Kantons-, Gemeinde- und direkte Bundessteuer

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN

DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

- 1 -

U 21 85

1. Kammer

Vorsitz Audétat

RichterInnen Racioppi und von Salis

Aktuar Gross

URTEIL

vom 18. Januar 2022

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,

Beschwerdeführerin

gegen

B._____,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally,

Beschwerdegegnerin

und

C._____ AG,

Beigeladene

betreffend Submission

Sachverhalt

I. Sachverhalt:

1. Am 30. August 2021 schrieb die B._____ (öffentlich-rechtliche Anstalt) die Beschaffung eines "Ersatz Einfülltrichter, Müllschacht und Müllschachtklappe OL1" im offenen Verfahren nach GATT/WTO aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wie folgt formuliert:

Gesamtpreis 60%

Technische Qualität des Angebots 30%

Produkte- und Anlagereferenzen 10%

2. Innert Eingabefrist gingen zwei Angebote sowie eine Variante ein. Anlässlich der Offertöffnung bot sich folgendes Bild:

A._____ AG CHF 710'719.32

C._____ AG (Variante) CHF 784'056.00

C._____ AG (Grundangebot) CHF 837'906.00

3. Bei der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten befand die B._____ die Offerte der A._____ AG für ungültig. Entsprechend schloss sie die Anbieterin mit Vergabeentscheid vom 27. Oktober 2021 vom Vergabeverfahren aus und erteilte der C._____ AG den Zuschlag. Den Ausschluss begründete die B._____ damit, dass die Offerte der A._____ AG für die Kühlung des Müllschachtes über keinen geschlossenen Kreislauf verfüge und somit eine wesentliche Anforderung gemäss Ausschreibung nicht erfüllt sei.

4. Gegen die Vergabeverfügung erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am 6. November 2021 (Poststempel) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Angelegenheit zur Neuvergabe unter Berücksichtigung ihres Angebots. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass der geschlossene Kühlkreislauf in den Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig als MUSS-Kriterium beschrieben worden sei; das von ihr angebotene Kühlsystem mit Kondensat sei einem geschlossenen Kühlungssystem ebenbürtig. Ein geschlossenes Kühlsystem könne auch von ihr realisiert werden, allerdings zu einem höheren Preis, weshalb es wirtschaftlich weniger sinnvoll erscheine.

5. Die C._____ AG (Zuschlagsempfängerin) verzichtete mit Schreiben vom 12. November 2021 auf eine Teilnahme am Verfahren.

6. Gleichentags meldete die Beschwerdeführerin ein Geheimhaltungsinteresse an ihren Unterlagen gegenüber der Zuschlagsempfängerin an. Aufgrund der Nichtteilnahme Letzterer am vorliegenden Verfahren legte der Instruktionsrichter mit Schreiben vom 25. November 2021 den Umfang der Akteneinsicht so fest, dass die Anbieterinnen keine Einsicht in die Unterlagen der anderen erhalten.

7. In ihrer Vernehmlassung vom 22. November 2021 beantragte die B._____ (Vergabebehörde) die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie weist darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen mehrmals und ausdrücklich beschrieben worden sei, dass ein geschlossenes Kühlkreislaufsystem angeboten werden müsse. Dennoch habe die Beschwerdeführerin ein offenes System angeboten. Dieses erfülle die Anforderungen der Ausschreibung offensichtlich nicht. Es wäre der Beschwerdeführerin freigestanden, zusätzlich zu einem Grundangebot als Varianten Vorschläge für andere Lösungen einzureichen; eine solche Unternehmervariante bedinge aber ein gültiges Grundangebot, welches hier nicht vorliege.

8. Am 30. November 2021 orientierte die Vergabebehörde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) das Gericht darüber, dass sie gleichentags den Werkvertrag mit der Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) abgeschlossen habe. Darüber informierte der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin umgehend, verlängerte die Frist für die Replik vom 3. Dezember auf den 10. Dezember 2021 und forderte die Beschwerdeführerin auf, ihre Rechtsbegehren an die neue Situation anzupassen bzw. zu ergänzen, sofern sie an der Beschwerde überhaupt noch festhalten wolle.

9. Dieses Schreiben kreuzte sich mit der Replik vom 1. Dezember 2021, in welcher die Beschwerdeführerin ihre Argumentation vertiefte. Nachdem innert erstreckter Frist keine angepasste Replik einging, gab der Instruktionsrichter der Vergabebehörde Gelegenheit zur Duplik.

10. In ihrer Duplik vom 23. Dezember 2021 hielt die Beschwerdegegnerin unverändert an ihren Rechtsbegehren und ihrer Argumentation fest.

Erwägungen

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1

Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 27. Oktober 2021, worin die Beschwerdegegnerin die öffentlich ausgeschriebene Beschaffung betreffend "Ersatz Einfülltrichter, Müllschacht und Müllschachtklappe OL1" an die Beigeladene erteilte und zugleich das preisgünstigere Angebot der Beschwerdeführerin über CHF 710'719.32 infolge Nichteinhaltung der Ausschreibungsunterlagen vom Vergabeverfahren ausschloss. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie dagegen am 6. November 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob und sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Angelegenheit zur Neuvergabe unter Berücksichtigung ihres Angebots beantragte. Es ist somit die Rechtmässigkeit des Zuschlagsentscheids und dabei insbesondere der verfügte Ausschluss der preisgünstiger offerierenden Beschwerdeführerin vom Wettbewerb zu klären und zu entscheiden.

Dispositiv

1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Konkret kommen demnach die Normen des GATT/WTO-Abkommens, der IVöB (SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Das jetzige Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).

1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (= Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren, Sachverhalt, Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rügefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechtsschrift vom 6. November 2021 gegen den Vergabeentscheid vom 27. Oktober 2021 auch innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgt ist. Die Beschwerde ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden.

1.4. Nach Art. 15 Abs.1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde an das Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag sowie den Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids geht.

1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legitimiert, wer durch die strittige Verfügung berührt und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im konkreten Fall ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin als preiswerteste Anbieterin zu bejahen; verlangt sie doch sinngemäss die Auftragsvergabe an sich zum offerierten Preis und hätte sie daher den Zuschlag erhalten, wenn der verfügte Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht rechtens gewesen ist.

1.6. Aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde von der Beschwerdeführerin nicht beantragt und vom Instruktionsrichter folglich auch nicht erteilt. Aufgrund dieser Situation durfte die Beschwerdegegnerin zulässigerweise während des Schriftenwechsels den Werkvertrag mit der Zuschlagsempfängerin (prozessual hier Beigeladene) abschliessen. Bei einem zulässigen Vertragsabschluss während des Beschwerdeverfahrens kann das Verwaltungsgericht die Zuschlagsverfügung nicht mehr aufheben. Gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG kann das Verwaltungsgericht lediglich noch feststellen, ob die angefochtene Zuschlagsverfügung rechtens war oder rechtswidrig erfolgt ist. Bei Vorliegen einer Rechtswidrigkeit beschränkt sich die allfällige Haftung der Beschwerdegegnerin auf Aufwendungen, welche dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren entstanden sind (Art. 30 Abs. 2 SubG). Entsprechend sind die Rechtsbegehren nachfolgend auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses vom Verfahren zu reduzieren. Ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Beschwerde bleibt daher (trotz Werkvertrags) natürlich weiterhin bestehen.

2.1. In materieller Hinsicht sieht Art. 21 Abs. 1 SubG vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten soll. Es können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge bekannt (Abs. 3). Nach Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, dass unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 21 17 vom 28. Juni 2021, U 21 23 vom 4. Juni 2021, U 21 40 vom 28. Juni 2021, U 21 53 vom 26. Oktober 2021).

2.2. Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Argumentation auf die Ausschreibungsunterlagen, welche auf Seite 22 Absatz "C1.1. Einleitung/Ziele" beschreiben, dass mit einem geschlossenen Kühlkreislauf die Korrosionsgefahr im Innern des Müllschachts ausgeschlossen werde. Aus Sicht der Beschwerdeführerin sei dieser Beschrieb nicht eindeutig als MUSS-Kriterium erkennbar gewesen, weshalb gestützt darauf auch kein Ausschluss hätte vorgenommen werden dürfen. Vielmehr bewirke die in ihrer Offerte beschriebene Kühlungslösung mit Kondensat unter Einsatz der "A._____ SMART AQUA BOX" eine ebenso lange Lebensdauer des Mullschachts; zudem sei dieses System preislich günstiger. Weder in den technischen MUSS-Kriterien noch im technischen Konzept sei erwähnt worden, dass ein geschlossenes System gefordert sei. Schliesslich sei die Offerte der Beschwerdeführerin im Offertöffnungsprotokoll als Grundangebot aufgeführt worden.

2.3. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass im Offertöffnungsprotokoll keine inhaltliche Prüfung vorgenommen werde. Nur weil das Angebot der Beschwerdeführerin, welches nicht näher als 'Grundangebot' oder 'Unternehmervariante' betitelt war, von der Beschwerdegegnerin im Protokoll als Grundangebot aufgeführt worden sei, bedeute dies nicht, dass es auch ein Grundangebot war. Auch der Einwand der Beschwerdeführerin, ein geschlossenes Kühlsystem sei in den technischen Kriterien und dem technischen Konzept nicht explizit aufgeführt gewesen, nütze der Beschwerdeführerin nichts. Die erwähnten Kriterien und Konzepte bauten nämlich auf die Umschreibung und den Umfang des Beschaffungsgegenstands auf, wo ausdrücklich festgehalten sei, dass das heutige, offene Kühlsystem des Müllschachts durch ein geschlossenes Kühlkreislaufsystem zu ersetzen sei. Ein solches musste demnach angeboten werden, Alternativen dazu allenfalls in Kombination mit einem gültigen Grundangebot als Unternehmervariante.

2.4. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts ist die Argumentation der Beschwerdegegnerin korrekt: Schon in der Publikation der Ausschreibung für den Ersatz der Beschickung der Ofenlinie 1 steht unter Ziff. 2.6. u.a. "… Das jetzige, offene Kühlsystem des Müllschachts ist durch ein geschlossenes Kühlkreislaufsystem zu ersetzen …" (vgl. Akten/Beilage der Beschwerdegegnerin [BG-act.] 1). Diese konkrete Vorgabe wird zudem in den Ausschreibungsunterlagen an mehreren Stellen ausdrücklich wiederholt (siehe BG-act. 2 [S. 4, 22 und 29]). Wenn die Beschwerdeführerin auf die Technischen Kriterien und Konzepte verweist, wo die Spezifikation des Kühlsystems nicht mehr ausdrücklich aufgeführt ist, hilft ihr dies nicht weiter, weil an den oben angegebenen Stellen der Beschaffungsgegenstand abschliessend als geschlossenes Kühlkreislaufsystem definiert wird. Hätte die Beschwerdeführerin diese Ausschreibung als zu eng empfunden, hätte sie die Ausschreibung anfechten müssen. Alternativ hätte sie neben einem ausschreibungskonformen Grundangebot eine Unternehmervariante mit einem anderen Kühlsystem anbieten müssen. Wenn die Beschwerdegegnerin die Offerte der Beschwerdeführerin anlässlich der Offertöffnung in der Rubrik 'Grundangebot' eingetragen hat, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass es sich tatsächlich um eine solche handelt; wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführt, erfolgt bei der Offertöffnung keine inhaltliche Kontrolle, also keine technische und rechnerische Überprüfung der Angebote. Die Beschwerdegegnerin hat somit das Angebot der Beschwerdeführerin, welches ein offenes Kühlkreislaufsystem zum Gegenstand hat, zurecht aus dem weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. Demzufolge ist die eingereichte Beschwerde – da inhaltlich unbegründet – abzuweisen.

3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wäre aufgrund der auf dem Spiel stehenden wirtschaftlichen Interessen praxisgemäss im Bereich von CHF 4'000.-- bis CHF. 5'000.-- anzusiedeln (vgl. U 21 17 E.3.2., U 21 23 E.3.2., U 21 53 E.5.2.); unter Berücksichtigung des eingeschränkten Prozessthemas und des damit einhergehenden geringen Aufwands für das Gericht rechtfertigt sich eine Reduktion dieses Betrags auf CHF 2'000.-- (U 21 40 E.3.1. [Streitwert CHF 132'250.--]).

3.2. Der Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). Die beigeladene Zuschlagsempfängerin hat am Verfahren nicht teilgenommen, weshalb eine Parteientschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG entfällt.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von

CHF

2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von

CHF

257.--

zusammen

CHF

2'257.--

gehen zulasten der A._____ AG.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]

Art. 38 VRGart. 38 VRGart. 38 LGA

Art. 15 IVöBart. 15 IVöBart. 15 CIAP

Art. 26 SubGart. 26 SubGart. 26 Lap

Art. 15 IVöBart. 15 IVöBart. 15 CIAP

Art. 25 SubGart. 25 SubGart. 25 Lap

Art. 50 VRGart. 50 VRGart. 50 LGA

Art. 29 SubGart. 29 SubGart. 29 Lap

Art. 30 SubGart. 30 SubGart. 30 Lap

Art. 21 SubGart. 21 SubGart. 21 Lap

Art. 22 SubGart. 22 SubGart. 22 Lap

Art. 73 VRGart. 73 VRGart. 73 LGA

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA