Fremdenpolizei

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN

DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

- 1 -

U 21 12

1. Kammer

Vorsitz Audétat

RichterIn Racioppi und von Salis

Aktuarin Kuster

URTEIL

vom 16. Juni 2021

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A.________ SpA,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Flavio Decurtins,

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde B.________,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger,

Beschwerdegegnerin

und

C.________ AG,

Beigeladene

betreffend Submission

Sachverhalt

I. Sachverhalt:

1. Die Gemeinde B.________ beabsichtigt den Bau eines neuen Kleinwasserkraftwerks […]. Zwecks Realisierung dieses Kleinwasserkraftwerks schrieb die Gemeinde B.________ die Fertigung, Lieferung und Montage der Elektromechanik, Steuerung und Elektrotechnik für das Projekt "Neubau Kleinwasserkraftwerk D.________, B.________" im offenen Verfahren aus. Nach Ablauf der Eingabefrist teilte die Gemeinde B.________ mit Schreiben vom 22. Oktober 2015 mit, dass der Auftrag "Neubau Kleinwasserkraftwerk D.________, B.________" an die A.________ SpA zum Angebotspreis von EUR 838'675.00 (netto, exkl. MWST) vergeben werde. Der Zuschlag erfolgte ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Projektgenehmigung durch die Regierung des Kantons Graubünden und des positiven KEV-Entscheids durch Swissgrid.

2. Im August 2019 teilte die Gemeinde B.________ (vertreten durch die E.________ AG) der A.________ SpA mit, dass nun sowohl der positive KEV-Entscheid als auch die Projektgenehmigung vorlägen. Gleichzeitig wurde die A.________ SpA darum gebeten, mitzuteilen, ob ihr Angebot noch gelte bzw. ob sie mit einem Vertragsabschluss zum Angebotspreis gemäss Zuschlag einverstanden sei und ob sie den vorgegebenen Rahmenterminplan einhalten könne. Mit E-Mail vom 23. September 2019 teilte die A.________ SpA mit, dass sie ihr damaliges Angebot nach wie vor aufrechterhalte. Nach Rücksprache mit ihren Unterlieferanten habe sie lediglich geringfügige preisliche Anpassungen von total EUR 17'300.00 vornehmen müssen.

3. In der Folge ging die Gemeinde B.________ dazu über, das Projekt "Neubau Kleinwasserkraftwerk D.________, B.________" unter Einräumung einer entsprechenden Wasserrechtskonzession an die C.________ AG zu übertragen. Letztere steht im Umfang von 90 % im Eigentum der Gemeinde B.________ […].

Erwägungen

4.

Mit E-Mail vom 2. Februar 2021 teilte die C.________ AG (vertreten durch die F.________ AG) der A.________ SpA mit, dass sie das Projekt "Neubau Kleinwasserkraftwerk D.________, B.________" von der Gemeinde B.________ übernommen habe. Gleichzeitig liess sie der A.________ SpA über einen Link Ausschreibungsunterlagen für die elektromechanische Ausrüstung des Kleinwasserkraftwerks zukommen mit der Bitte, ihr bis am 22. Februar 2021 ein Angebot zu unterbreiten. Die Veränderungen zum ursprünglichen Angebot an die Gemeinde B.________ seien nur marginal, weshalb eine kurzfristige Eingabe kein Problem sein sollte.

5.

Am 10. Februar 2021 reichte die A.________ SpA (nachfolgend: Beschwerdeführerin) eine Beschwerde betreffend Submission gegen die Gemeinde B.________ und die C.________ AG ein. Dabei stellte sie folgende Rechtsbegehren:

1.

Der Gemeinde B.________ und der C.________ AG sei es zu untersagen, in Bezug auf die elektromechanische Ausrüstung, die Steuerung / Regelung und die elektrotechnische Anlage für das Projekt Neubau Kleinwasserkraftwerk D.________ Ausschreibungsverfahren durchzuführen oder mit Dritten diesbezüglich Verträge abzuschliessen.

2.

Eventualiter sei die Ausschreibung vom 2. Februar 2021 im Einladungsverfahren abzubrechen und es sei ein korrektes Ausschreibungsverfahren durchzuführen.

3.

Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde B.________ und der C.________ AG.

Dispositiv

Ihre Anträge begründete sie im Wesentlichen damit, dass die Gemeinde B.________ und die C.________ AG eine Neuvergabe von Leistungen für das Kleinwasserkraftwert D.________ beabsichtigten, für welche bereits ein rechtskräftiger und nach wie vor gültiger Zuschlagsentscheid zu ihren Gunsten bestehe. Damit würden sie gegen das aus dem Zuschlagsentscheid fliessende Abschlussverbot verstossen. Ausserdem würden sie mit der erneuten Ausschreibung in verschiedener Hinsicht die Submissionsgesetzgebung missachten. Im Sinne eines Eventualantrages wäre das Einladungsverfahren vom 2. Februar 2021 demnach abzubrechen und eine korrekte Ausschreibung durchzuführen.

6. Die Gemeinde B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) stellte in ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2021 folgende Anträge:

1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei sie abzuweisen.

2. Unter gesetzlicher Kostenfolge.

In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei das Beschwerdeverfahren vorab auf die Frage des Vorhandenseins von anfechtbaren Beschwerdeobjekten zu beschränken und hierüber ein Entscheid zu fällen. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 keine Einladung im Sinne des Submissionsrechts gewesen sei. Zudem habe sie bis dato keine Verfügung erlassen, mit welcher der Zuschlag vom 22. Oktober 2015 widerrufen worden wäre. Es lägen somit keine anfechtbaren Verfügungen vor, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.

7. Die C.________ AG (nachfolgend: Beigeladene) bestätigte mit Schreiben vom 24. Februar 2021, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 keine Einladung im Rahmen eines Einladungsverfahrens und keine Submissions-Verfügung gewesen sei.

8. Mit Schreiben vom 24. Februar 2021 beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren im Sinne einer prozessleitenden Verfügung auf die Frage des Vorhandenseins eines oder mehrerer anfechtbarer Beschwerdeobjekte.

9. In ihrer Replik vom 18. März 2021 führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 inkl. der Ausschreibungsunterlagen nicht anders habe interpretiert werden können denn als Einladung zu einem Einladungsverfahren im Sinne der Submissionsgesetzgebung. Es liege allerdings auch dann ein taugliches Anfechtungsobjekt vor, wenn die E-Mail vom 2. Februar 2021 als Einladung zu einer Offertabgabe im freihändigen Verfahren interpretiert werde. Auch das (im Rahmen der Einladung vom 2. Februar 2021 offenbarte) Gebaren der Beigeladenen, für gewisse Aufträge gar kein submissionsrechtliches Vergabeverfahren durchführen zu wollen, erweise sich als taugliches Beschwerdeobjekt.

10. Mit Schreiben vom 22. März 2021 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren bisherigen Ausführungen fest.

11. Die Beigeladene machte in ihrem Schreiben vom 23. März 2021 sinngemäss geltend, dass eine einfache E-Mail vor Einreichung der Beschwerde gereicht hätte, um das Missverständnis auszuräumen und das vorliegende Beschwerdeverfahren zu vermeiden. Weiter hielt sie fest, dass sie zu gegebener Zeit im hierfür zuständigen Submissionsverfahren vorgehen werde; die Beschwerdeführerin werde dann offerieren können.

12. Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte dem Gericht am 29. März 2021 eine Kostennote ein, deren Beurteilung die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene mit Schreiben vom 1. April 2021 dem Gericht überliessen.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht müssen bestimmte Prozessvoraussetzungen – darunter auch das Vorliegen eines Anfechtungsobjekts – erfüllt sein, damit das Gericht auf eine Beschwerde eintritt, die Sache inhaltlich (materiell) prüft und einen Sachentscheid fällt. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, führt dies zu einem Nichteintretensentscheid (vgl. Bertschi, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbemerkungen zu §§ 19-28a Rz. 50 und 52).

2. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob überhaupt ein Anfechtungsobjekt vorliegt. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin den Zuschlag vom 22. Oktober 2015 bislang nicht widerrufen hat und somit keine durch Beschwerde selbständig anfechtbare Widerrufsverfügung vorliegt (vgl. Art. 25 Abs. 2 lit. d des Submissionsgesetzes [SubG; BR 803.300]).

2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 – unabhängig davon, ob sie als Einladung zu einem Einladungsverfahren oder zu einer Offertabgabe im freihändigen Verfahren interpretiert werde – ein taugliches Beschwerdeobjekt darstelle. Dabei verweist sie insbesondere auf Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG, wonach die Ausschreibung eines Auftrages als eine durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt.

2.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 keine Einladung im Sinne des Submissionsrechts gewesen sei. Dies wird auch von Seiten der Beigeladenen bestätigt, indem sie festhält, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 keine Einladung im Rahmen eines Einladungsverfahrens und keine Submissions-Verfügung gewesen sei und sie zu gegebener Zeit im hierfür zuständigen Submissionsverfahren vorgehen werde.

3.1. Unbestritten ist, dass die Beigeladene der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 2. Februar 2021 über einen Link Ausschreibungsunterlagen für die elektromechanische Ausrüstung des Kleinwasserkraftwerks D.________ zukommen liess mit der Bitte, ihr bis am 22. Februar 2021 ein Angebot zu unterbreiten. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass die Veränderungen zum ursprünglichen Angebot (der Beschwerdeführerin) an die Gemeinde marginal seien, weshalb eine kurzfristige Eingabe kein Problem sein sollte.

3.2. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts versichern die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene glaubhaft, dass mit der E-Mail vom 2. Februar 2021 kein (neues) Vergabeverfahren eröffnet werden sollte. Zwar bleiben sie eine Erklärung schuldig, was mit der E-Mail vom 2. Februar 2021 stattdessen beabsichtigt war. Es ist allerdings durchaus denkbar, dass es dabei lediglich um die Aktualisierung des inzwischen über fünf Jahre alten bzw. zuletzt im September 2019 aktualisierten Angebots der Beschwerdeführerin ging (unter Berücksichtigung der gemäss E-Mail vom 2. Februar 2021 seither eingetretenen, geringfügigen Projektanpassungen).

4. Nach dem Gesagten stellt die E-Mail vom 2. Februar 2021 somit kein taugliches Beschwerdeobjekt dar, weshalb auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten ist. Damit erübrigt sich denn auch ein Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.

5.1. Den Parteien können für Verfahren, die sie verlangt oder veranlasst haben, die Kosten auferlegt werden, soweit das Verfahren nicht aufgrund besonderer Vorschriften kostenlos ist (Art. 72 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Da vorliegend lediglich ein Prozessurteil (ohne materielle Behandlung der Streitsache) erging und sich der entstandene Aufwand im unteren Bereich bewegt, wird die Staatsgebühr auf CHF 1'000.00 festgelegt (vgl. Art. 75 Abs. 2 VRG). Gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG hat im Rechtsmittel- und im Klageverfahren in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Vorliegend scheint es allerdings gerechtfertigt, die Kosten je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen. Zwar versichern Letztere glaubhaft, dass sie kein (neues) Vergabeverfahren eröffnen wollten. Die E-Mail vom 2. Februar 2021 und die darin verlinkten Ausschreibungsunterlagen (vgl. im Speziellen beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 16 S. 6), auf deren Briefkopf neben der Beigeladenen auch die Beschwerdegegnerin auftritt (vgl. Bf-act. 15 und 16), waren allerdings missverständlich, was letztlich zum vorliegenden Beschwerdeverfahren geführt hat. Wenngleich sich das Missverständnis mittels einfacher Nachfrage bei der Beigeladenen oder der Beschwerdegegnerin hätte ausräumen lassen, so gilt es zu beachten, dass auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren unklar blieb, was mit der E-Mail vom 2. Februar 2021 und den darin verlinkten Ausschreibungsunterlagen beabsichtigt war. Hinzu kommt, dass Beschwerden gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG bereits innert zehn Tagen seit Eröffnung einer Verfügung einzureichen sind und die Beschwerdeführerin – davon ausgehend, es handle sich bei der E-Mail vom 2. Februar 2021 um ein taugliches Beschwerdeobjekt – somit rasch handeln musste.

5.2. Gestützt auf die vorerwähnten Überlegungen rechtfertigt es sich denn auch, die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene (ausnahmsweise) zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die durch den vorliegenden Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (vgl. Art. 78 Abs. 1 VRG). Die Parteientschädigung wird gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) i.V.m. Art. 19 des kantonalen Anwaltsgesetzes (BR 310.100) durch die urteilende Instanz nach Ermessen festgesetzt. Ausgangspunkt bildet die Kostennote (Art. 2 Abs. 2 HV). Dabei hat insbesondere der vereinbarte Stundensatz üblich (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) und der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich zu sein.

Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte dem Gericht am 29. März 2021 eine Kostennote über CHF 7'987.03 ein (Honorar nach Zeitaufwand von CHF 7'200.00 [= 26.67 h à CHF 270.00] zzgl. 3 % Barauslagen [= CHF 216.00] und 7.7 % MWST [= CHF 571.03]). Der vereinbarte Stundensatz von CHF 270.00 ist üblich und es liegt eine entsprechende Honorarvereinbarung im Recht (vgl. statt vieler Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 17 86 vom 17. April 2018 E.5.2). Der geltend gemachte Aufwand von 26.67 Arbeitsstunden erscheint dem Gericht allerdings als zu hoch bzw. für die Prozessführung nicht erforderlich, weshalb es die Parteientschädigung ermessenweise auf CHF 3'000.00 (pauschal) festsetzt. Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene haben der Beschwerdeführerin somit je hälftig eine aussergerichtliche Entschädigung von insgesamt CHF 3'000.00 (pauschal) zu bezahlen.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von

CHF

1'000.00

- und den Kanzleiauslagen von

CHF

276.00

zusammen

CHF

1276.00

gehen je hälftig zulasten der Gemeinde B.________ und der C.________ AG.

3. Aussergerichtlich haben die Gemeinde B.________ und die C.________ AG die A.________ SpA je hälftig mit insgesamt CHF 3'000.00 (pauschal) zu entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]

Art. 25 SubGart. 25 SubGart. 25 Lap

Art. 75 VRGart. 75 VRGart. 75 LGA

Art. 73 VRGart. 73 VRGart. 73 LGA

Art. 73 VRGart. 73 VRGart. 73 LGA

Art. 26 SubGart. 26 SubGart. 26 Lap

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA

Art. 2 HVart. 2 HVart. 2 OOA

Art. 2 HVart. 2 HVart. 2 OOA

Art. 3 HVart. 3 HVart. 3 OOA