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]

Art. 38 VRGart. 38 VRGart. 38 LGA

Art. 15 IVöBart. 15 IVöBart. 15 CIAP

Art. 26 SubGart. 26 SubGart. 26 Lap

Art. 15 IVöBart. 15 IVöBart. 15 CIAP

Art. 25 SubGart. 25 SubGart. 25 Lap

Art. 25 SubGart. 25 SubGart. 25 Lap

Art. 50 VRGart. 50 VRGart. 50 LGA

Art. 28 SubVart. 28 SubVart. 28 Oap

Art. 28 SubVart. 28 SubVart. 28 Oap

Art. 20 SubGart. 20 SubGart. 20 Lap

Art. 12 SubVart. 12 SubVart. 12 Oap

Art. 22 SubGart. 22 SubGart. 22 Lap

BGE 134 I 140ATF 134 I 140DTF 134 I 140

BGE 127 V 491ATF 127 V 491DTF 127 V 491

BGE 124 V 90ATF 124 V 90DTF 124 V 90

BGE 122 V 157ATF 122 V 157DTF 122 V 157

Art. 73 VRGart. 73 VRGart. 73 LGA

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA