infrazione alle norme della circolazione giusta l'art. 30 cpv. 1 LCStr e 60 cpv 2 ONC in unione all'art. 90 cpv. 1 LCStr

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN

DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

- 1 -

U 21 75

1. Kammer

Vorsitz Audétat

RichterInnen Racioppi und von Salis

Aktuar ad hoc Raschein

URTEIL

vom 11. Januar 2022

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____,

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde B._____,

Beschwerdegegnerin

betreffend Gastwirtschaftsbewilligung

Sachverhalt

I. Sachverhalt:

1. Mit Gesuch vom 6. September 2021 beantragte A._____ die Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung zur Führung des Restaurants C._____ in B._____.

2. Mit Beschluss vom 14., mitgeteilt am 17. September 2021, lehnte der D._____ der Gemeinde B._____ das Gesuch von A._____ ab und beschloss, ihr die Gastwirtschaftsbewilligung zur Führung des Restaurants C._____ nicht zu erteilen.

3. Gegen diesen Beschluss erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 29. September 2021 Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte, der Entscheid der Gemeinde B._____ sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. Begründend führte sie aus, die Erwägungen des D._____ zu seiner Entscheidung seien eindimensional und subsumierten den Sachverhalt weitestgehend unter die falschen Anspruchsgrundlagen. Es sei keine Übertragung einer bestehenden Konzession (recte: Gastwirtschaftsbewilligung) beantragt worden, sondern es handle sich beim vorliegenden Gesuch um eine komplett selbständige Neugründung einer Einzelfirma. Die Subsumption der eigenständigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin unter das geschäftliche Scheitern ihres Ehemanns E._____ sei unzulässig. Eine vorläufige Befristung der Gastwirtschaftsbewilligung sei gar nicht in Erwägung gezogen worden, sondern leichtfertig ein Berufsverbot verhängt worden. Damit habe die Beschwerdegegnerin das Gebot der Verhältnismässigkeit nicht gewahrt.

4. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2021 änderte die Beschwerdeführerin ihren in der Beschwerdeschrift vom 29. September 2021 erhobenen Antrag dahingehend, dass der Entscheid der Gemeinde B._____ vom 14., mitgeteilt am 17. September 2021 in eine vorläufig befristete Gastwirtschaftsbewilligung umzuwandeln sei. Sofern dies rechtlich nicht möglich sei, sei der Entscheid der Gemeinde B._____ aufzuheben. In materieller Hinsicht hielt die Beschwerdeführerin an den Ausführungen ihrer Beschwerde vom 29. September 2021 fest.

5. Mit Vernehmlassung vom 21. Oktober 2021 schloss die Gemeinde B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Sie führte aus, dass das Restaurant C._____ bislang vom Einzelunternehmen C._____ Gastronomie, E._____, geführt worden sei. Nebst dem Inhaber, E._____, sei auch die Beschwerdeführerin einzelzeichnungsberechtigt gewesen. Die Gastwirtschaftsbewilligung sei per 1. Dezember 2015 an E._____ erteilt und nach einer entsprechenden Verlängerung bis zum 30. März 2021 befristet worden. Trotz wiederholter Aufforderung durch die Gemeinde habe E._____ keine Verlängerung der am 30. März 3021 abgelaufenen Gastwirtschaftsbewilligung beantragt. Am 14. Juli 2021 sei das Unternehmen C._____ Gastronomie, E._____, in Konkurs gegangen. Anschliessend habe die Beschwerdeführerin am 6. September 2021 um eine Gastwirtschaftsbewilligung für das Restaurant C._____ ersucht, obwohl sie gemäss dem zwingend zu den Gesuchsunterlagen gehöhrenden Betreibungsregisterauszug zwischen April und Juni 2021 viermal betrieben worden sei. Das kantonale Gastwirtschaftsgesetz verlange ganz grundsätzlich eine einwandfreie Betriebsführung, worunter selbstredend auch geregelte finanzielle Verhältnisse bei der betriebsverantwortlichen Person fielen. Da die Beschwerdeführerin offensichtlich in finanziell angespannten Verhältnissen stehe und im Betrieb, für den sie bislang mit Einzelunterschrift gezeichnet habe, "ein riesiges Durcheinander" herrsche, sei die Voraussetzung einer einwandfreien Betriebsführung für die Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung offensichtlich nicht gegeben. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin könne angesichts dieser Verhältnisse keineswegs von einer eigenständigen und neuorganisierten Betriebsführung ausgegangen werden. Sei eine Bewilligungsvoraussetzung nicht vorhanden, könne diesem Mangel auch nicht mit einer befristeten Bewilligung begegnet werden, weshalb auch dem entsprechend angepassten Antrag der Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden.

6. Replizierend hielt die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Oktober 2021 an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin formuliere in ihrer Vernehmlassung lediglich die dem Entscheid vom 14. September 2021 zugrundeliegenden, schon bekannte Fehlinterpretation der Sachlage aus. Der durch die Beschwerdeführerin gestellte Antrag gründe auf einer einwandfreien polizeilichen Führung sowie geregelten finanziellen Verhältnissen. Erhebliche finanzielle Probleme, wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, bestünden keine, da alle Schulden getilgt seien und der Betreibungsregisterauszug nach eigener Aussage der Beschwerdegegnerin jederzeit bereinigt werden könne. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin zur Tätigkeit der C._____ Gastronomie, E._____, seien für die betriebliche Eignung der Beschwerdeführerin irrelevant. Es sei bei Einzelunternehmen nicht ungewöhnlich, eine Person mit Einzelunterschrift für den Notfall einzusetzen, dies alleine begründe noch keine aktive Geschäftsführung. Die Aufgaben der Beschwerdeführerin hätten sich auf die Organisation und Mitarbeit im Service beschränkt.

7. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 10 November 2021 auf das Einreichen einer Duplik.

Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1

Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet der Entscheid der Gemeinde B._____ vom 14., mitgeteilt am 17. September 2021, in welchem der Beschwerdeführerin die Gastwirtschaftsbewilligung zur Führung des Restaurants C._____ nicht erteilt wurde. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.11) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem Recht endgültig sind. Der vorliegende Entscheid vom 14., mitgeteilt am 17. September 2021, ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden, sodass er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor Verwaltungsgericht darstellt. Als Adressatin des Entscheides ist die Beschwerdeführerin besonders berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung auf (Art. 50 Abs. 1 VRG).

Dispositiv

1.2. Bei der vorliegenden Laieneingabe ist mit genügender Klarheit ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin mit der Nichterteilung der Gastwirtschaftsbewilligung nicht einverstanden war (Art. 38 Abs. 1 VRG). Die Anpassung der Rechtsbegehren durch die Beschwerdeführerin erfolgte innert der Rechtsmittelfrist, sodass auf die im Übrigen für eine Laieneingabe formgerechte Beschwerde demnach einzutreten ist.

2. In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Gastwirtschaftsbewilligung zu Recht verweigerte.

3.1. Die in Art. 27 BV verankerte Wirtschaftsfreiheit schützt die privatrechtliche Erwerbstätigkeit in all ihren Erscheinungsformen (statt vieler BGE 132 I 282 E.3.2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Staat, wenn er durch polizeiliche oder sozialpolitische Massnahmen die Ausübung von Handel und Gewerbe beschränkt, unter anderem das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu beachten (BGE 120 IA 236 E.1a). Der persönliche Schutzbereich erstreckt sich dabei sowohl auf natürliche wie juristische Personen des Privatrechts, unselbständige und selbständige Erwerbende sind gleichermassen geschützt (Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, 3. Aufl., Bern 2017, § 31 Rz. 18). Der angefochtene Entscheid vom 14, mitgeteilt am 17. September 2021, tangiert die Beschwerdeführerin offensichtlich in diesem Grundrecht. Die Wirtschaftsfreiheit kann beschränkt werden durch im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, die dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen, sowie Massnahmen sozialen oder sozialpolitischen Charakters (BGE 125 I 417 E.4a S. 422 mit Hinweis, Urteil des Verwaltungsgerichts U 12 80 vom 2. Oktober 2012, E.2). Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie auf eine genügende gesetzliche Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und mit den verfassungsmässigen Prinzipien der Verhältnismässigkeit sowie der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen bzw. der Wettbewerbsneutralität des Staates vereinbar sind (vgl. Art. 27 und 94 sowie Art. 36 BV; BGE 128 II 292 E.5 S. 297; 125 I 267 E.2b S. 269 mit Hinweisen). Unzulässig sind dagegen wirtschaftspolitische Massnahmen, die darauf abzielen, gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu begünstigen, soweit sie nicht in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 91 Abs. 1 und 4 BV; BGE 128 I 3 E.3a S. 9 f.).

3.2. Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage ist festzuhalten, dass schwere Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit eine klare Grundlage in einem formellen Gesetz fordern, während sich leichte Einschränkungen auch auf eine Grundlage in einer Verordnung stützen können (Kiener/Kälin/Wyttenbach, a.a.O., § 31 Rz. 66).

3.3. Für die Beurteilung des vorliegend strittigen Gesuchs auf Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung sind das kantonale Gastwirtschaftsgesetz für den Kanton Graubünden (GWG; BR 945.1000) und das kommunale Gastwirtschaftsgesetz für die Landschaft B._____ (nachfolgend: GWG B._____) massgebend. Dabei sind die Gemeinden für die Erteilung und den Entzug der Bewilligung zuständig (Art. 4 GWG). Gemäss Art. 4 GWG B._____ richten sich die Bewilligungspflicht und deren Voraussetzungen nach dem kantonalen Recht. Der kantonale Gesetzgeber sieht in Art. 5 Abs. 1 GWG vor, dass eine Bewilligung für einen Betrieb oder Anlass einer handlungsfähigen Person erteilt wird, die für den Betrieb oder Anlass verantwortlich ist und Gewähr für eine polizeilich klaglose und einwandfreie Führung des Betriebs oder Anlasses bietet. Diese Gewähr bietet in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren wiederholt oder in schwerwiegender Weise gegen Vorschriften der kantonalen oder kommunalen Gastwirtschaftsgesetzgebung verstossen hat (Art. 5 Abs. 2 lit. a GWG), im Strafregister in den letzten fünf Jahren mehrere Verurteilungen aufweist, die im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes oder des Kleinhandels mit gebrannten Wassern stehen (Art. 5 Abs. 2 lit b GWG), oder vor weniger als fünf Jahren eine Freiheitsstrafe von mehr als achtzehn Monaten verbüsst hat (Art. 5 Abs. 2 lit. c GWG).

3.4.1. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, unter die einwandfreie Betriebsführung gemäss Art. 5 Abs. 1 GWG fielen selbstredend auch geregelte finanzielle Verhältnisse. Diese müssten gemäss Antragsformular der Gemeinde anhand eines zwingend einzureichenden Auszugs aus dem Betreibungsregister geprüft werden.

3.4.2. Zur Führung eines Betriebes hat die verantwortliche Person ihrem Gesuch einen aktuellen Auszug aus dem Strafregister oder einen Nachweis, dass sie in den letzten fünf Jahren nicht schwerwiegend gegen die eidgenössische oder kantonale Lebensmittelgesetzgebung verstossen hat, beizulegen (Art. 5 Abs. 3 GWG). Ein Betreibungsregisterauszug ist in der angeführten Gesetzesbestimmung nicht erwähnt. Wie es sich damit verhält, wird nachstehend geprüft.

3.4.3. Bei der Gastwirtschaftsbewilligung handelt es sich um eine Polizeibewilligung und somit um eine Bestätigung, dass eine beabsichtigte private Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang steht (BGE 109 Ia 128 E.5b; vgl Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, §44 Rz. 24f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 2650 f.). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Rechtsanspruch auf Bewilligung. Mit der Erfüllung der Voraussetzungen darf davon ausgegangen werden, dass die beabsichtigte Tätigkeit für die polizeilichen Schutzgüter keine Gefahr darstellt. Andere Gesichtspunkte, als die gesetzlich vorgesehenen dürfen für die Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit keine Rolle spielen. Allerdings belässt der Gesetzgeber den entscheidenden Behörden häufig erhebliche Beurteilungsspielräume, indem er die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften offen formuliert (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 44 Rz. 29 und 30). Die Polizeibewilligung bestätigt, dass eine beabsichtigte Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorschriften - namentlich mit solchen polizeilicher Natur - im Einklang steht. Die Bewilligungspflicht muss dabei durch ein anerkanntes öffentliches Interesse ausgewiesen sein, so aus polizeilichen Schutzgütern oder dem Zweck einer Staatsaufgabe (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., §44 Rz. 12ff.).

3.5. Art. 5 Abs. 1 GWG lässt sich zweifelsohne als offene Formulierung verstehen, da die Bewilligung einer handlungsfähigen Person erteilt wird, die Gewähr für eine polizeilich klaglose und einwandfreie Führung des Betriebs oder Anlasses bietet. Dabei bilden die Aufzählungen in Art. 5 Abs. 2 GWG namentliche Erwähnungen und sind daher nicht abschliessend. Grundsätzlich durfte die Beschwerdegegnerin daher zur Konkretisierung der klaglosen und einwandfreien Führung von der Beschwerdeführerin einen Betreibungsregisterauszug verlangen.

3.6.1. Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin vom 27. August 2021 (beschwerdegegnerische [BG-act] Beilage 10) enthält vier bereits bezahlte Einträge über einen Zeitraum von drei Monaten. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin müsse einfach über bereinigte Registerauszüge verfügen, um die Voraussetzungen zur Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung zu erfüllen. Allerdings stehe die Beschwerdeführerin offensichtlich in finanziellen angespannten Verhältnissen, sodass die Voraussetzung einer einwandfreien Betriebsführung nicht gegeben sei.

3.6.2. Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei ihr ein Rätsel, wo die Beschwerdegegnerin erhebliche finanzielle Probleme sehe, zumal sie alle Schulden bezahlt habe.

3.6.3. Die Tilgung einer in Betreibung gesetzten Forderung hat nicht eo ipso deren Löschung im Betreibungsregister zur Folge (Kren-Kostkiewicz, in: Kren-Kostkiewicz, SchKG-Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2020, Art. 8a Rz. 37). Selbst bei bezahlten Einträgen ist somit eine Bereinigung vor Ablauf des fünfjährigen Einsichtsrechts (vgl. Art. 8a Abs. 4 SchKG) nur möglich, sofern der Gläubiger die Betreibung zurückzieht oder gerichtlich um die Löschung ersucht wird (Art. 8a Abs. 3 lit. a und c SchKG).

3.6.4. Folgte man der Argumentation der Beschwerdegegnerin, dürfte die Beschwerdeführerin erst bei einem bereinigten Registerauszug ein erneutes Gesuch um Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung einreichen. Dies ist nach dem Ausgeführten jedoch nicht ohne weiteres möglich, da die Bereinigung des Auszuges je nach Konstellation fünf Jahre dauern und mit erheblichem Aufwand verbunden sein könnte. Vor diesem Hintergrund ist als "bereinigter" Betreibungsregisterauszug ein solcher anzusehen, der keine offenen Forderungen ausweist. Indem die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin die Erteilung der Gastwirtschaftsbewilligung faktisch von einem leeren Betreibungsregisterauszug abhängig macht, überschreitet sie den in Art. 5 Abs. 1 GWG formulierten Ermessenspielraum.

4.1. Des Weiteren macht die Beschwerdegegnerin geltend, im Betrieb C._____ Gastronomie, E._____, für den die Beschwerdeführerin bislang mit Einzelunterschrift gezeichnet habe, herrsche ein "riesen Durcheinander", weshalb die Voraussetzung einer einwandfreien Betriebsführung für die Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung auch deshalb nicht gegeben sei. Die Beschwerdegegnerin stützt sich dabei auf ein E-Mail von E._____ vom 20. Juli 2021, in welchem er besagtes "riesiges Durcheinander" festhielt (BG-act. 7).

Es trifft zu und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten, dass sie im Einzelunternehmen C._____ Gastronomie, E._____, einzelzeichnungsberechtigt war (BG-act. 2). Allerdings verkennt die Beschwerdegegnerin, dass sie dem Einzelunternehmen die Verlängerung der Gastwirtschaftsbewilligung in Aussicht stellte, sofern E._____ eine Kopie seiner Aufenthaltsbewilligung einreiche (vgl. BG-act. 5 und 6). Die Beschwerdegegnerin ging also ohne eingehendere Prüfung davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Bewilligung - mithin also eine einwandfreie Betriebsführung - gegeben seien. Der Umstand, dass sie nun bei der Beschwerdeführerin einen erheblich strengeren Prüfungsmassstab anlegt, vermag einer objektiven Überprüfung (noch) nicht standhalten, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Nichterteilung der Bewilligung die strengen Voraussetzungen für einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) zu erfüllen hat.

4.2. Schliesslich fehlt es an einer umfassenden Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen durch die Beschwerdegegnerin. Die Gemeinde stützt sich einzig auf den Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin sowie auf eine Korrespondenz von E._____. Dabei hätte sie zumindest die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Unterlagen - namentlich den Businessplan, das Betriebskonzept sowie die weiteren Dokumente zur selbständigen Neugründung einer Einzelfirma - anfordern und prüfen müssen. Denn nur mittels dieser Grundlagen ist ein Entscheid darüber möglich, ob die Beschwerdeführerin wirklich Gewähr für eine polizeilich klaglose und einwandfreie Führung eines Betriebes bietet. Dies bedeutet allerdings, dass dem Begehren der Beschwerdeführerin, den Entscheid vom 17., mitgeteilt vom 21. September in eine vorläufig befristete Gastwirtschaftsbewilligung umzuwandeln, aufgrund der bis dato fehlenden Unterlagen nicht entsprochen werden kann.

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin einerseits von Voraussetzungen zur Gastwirtschaftsbewilligung ausgegangen ist, für welche eine gesetzliche Grundlage fehlt. Andererseits hat sie das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung nicht ausreichend geprüft. Es handelt sich somit um einen ungerechtfertigten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin, sodass die Beschwerde daher gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Lässt sich durch die Prüfung der von der Beschwerdeführerin nachgereichten Unterlagen eine Bewilligungspflicht bejahen, so ist diese zu erteilen.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 VRG zulasten der Beschwerdegegnerin. Mangels anwaltlicher Vertretung wird der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zugesprochen.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 17., mitgeteilt am 21. September 2021 aufgehoben und die Angelegenheit zur Ergänzung der Entscheidgrundlagen im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von

CHF

1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von

CHF

266.--

zusammen

CHF

1'266.--

gehen zulasten der Gemeinde B._____.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]

Art. 50 VRGart. 50 VRGart. 50 LGA

Art. 38 VRGart. 38 VRGart. 38 LGA

Art. 27 BVart. 27 Cst.art. 27 Costituzione federale della Confederazione Svizzera

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Art. 36 BVart. 36 Cst.art. 36 Costituzione federale della Confederazione Svizzera

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