Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Graubünden, Zweigstelle Nordbünden

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN

DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

- 1 -

U 22 64

1. Kammer

Vorsitz Audétat

RichterInnen Racioppi und von Salis

Aktuarin ad hoc Engler

URTEIL

vom 13. Dezember 2022

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill,

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde B._____,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen,

Beschwerdegegnerin

und

C._____ AG,

vertreten durch M.A. HSG Christina Blumenthal, Rechtsanwältin,

Beigeladene

betreffend Submission

Sachverhalt

I. Sachverhalt:

1. Die Gemeinde B._____ hat am 24. März 2022 die Beschaffung eines neuen Kommunaltraktors im Kantonsamtsblatt öffentlich ausgeschrieben.

2. Innert Eingabefrist reichten vier Anbieter ihre Angebote ein. Die Offertöffnung fand am 19. April 2022 statt. Nach Prüfung und Bewertung der Angebote vergab die Gemeinde B._____ den Auftrag der D._____ in E._____.

3. Gegen diese Vergabeverfügung erhob die C._____ AG am 10. Juni 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verfahren U 22 48). Im Wesentlichen bemängelte sie, dass der angefochtene Entscheid unter Missachtung der Ausstandsregeln gefällt worden sei; ausserdem erfülle das berücksichtigte Produkt die Eignungskriterien in mehrfacher Hinsicht nicht.

4. Mit Entscheid vom 18. Juli 2022 (mitgeteilt am 26. Juli 2022) widerrief die Gemeinde B._____ den angefochtenen Vergabeentscheid, verzichtete auf den Abbruch des Wettbewerbs mit einer Neuausschreibung und erteilte den Zuschlag nach Einholung zusätzlicher Unterlagen und einer Neubeurteilung der Offerten an die C._____ AG zum Preis von CHF 113'600.00 (inkl. MWSt). Als Begründung für den Widerruf führte sie aus, dass bei F._____ aufgrund seiner Beteiligung bei der G._____ GmbH der Anschein von Befangenheit erweckt würde und somit fällten sie diesen Entscheid unter Ausschluss von F._____. Weiter hätten sich aufgrund weiterer Abklärungen die beanstandeten Reaktionszeiten als plausibel dargestellt. Gleichzeitig beantragte die Gemeinde beim Verwaltungsgericht die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens U 22 48.

5. Dagegen erhob die D._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 8. August 2022 Beschwerde (Verfahren U 22 64) und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung des Zuschlags an sich selber, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die Gemeinde zwecks neuer Vergabe, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde. Materiell begründete die Beschwerdeführerin die Beschwerde dahingehend, dass einerseits die Beigeladene falsche Angaben in deren Offerte gemacht habe und die Beschwerdegegnerin zudem die Reaktionszeiten und die Zeit für die Beschaffung der Ersatzmaschine nicht korrekt berücksichtigt habe. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die Edition sämtlicher relevanten Akten sowie die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels sowie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung inkl. Superprovisorium zur Verhinderung eines frühzeitigen Vertragsabschlusses.

6. In ihrer Vernehmlassung vom 18. August 2022 beantragte die Gemeinde B._____ (Beschwerdegegnerin) kostenfällig die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Bezüglich aufschiebende Wirkung erklärte die Gemeinde, dass sie grundsätzlich keine Liefer- und Kaufverträge abschliesse, bevor die hängigen Verfahren rechtskräftig abgeschlossen seien.

7. Am 19. August 2022 (Poststempel) liess sich die C._____ AG (Beigeladene/Zuschlagsempfängerin) vernehmen und beantragte ebenfalls kostenfällig die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Zudem beantragte sie die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung, was sie damit begründet, dass die Beschwerde nicht ausreichend begründet sei.

8. Mit Verfügung vom 31. August 2022 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut und sprach keine Beschränkung bezüglich der Akteneinsicht im Verfahren U 22 64 aus.

9. Am 3. Oktober 2022 (Poststempel) reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein und hielt an ihren Rechtsbegehren gemäss Beschwerde vom 8. August 2022 fest. Begründend führte sie aus, dass sie jedoch am Vorliegen eines mutmasslichen Ausstandsgrundes beim Gemeindepräsidenten nicht festhalte, da es seitens der Gemeinde in ihrer Vernehmlassung richtiggestellt wurde. Aufgrund der in diesem Verfahren gemachten Falschangabe der Reaktionszeit, wäre auch hier ein das Vorgehen eines Rückzugs und einer Neuvergabe, wie beim vorgelagerten Verfahren aufgrund des Ausstandsgrundes, angezeigt gewesen. Zum Sachverhalt äusserte sich die Beschwerdeführerin dahingehend, dass sie sich im vorangegangenen Verfahren (U 22 48) nur bezüglich der Verletzung der Ausstandsgründe äusserten und ihr Einverständnis bezüglich eines neuen Vergabeentscheids erteilten. Weiter sei zu keinen der übrigen Positionen umfassend eingegangen worden, es sei lediglich die angegebene Reaktionszeit der Beigeladenen angesprochen und diese Angabe angezweifelt worden. Die Gemeinde müsse laut der Beschwerdeführerin anerkennen, dass sich die Reaktionszeit für die Ausführung einer Reparatur nicht auf die reine Fahrzeit beschränken kann, da weitere Faktoren dazukommen würden. Weiter solle die Gemeinde, wenn sie das Gleichbehandlungsgebot anspricht, dies auch bezüglich der Reaktionszeit gelten lassen. Die Beschwerdeführerin betonte, dass es sich beim Abbruch und einer Neuausschreibung um einen Eventualantrag handle und das von der Gemeinde angesprochene Erstverfahren habe sich ausschliesslich auf die Verletzung der Ausstandsgründe bezogen. Die Beschwerdeführerin führte weiter aus, dass auch betreffend die weiteren Ausführungen zum Sachverhalt der Beigeladenen an ihrer Beschwerde vom 8. August 2022 festgehalten und darauf verwiesen werde. Bezüglich der Reaktionszeit, räume die Beigeladene sogar selbst ein, dass Organisations- und Bereitstellungsarbeiten erledigt werden müssten und behaupte nicht, dass ein Reparaturteam abfahrbereit auf einen derartigen Notruf warten würde. Somit sei eine Reduktion auf die reine Fahrzeit absolut unzulässig und die angegebenen 30 Minuten Reaktionszeit falsch. Weiter werden Fotos des Wohnhauses von Herr F._____ beigelegt, welche die haltlose Organisationszeit der G._____ GmbH in H._____ aufzeigen würden. Es zeige, dass keine vollausgestattete Garage zur Verfügung stehe. Auch die wahrheitsgetreuen Aufnahmen des Standorts in I._____ zeigen, dass die Organisation bei der G._____ GmbH nicht weniger gut als diejenigen bei der C._____ AG sei. Die beweisfrei angeführte Behauptung der Beigeladenen, dass in deren Zweigniederlassung in J._____ jederzeit ein abfahrbereites Er-satzfahrzeug zur Verfügung stehe, werde bestritten.

10. Die Beigeladene reichte am 12. Oktober 2022 ihre Duplik ein und hielt an der Beschwerdeabweisung und somit an den Ausführungen in der Beschwerdeantwort fest. Zu den Reaktionszeiten führte sie aus, dass diese korrekt seien und durch die Gemeinde einlässlich geprüft wurden. Die Beigeladene habe sich hervorragend für Servicenotfälle ausgerüstet und somit würden Organisations- und Koordinationsarbeiten nicht anfallen. Weiter befinde sich in J._____ ein jederzeit bereites Ersatzfahrzeug, was durch Fotos belegt werde und auch durch Zeugen und einen Augenschein bewiesen werden könne. Der Hauptstandort der G._____ GmbH befinde sich an der H._____, was durch das eingereichte Foto gezeigt werde. Die Beschwerdeführerin habe somit veraltete Fotos der ehemaligen G._____ AG zu den Akten gelegt.

11. In der Duplik vom 24. Oktober 2022 der Beschwerdegegnerin hielt sie an der Beschwerdeabweisung fest. Begründend hielt sie fest, dass die Jagdkameradschaft zwischen dem Vorsteher des Bauamtes und dem Verantwortlichen der Beigeladenen bestritten werde. Betreffend der 8 beigelegten Fotos der Beschwerdeführerin wird ausgeführt, dass sie nichts zur Organisation des Betriebs aussagen und dieses Gebäude die ehemalige Garage der G._____ GmbH sei und dies heute im Besitz eines anderen (K._____) sei. Hinsichtlich des Widerrufs des einstigen Vergabeentscheides und der Neuvergabe werde auf den mit der Vernehmlassung eingereichten Schriftverkehr verwiesen, worin ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass ein Widerruf des Vergabeentscheids beabsichtigt sei, indes eine Neuvergabe erfolge und eine Neuausschreibung nicht beabsichtigt sei. Somit hätten sich die Verfahrensbeteiligten dazu äussern können. Die berücksichtigte Unternehmung betreibe in J._____ eine mit mehreren Fachkräften dotierte Unternehmung. Somit sei die Zeitspanne zwischen Pannenmeldung und Abfahrtszeit marginal und nicht zu berücksichtigen. Für den Zweifelsfall würden sie einen Augenschein bei der Filiale der Beigeladenen in J._____ beantragen, sofern sich die Beigeladene hierzu nicht äussere.

12. Am 7. November 2022 hielt die Beschwerdeführerin in ihrer Triplik an ihren Rechtsbegehren fest. Sie wies daraufhin, dass die angegebenen Zitate der Beschwerdegegnerin bezüglich der Äusserung zur Neuvergabe so nicht gemacht wurden und offenbar der Absicht dienen, Vorteile zugunsten der Gemeinde zu schaffen was wohl standeswidrig sein dürfe. Sie betonte, dass die Aussage, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene Produkt nicht der Ausschreibung entspreche, nicht zutreffe. Bezüglich der Reaktionszeiten halte sie an den gemachten Ausführungen vollumfänglich fest und fügte an, dass zumindest rudimentäre Organisations- und Bereitstellungszeiten immer notwendig seien. Bezüglich des ursprünglichen Standorts sei festzuhalten, dass es nicht falsch sei, dass das Grundstück verkauft wurde, jedoch sei zu erwähnen, dass die Verantwortlichen der G._____ GmbH mit Herrn K._____ seitens der L._____ ausdrücklich vereinbart haben, dass die Räumlichkeiten mitsamt den Einrichtungen und Werkzeugen nach wie vor für die Tätigkeiten der G._____ GmbH verwendet werden können. Die Beschwerdeführerin betonte nochmals, dass selbst eine Reduktion der Reaktionszeit auf ein (behauptetes) Minimum ihre Angaben in der Beschwerdeschrift stützen würden.

13. Am 17. November 2022 nahm die Beigeladene Stellung zur Triplik und führte aus, dass die Beigeladene über ein Servicefahrzeug verfüge, welches rund um die Uhr von einem Mitarbeiter auf Pikett (das heisse auch an Randzeiten, an Wochenenden oder in der Nacht) bedient und gefahren werde. Dieses Servicefahrzeug sei vollständig ausgestattet. Die Reaktionszeiten seien deshalb während des Tages wie auch an Wochenenden und in der Nacht dieselben. Dafür brauche es keine besondere Organisations- und Bereitstellungsarbeiten. Zu den Produktspezifikationen betonte sie zudem, dass der durch die Gegenseite offerierte Kommunaltraktor weder über eine Wankabstützung noch über eine Konstruktion, die ähnlich wirkt, verfüge. Auch das Getriebe entspreche nicht den Ausschreibungsunterlagen. Bezüglich der Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der Auto I._____ SA sei festzuhalten, dass diese lediglich rudimentär sei und es würden weder der Umfang noch die Dauer des Vertrages oder ähnliches geregelt werden. Somit sei zu bezweifeln, ob die Dienstleistungen professionell angeboten werden können. Am Rande sei noch zu erwähnen, dass das eingelegte Foto der Gegenseite wohl nicht die Werkstatt der Auto I._____ SA zeige, sondern vielmehr jene in E._____, was man am Vergleich mit den Fotos der Homepage der D._____ in E._____ entnehme.

14. Am 8. Dezember 2022 reichte die Beschwerdeführerin die Quadruplik ein, in welcher sie unverändert an ihren Rechtsbegehren festhielt und dabei ihren Standpunkt vertiefte.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen Vergabeentscheid sowie die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Vergabeentscheid vom 18. Juli 2022 (mitgeteilt am 26. Juli 2022).

1.2

Die strittige Beschaffung durch öffentliche Auftragsvergabe untersteht dem öffentlichen Beschaffungsrecht; folglich kommen die Normen des GATT/WTO-Abkommens, der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) und des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) samt Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Weiter ist konkret das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) anwendbar.

1.3

Zu erwähnen ist zudem, dass der vorliegende Sachverhalt noch unter dem alten Submissionsgesetz stattgefunden hat (in Kraft bis 30. September 2022) und somit dieses Recht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 64 Abs. 1 IVöB 2019).

1.4

Gemäss Art. 25 Abs. 1 Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbar gelten nach Art. 25 Abs. 2 SubG die Ausschreibung des Auftrages (lit. a), der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren (lit. b), der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (lit. c) und der Widerruf, der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens (lit. d).

2.1

Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legitimiert, wer durch die angefochtene (Zuschlags-/Vergabe-) Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid berechtigt, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung. Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E.4.9). Im Vergabeentscheid vom 18. Juli 2022 wird der ursprüngliche Zuschlag an die Beschwerdeführerin widerrufen und neu an die Zuschlagsemfängerin vergeben. Als zweitbeste Anbietende hat die Beschwerdeführerin reelle Chancen bei einer Gutheissung der Beschwerde den Zuschlag wieder zu bekommen, auch aufgrund dessen, dass sie den Zuschlag vor der Neuvergabe bekommen hatte (siehe Beilagen der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 11).

2.2

Gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde ans Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Verfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die Rechtmässigkeit des Ausschlusses der Beschwerdeführerin als auch die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids an die Beigeladene geht.

2.3

Folglich stellt der angefochtene Vergabeentscheid ein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.

3.1

Im Vergabeentscheid sei laut der Beschwerdeführerin zudem festgehalten worden, dass die Beigeladene über vier einsetzbare Personen bei einem Reparaturfall verfüge, obwohl solche Angaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht zu finden seien. Gerade diese Erwähnung zeige aus Sicht der Beschwerdeführerin die Nähe der Verantwortlichen dieser Unternehmung zumindest zum Gemeindepräsidenten, der dem Vernehmen nach ein Jagdkollege des für die Beigeladene Verantwortlichen sei. Somit frage sich laut Beschwerdeführerin, ob dies nicht ebenfalls ein Ausstandsgrund darstellt, wie dies beim Vorstandsmitglied F._____ (Vorvergabe) geltend gemacht wurde. Diese objektiv nicht gerechtfertigte Bevorzugung der Beigeladenen (mit Bezug auf die Festlegung der reinen Fahrzeit) sei entsprechend zu sanktionieren.

3.2

In der Replik vom 3. Oktober 2022 hielt die Beschwerdeführerin fest, dass sie am Vorliegen eines mutmasslichen Ausstandsgrundes beim Gemeindepräsidenten nicht festhalte, da dies in der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin richtiggestellt worden sei. Denn laut der Beschwerdegegnerin sei der Gemeindepräsident Herr M._____ weder Jäger, noch ein Jagdkollege eines in der Firma C._____ AG Verantwortlichen. Die Unterstellungen seien nicht belegt und unzutreffend. Somit ist diese Rüge gegenstandslos geworden.

4.1

Die Beschwerdeführerin rügt im vorliegenden Verfahren einerseits, dass die den Zuschlag erhaltene Unternehmung falsche Angaben in deren Offerte gemacht habe und andererseits die Beschwerdegegnerin die Reaktionszeiten und die Zeit für die Beschaffung der Ersatzmaschine nicht korrekt berücksichtigt habe. Somit beantragte die Beschwerdeführerin den Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren und folglich den Widerruf des Zuschlags und Erteilung an die Beschwerdeführerin selbst aufgrund der zweitbesten Bewertung (Bg-act. 11).

4.2

Gemäss Art. 22 Abs. 1 SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (lit. c). Auch ausgeschlossen wird ein Angebot, wenn der Anbieter dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt (lit. e). Gemäss Art. 21 SubG gibt der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Dabei können u.a. die hier verfahrensrelevanten Kriterien "technischer Wert" und "Kundendienst" berücksichtigt werden (Abs. 2).

4.3

Die Beschwerdegegnerin setzte unter Punkt 5 in der Ausschreibung (Bg-act. 2) folgende Zuschlagskriterien mit deren Gewichtung fest:

Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes legt der Auftraggeber folgende Zuschlagskriterien fest (Reihenfolge = Bedeutung der Kriterien)

Preis (Gewichtung 50%)

Zweckmässigkeit und Erfüllung der Leistungsanforderungen gemäss Kapitel C. (Gewichtung 10%)

Zeitliche Entfernung der vom Einsatzort nächstgelegenen offiziellen Service- und Reparaturwerkstatt (Markenvertretung) (Gewichtung 15%)

Reaktionszeit für Reparaturen vor Ort (Gewichtung 20%)

Zeit für die Lieferung einer Ersatzmaschine bei Ausfall (Gewichtung 5%)

4.4

Gemäss der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin wird als technische Anforderung unter Punkt 10 "Serviceleistung und Garantie" aufgeführt, dass Service- und Reparaturstelle in nächster Nähe sein soll (Engadin/Graubünden), eine Reaktionszeit von max. 1 Stunde für Reparaturen vor Ort eingehalten und eine Ersatzmaschine bei Ausfall innert 12 Stunden in B._____ zu Verfügung stehen soll (Beschwerdegegnerische Beilagen [Bg-act.] 2).

4.5

Die Beigeladene füllte ihre Offerte vom 11. April 2022 dahingehend aus, dass sie eine Reaktionszeit von 30 Minuten aufweise und die Dauer, bis ein Ersatzfahrzeug vor Ort eintrifft, 1 Stunde betrage. Ihre Service- und Garantiestelle befindet sich in J._____ (Bf-act. 3). Die Beschwerdeführerin hat ihre Service und Garantiestelle in H._____ und weist eine Reaktionszeit von 60 Minuten auf sowie eine Ersatzfahrzeugbeschaffung innert 8 Stunden. Vorliegend wurde bei der Reaktionszeit für Reparaturen und die Ersatzfahrzeugbeschaffung die in der Ausschreibung angegebenen Voraussetzungen (Zuschlagskriterien) eingehalten, somit liegt kein Ausschlussgrund nach Art. 22 Abs. 1 lit. c vor. Nun ist zu prüfen, ob allenfalls ein Ausschlussgrund gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG vorliegt, in dem die Beigeladene der Beschwerdegegnerin falsche Auskünfte zu den Reaktionszeiten für Reparaturen und Ersatzfahrzeug erteilt hatte oder das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt hatte.

4.6

Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 52 vom 30. Oktober 2018 E.5.2). Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote anhand der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je m.w.H.). Das Gericht kann lediglich dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist; Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (vgl. erneut VGU U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je m.w.H.).

4.7

Zu erwähnen ist dabei auch, dass gemäss Art. 27 Abs. 2 SubG die Rüge der Unangemessenheit ausgeschlossen ist. Ein Entscheid ist unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessensspielraumes liegt und die Verfassungsprinzipien sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung beachtet, das Ermessen aber unzweckmässig gehandhabt wurde. Eine Rechtsverletzung liegt nicht vor (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 431). Soweit der vorliegende Entscheid im Rahmen des Ermessens der Beschwerdegegnerin gefällt wurde, kann der Entscheid durch das Verwaltungsgericht nicht auf die Zweckmässigkeit hin überprüft werden.

4.8

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass die Beigeladene bezüglich der Zuschlagskriterien falsche Angaben in der Offerte gemacht habe. Für die von der Beigeladene als Reaktionszeit für Reparaturen angegebenen 30 Minuten wurde sie mit dem Punktemaximum von 100 belohnt. Die Reaktionszeit der Beschwerdeführerin wurde mit 60 Minuten definiert, was mit 60 Punkten bewertet wurde. Die Distanz der Service- und Garantiestelle zum Werkhof wurde mit dem Kriterium "zeitliche Entfernung offizieller Service" berücksichtigt. Bei der Beigeladenen beträgt diese 28 km, bei der Beschwerdeführerin 16 km. Damit sei eingeschlossen (und abgegolten), dass die hierfür benötigte reine Fahrzeit bei ersterer gut eine halbe Stunde beträgt (vgl. Kontrolle des Gemeindepräsidenten), die Beschwerdeführerin fahre diese Strecke in rund einer Viertelstunde. Somit sei offensichtlich, dass die Reaktionszeit nicht mit der reinen Fahrzeit von der Service- und Garantiestelle bis zum Werkhof gleichgesetzt werden könne. Dies zeige sich auch aus den Ausschreibungsunterlagen (siehe Bg-act. 2). Folglich behandle dieses Kriterium neben der Dauer der Fahrt (dies sei in der Kategorie "zeitliche Entfernung" bewertet worden), ebenfalls die Organisation und Beauftragung mitsamt Instruktion der benötigten Mitarbeiter, das Bereitstellen der verlangten Einsatzmittel und anderes. Dafür sei bei beiden Anbietern eine halbe Stunde als Durchschnittswert einzusetzen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass aufgrund der Ausführungen im Vergabeentscheid die Reaktionszeit der Beigeladenen ebenfalls von der Gemeinde angezweifelt wurde und weiter sei nicht nachvollziehbar, dass die Mitglieder des Gemeindevorstandes die reine Fahrzeit als Reaktionszeit angenommen respektive mit dieser gleichgesetzt hatten. Vor allem weil gerade diese Fahrzeiten in der separaten Kategorie "zeitliche Entfernung" bewertet wurde. Der Gemeindepräsident habe sogar die für die Bewältigung der Strecke benötigte Zeit kontrollieren lassen und die erhaltenen Resultate "sehr wohlwollend" zugunsten der Beigeladenen mit den 30 Minuten ausgelegt. Dies obwohl bei offenbar mehreren Messungen auch längere Fahrzeiten als die angegebenen 30 Minuten resultierten. Auch seien bei der für die Vergabe berücksichtigten Zeit bei den Lichtampeln eine Grünphase angenommen sowie "Langsamfahrer" ausgeblendet worden. Die Beschwerdeführerin machte somit geltend, dass die Angabe der Beigeladenen in deren Offerte mit einer Reaktionszeit von 30 Minuten für einen Reparatureinsatz objektiv falsch und diese Unternehmung folglich gemäss Art. 22 lit. e SubG vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei.

4.9

Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Vernehmlassung (act. A2) dagegen fest, dass die Reaktionszeit theoretisch vom Eingang des Notanrufs bis zum Eintreffen vor Ort bestimmt sei. Bei einem gut organisierten Betrieb mit einem ausgerüsteten Servicefahrzeug und genügendem Personal könne ohne Weiteres angenommen werden, dass Personal umgehend zur Verfügung gestellt werden könne, das einsatzbereite Pannenfahrzeug in Bewegung gesetzt und der Weg zum Einsatzort in Angriff genommen werden. Somit sei die Fahrzeit in der Regel der grössere Zeitfaktor. Die angegebene Fahrzeit von 30 Minuten durch die Beigeladene sei laut Beschwerdegegnerin auch durch die Kantonspolizei geprüft worden, was mehrmals eine Fahrzeit von 30 Minuten ergab, ein einziges Mal 35 Minuten (N._____). Somit habe der Gemeindevorstand keinen Grund gehabt daran zu zweifeln. Folglich könne nicht gesagt werden, dass die Angaben der Beigeladenen falsch seien und ein Ausschluss sei nur aufgrund von gehegten Zweifeln nicht gerechtfertigt. Eine nachträgliche Korrektur der Offerte der Beschwerdeführerin käme einer Änderung des Angebots gleich und sei somit nicht zulässig.

4.10

Im Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin vom 18. Juli 2022 wurde festgehalten, dass anlässlich der Vorstandssitzung vom 9. Mai 2022 das Geschäft behandelt wurde und der Gemeindevorstand dabei zum Schluss gelangte, dass die von der Beigeladenen angegebene Reaktionszeit für allfällige Reparaturen vor Ort und das zur Verfügung stellen eines Ersatzfahrzeugs mit 30 Minuten bzw. 1 Stunde zu tief angegeben worden seien (Beilagen der Beigeladenen [Beigeladene-act.] 4). Dabei ging der Vorstand nicht vom Einsatzort B._____ gemäss Devis aus, sondern von O._____. Infolge der Beschwerde gegen diesen Vergabeentscheid (Verfahren U 22 48) durch die Beigeladene erfolgte eine Neuvergabe und weitere Abklärungen der Beschwerdegegnerin hätten ergeben, dass die in den Angeboten angegebenen Reaktionszeiten plausibel seien. Denn gemäss Wettbewerbsunterlagen sei nicht O._____, sondern B._____ als Einsatzort bestimmt gewesen. Somit erfolgte die angefochtene Neuvergabe an die Beigeladene.

4.11

Die Beigeladene führte in ihrer Vernehmlassung aus, dass sie in J._____ über eine voll ausgestattete Zweigniederlassung mit einem Team bestehend aus vier Landmaschinenmechanikern, welche einen 24/7-Rundum-Service anbieten würden. Dabei verfügen sie über ein jederzeit einsetzbares, voll ausgestattetes Servicefahrzeug. Aus Erfahrung betrage die Fahrzeit bis nach B._____ 25 Minuten, was insgesamt eine Reaktionszeit von 30 Minuten ergebe. Laut der Beigeladenen habe die Beschwerdegegnerin die Strecke N._____ auch mehrmals mittels Kontrollfahrten geprüft und ist dabei auf Fahrzeiten von höchstens 30 Minuten gelangt. Die Servicedienstleistung würden entsprechend auf Abruf sofort zur Abfahrt bereitstehen (act. A3 Ziff. 13-15). Die Beschwerdeführerin habe eine Reaktionszeit von 60 Minuten in ihrer Offerte angegeben, was nachträglich nicht mehr korrigiert werden könne. Weiter sei es durchaus nachvollziehbar, dass die G._____ GmbH der Beschwerdeführerin eine Vorbereitungs- und Organisationszeit von rund 30 Minuten aufweise, da sie nicht über eine voll ausgestattete Garage mit Service- und Ersatzfahrzeug verfüge (act. A3 Ziff. 16-17; Beigeladene-act. 11).

4.12

Richtigerweise ist bei der Reaktionszeit für Reparaturen und der Lieferung eines Ersatzfahrzeugs nicht von der zeitlichen Entfernung alleine auszugehen, denn dies wird unter lit. c der Zuschlagskriterien separat behandelt. Wie von der Beschwerdegegnerin vorgebracht, wird dabei die Zeit bemessen vom Eingang eines "Notrufs" bis zum Eintreffen vor Ort. Die reine Fahrstrecke J._____ (P._____ [Standort Werkstatt]) bis zur Gemeinde B._____ beträgt laut Google Maps ca. 28-30 Minuten (P._____+J._____/B._____,+Q._____+B._____/@Q._____/, letztmals besucht am 9. Dezember 2022). Nicht miteinberechnet ist dabei aber die Organisations- und Bereitstellungszeit bis zur Abfahrt.

Dispositiv

4.13. Vorliegend steht die Angabe der Beschwerdeführerin mit einer Reaktionszeit von 60 min und diejenige der Beigeladenen mit 30 min einander gegenüber (Bf-act. 2-3; Bg-act. 11). Aufgrund des weiten Ermessensspielraums der Beschwerdegegnerin sind ihre Vergaben zu akzeptieren, soweit sie einen sachlichen Grund aufweisen und nicht erwiesenermassen falsch sind. Die Beschwerdegegnerin hat bei der Vorvergabe dieses Zuschlagskriterium nochmals überprüft und kam damals auch aufgrund der Kontrollfahrten der Kantonspolizei zum Schluss, dass die von der Beigeladenen angegebenen 30 Minuten Reaktionszeit plausibel seien (Bg-act. 14). Auch wenn die Beschwerdegegnerin rügt, dass allfälliger Verkehr bei der Beigeladenen nicht berücksichtigt wurde, dies auch bei der Beschwerdeführerin selbst zu Verzögerungen führen könnte und somit einer längeren Reaktionszeit. Auch sei der Vorstand zuvor vom falschen Einsatzort ausgegangen (O._____ und nicht B._____), womit das Argument der Beschwerdeführerin über die gehegten Zweifel der Beschwerdegegnerin an der Reaktionszeit ins Leere laufen. Die Bg hatte aufgrund der Abklärungen keinen Grund an den Angaben zu zweifeln. Auch die Ausstattung der Garage bezüglich Personal und Ausstattung lässt auf eine schnelle Organisations- und Reaktionszeit seitens der Beigeladenen schliessen, vor allem bei Vorliegen eines 24/7-Rundum-Services und eines jederzeit einsatzbereiten, voll ausgestatteten Fahrzeugs (siehe auch Homepage der Werkstatt https://www.C._____, letztmals besucht am 9. Dezember 2022). Denn so wäre es für die Beigeladene im Falle eines Notrufs möglich, unmittelbar aufzubrechen und somit würde die Reaktionszeit praktisch der reinen Fahrzeit entsprechen. Auf jeden Fall durfte durch das eben Ausgeführte die Beschwerdegegnerin korrekterweise davon ausgehen, dass die Reaktionszeit der Beschwerdeführerin länger ist als diejenige der Beigeladenen. Somit hat die Beschwerdegegnerin diesen Entscheid sachlich begründet in ihrem Ermessen entschieden, folglich schützt das streitberufene Verwaltungsgericht diesen Entscheid.

4.14. Von der Beschwerdeführerin wird im Falle eines fehlenden Ausschlussgrundes die Korrektur der Punktvergabe (Bewertung) verlangt. Wie die vorangegangenen Ausführungen gezeigt haben, ist der Vergabebehörde dabei ein weiter Ermessensspielraum zuzuschreiben. Eine solche Korrektur wäre nur im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 SubG möglich, in dem der Vergabeentscheid unter den Voraussetzungen von Art. 22 SubG widerrufen wird und eine Neuvergabe stattfindet. Aufgrund der sachlichen Begründung gibt es im vorliegenden Fall jedoch keinen Anlass die Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien zu korrigieren. Anzumerken ist dabei, dass auch bei einer Änderung der Reaktionszeit (z.B. 40 min anstatt 30 min) seitens der Beigeladenen aufgrund einer Neuvergabe, es der Beschwerdegegnerin offen bleibt auch diese angepasste Reaktionszeit mit der vollen Punktzahl und diejenige der Beschwerdeführerin (60 min) entsprechend abgestuft zu bewerten.

5. Die Beigeladene rügt, dass die Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Das Produkt der Beschwerdeführerin erfülle nicht alle technischen Anforderungen (unter Punkt C) gemäss Ausschreibungsunterlagen. In Ziff. C.1 (Allgemeines) sowie Ziff. C.7 (Aufbau/Anbau) wird gefordert, dass der Traktor über eine Vorderachsfederung mit Wankabstützung verfüge. Eine solche Wankabstützung diene der Verringerung des Risikos des Umkippens eines Traktors. Das von der Beschwerdeführerin angebotene Produkt verfüge jedoch über keine solche Wankabstützung. Unter Ziff. C.2 seien die technischen Anforderungen an den Motor definiert, welche von der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht eingehalten werden. Somit verfüge das angebotene Produkt weder über frei programmierbare Steuerventile noch über einen Joystick, der den Wechsel der Fahrtrichtung und den Motor-Drehzahlspeicher bediene. Weiter seien gemäss Abschreibungsunterlagen Bietergemeinschaften explizit ausgeschlossen. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin die G._____ GmbH in H._____ als Service- und Reparaturwerksatt angegeben, wobei es sich weder um ein nahes Verhältnis noch um dieselbe Gesellschaft handle. Somit sei von einer unzulässigen Bietergemeinschaft auszugehen. Auch habe es die Beschwerdeführerin unterlassen, alle von der Beschwerdegegnerin geforderten Beilagen einzureichen, zumal die Garantie und Händlerbestätigung der Offerte nicht beigelegen habe. Somit hätte gemäss den vorgenannten Gründen die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c, d und e SubG von der Berücksichtigung ausschliessen müssen.

Angesichts der Abweisung der Rügen der Beschwerdeführerin (s.o. E.4), ändert die Behandlung der mit dieser Rüge aufgeworfenen Fragen am Ausgang des Verfahrens nichts mehr. Folglich kann offengelassen werden, ob das Angebot der Beschwerdeführerin bei der Berücksichtigung hätte ausgeschlossen werden müssen, zumal die Beigeladene durch den Verfahrensausgang nicht belastet wird. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich auch, dass die Quadruplik der Beschwerdeführerin der Vergabebehörde sowie der Zuschlagsempfängerin zusammen mit dem vorliegenden Urteil zugestellt wird.

6. Die Bewertung der Zuschlagskriterien und folglich der Vergabeentscheid der Gemeinde B._____ ist somit aufgrund der vorangegangenen Auseinandersetzung nicht zu beanstanden. Die Rüge des Ausstands wird in Folge des Rückzugs nicht weiter behandelt, da gegenstandslos.

7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Vorliegend gehen somit die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 2'000 (vgl. U 17 42 -> Kommunaltransporter, Anschaffungspreis ca. CHF 150'000) zuzüglich CHF 500 für die Verfügung über die Akteneinsicht und aufschiebenden Wirkung (31. August 2022) zulasten der A._____ AG.

7.2. Aussergerichtlich hat die unterliegende Beschwerdeführerin überdies der Beigeladenen die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung [HV]; BR 310.250) gilt im Kanton Graubünden üblicherweise ein Stundenansatz von (im Durchschnitt) CHF 240.--. Laut Art. 4 Abs. 1 HV kann bei Vorliegen einer Honorarvereinbarung davon abgewichen werden, wobei der maximale Stundenansatz in diesem Fall praxisgemäss bei CHF 270.-- liegt. Vorliegend wurde gemäss Auftrag und Vollmacht ein Stundenansatz von CHF 250.-- vereinbart (Beigeladene-act. 1). Der Honoraraufwand der Beigeladenen beträgt insgesamt CHF 4'195.10. Dies setzt sich wie folgt zusammen: 11 Std. 50 min à CHF 250 (total CHF 2'708.35) und 7 Std. 40 Min à CHF 140.-- (total CHF 1'073.35) zuzüglich Spesen (CHF 113.45) ergibt dies CHF 3'895.15. Gemäss UID-Auszug ist die Beigeladene mehrwertsteuerpflichtig und somit auch vorsteuerabzugsberechtigt. Entsprechend ist ihr die MWST auch nicht zu entschädigen. Der verrechnete Aufwand ist nicht zu beanstanden. Somit muss die Beschwerdeführerin eine aussergerichtliche Parteientschädigung im Umfang von CHF 3'895.15 an die Beigeladene bezahlen.

7.3. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Von diesem Grundsatz abzuweichen, gibt es vorliegend keinen Anlass.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit wegen Rückzugs nicht gegenstandslos geworden.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von

CHF

2'500.--

- und den Kanzleiauslagen von

CHF

485.--

zusammen

CHF

2'985.--

gehen zulasten der A._____ AG.

3. Die A._____ AG wird verpflichtet der C._____ AG eine aussergerichtliche Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3'895.15 zu bezahlen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]

Art. 64 IVöBart. 64 IVöBart. 64 CIAP

Art. 25 SubGart. 25 SubGart. 25 Lap

Art. 50 VRGart. 50 VRGart. 50 LGA

BGE 141 II 14ATF 141 II 14DTF 141 II 14

Art. 15 IVöBart. 15 IVöBart. 15 CIAP

Art. 25 SubGart. 25 SubGart. 25 Lap

Art. 22 SubGart. 22 SubGart. 22 Lap

Art. 21 SubGart. 21 SubGart. 21 Lap

Art. 22 SubGart. 22 SubGart. 22 Lap

Art. 16 IVöBart. 16 IVöBart. 16 CIAP

Art. 27 SubGart. 27 SubGart. 27 Lap

Art. 16 IVöBart. 16 IVöBart. 16 CIAP

Art. 27 SubGart. 27 SubGart. 27 Lap

Art. 27 SubGart. 27 SubGart. 27 Lap

Art. 22 SubGart. 22 SubGart. 22 Lap

Art. 24 SubGart. 24 SubGart. 24 Lap

Art. 22 SubGart. 22 SubGart. 22 Lap

Art. 22 SubGart. 22 SubGart. 22 Lap

Art. 73 VRGart. 73 VRGart. 73 LGA

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA

Art. 3 HVart. 3 HVart. 3 OOA

Art. 4 HVart. 4 HVart. 4 OOA

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA