Arzt/Ärztin (FU)

Urteil vom 07. April 2022

Referenz ZK1 19 108

Instanz I. Zivilkammer

Besetzung Bergamin, Vorsitzender

Hubert und Nydegger

Diggelmann, Aktuar ad hoc

Parteien A.________ und B.________

Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Stalder

Baarerstrasse 78, 6300 Zug

gegen

C.________

Berufungsbeklagter 1

D.________

Berufungsbeklagter 2

beide vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Christian Fey

Hartbertstrasse 1, Postfach 434, 7001 Chur

Gegenstand Eigentumsfreiheitsklage

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair vom 21.11.2018, mitgeteilt am 11.06.2019 (Proz. Nr. 115-2017-1)

Mitteilung 12. April 2022

Sachverhalt

Sachverhalt

A. B.________ und A.________ (heute Kläger und Berufungskläger) sind Miteigentümer des mit einem Wohnhaus überbauten Grundstücks Kat.Nr. E.________ in F.________. Westlich angrenzend liegt das ebenfalls mit einem Wohnhaus überbaute Grundstück Kat.Nr. G.________. Die beiden Gebäude sind zusammengebaut. Einen Überblick über die Situation und über den Streitpunkt (die im Haus auf Kat.Nr. G.________ unter dem Dach eingebauten Fenster) geben die Fotografien RG act. II/7 und III/10: vorne das Haus A._____/B._____, hinten das direkt angrenzende, etwas höhere Gebäude (mit den unter dem Dach eingebauten Fenstern).

Zur heutigen Situation kam es wie folgt: C.________ und D.________ (die heutigen Beklagten und Berufungsbeklagten) waren Gesamteigentümer (zufolge einfacher Gesellschaft) der Parzelle Nr. 16, GB F.________, welche mit einem Wohnhaus (östlich) und einem direkt angrenzenden Stall (westlich) überbaut war. Am 30. April 2009 teilten sie das Grundstück in die heutigen Parzellen Nr. E.________ und Nr. G.________ auf. Am selben Tag verkauften sie die östliche Parzelle Nr. E.________ mit dem Wohnhaus an A.________ und B.________ zu je hälftigem Miteigentum. An der Parzelle Nr. G.________ (ehemals Stall) begründeten sie am 3. Juni 2009 Stockwerkeigentum mit zwei Miteigentumsanteilen (Nr. H.________ und Nr. I.________). Am 31. August 2009 erwarb C.________ den Anteil Nr. H.________ (Keller und Erdgeschoss), und die Ehegatten J.________ erwarben den Anteil Nr. I.________ (Ober- und Dachgeschoss).

C.________ und D.________ führten gemeinsam unter der Bezeichnung "K.________" als Totalunternehmer den Um- und Neubau der Gebäude auf den Parzellen Nr. E.________ und Nr. G.________ aus. Im Zuge dieses Umbaus wurden in die Ostfassade des Gebäudes auf Parzelle Nr. G.________ (der Liegenschaft der Stockwerkeigentümergemeinschaft C._____/J._____) im Dachgeschoss Fenster eingebaut. Diese Fenster waren in der ursprünglichen Baubewilligung nicht enthalten gewesen. Die Gemeinde erteilte die Bewilligung nachträglich; die von A.________ und B.________ dagegen geführten Rechtsmittel wurden am 13. Oktober 2015 in letzter Instanz vom Bundesgericht abgewiesen.

A.________ und B.________ liessen in einer gegen die Nachbarn auf der Parzelle Nr. G.________, C.________ und die Ehegatten J.________, geführten vorsorglichen Beweisabnahme den genauen Grenzverlauf zwischen den beiden Parzellen Nr. E.________ und Nr. G.________ gutachterlich feststellen (Proz. Nr. 135-2016-131 des damaligen Bezirksgerichts Inn). In diesem Verfahren stellte der Gutachter nach Darstellung von A.________ und B.________ fest, die Grenze schneide die Mauern über alle Geschosse hinweg; die bestehenden Mauern befänden sich also auf keinem Geschoss in ihrer gesamten Breite vollständig auf der einen oder anderen Parzelle.

B. Unter Beilage der Klagebewilligung vom 16. September 2016 gelangten B.________ und A.________ gegen C.________ und D.________ am 5. Januar 2017 ans Bezirksgericht Inn (nunmehr: Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair). Sie stellten folgendes Rechtsbegehren:

1.

Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung und unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB (Sanktion: Busse) bzw. der Ersatzvornahme im Unterlassungsfall zu verpflichten, die Fenster in der Brandschutzmauer zwischen den Parzellen Nr. E.________ und G.________ in F.________, Grundbuch L.________, zu entfernen und die Brandschutzmauer bis zur Dachfläche des Wohnhauses Vers.-Nr. M.________ wiederherzustellen.

2.

Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.

C.________ und D.________ beantragten in der Klageantwort vom 9. März 2017, es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen, unter Kostenfolgen zu Lasten der Kläger. Die Anträge blieben in der Replik vom 11. Mai 2017 und in der Duplik vom 5. Juli 2017 unverändert.

Am 21. November 2018 fand vor dem Regionalgericht die Hauptverhandlung statt. Im Anschluss fällte das Regionalgericht folgendes Urteil:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 4'200.00 gehen zu Lasten der klagenden Partei 1 und 2 und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Den Fehlbetrag in Höhe haben die klagende Parrtei 1 und 2 unter solidarischer Haftung dem Gericht innert 30 Tagen mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen.

3.

Die klagende Partei 1 und 2 hat die beklagte Partei 1 und 2 unter solidarischer Haftung mit CHF 15'468.70 (inkl. MWSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.

4.-6.

[Rechtsmittelbelehrungen, Mitteilung]

C. Dagegen erhoben B.________ und A.________ (im Folgenden: Berufungskläger) mit Eingabe vom 9. Juli 2019 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Ihre Anträge lauten wie folgt:

1.

Der Entscheid Proz. Nr. 115/2017-1 des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair vom 21. November 2018 sei aufzuheben, und die Klage sei gutzuheissen.

2.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair zurückzuweisen.

3.

Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.

C.________ und D.________ (im Folgenden: Berufungsbeklagte) beantragten in ihrer Berufungsantwort vom 9. September 2019 die kostenfällige Abweisung der Berufung. Die Berufungsantwort wurde den Berufungsklägern zugestellt.

Das Kantonsgericht zog vom Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair dessen Dossiers Proz. Nr. 115-2014-6 (Werklohnforderung), 115-2015-18 (Forderung aus Kauf-/Werkvertrag [Baumängel]) und 135-2016-131 (vorsorgliche Beweisführung) bei. Der von den Berufungsklägern verlangte Kostenvorschuss von CHF 6'000.00 ging innert Frist ein.

Am 8. Januar 2021 ersuchten die Berufungskläger um den Ausstand des früheren Anwalts der Berufungsbeklagten und heutigen Kantonsgerichtspräsidenten Cavegn. Da dieser in der Besetzung für das Berufungsverfahren ohnehin nicht vorgesehen war (weil er in der gemäss Konstituierung per 1. Januar 2021 zuständigen Kammer gar nicht mitwirkt), wurde auf das Gesuch mit Verfügung vom 12. Januar 2021 ohne Kostenfolge nicht eingetreten.

Mit Rücksicht auf Vergleichsgespräche der Parteien wurde das Verfahren am 22. Januar 2021 sistiert, nach dem Scheitern dieser Bemühungen am 10. Mai 2021 aber wieder aufgenommen.

Bei der Bearbeitung der Sache wurde das Gericht im Sinne von Art. 4 Abs. 3 der Kantonsgerichtsverordnung (KGV; BR 173.100) unterstützt von Aktuar ad hoc Peter Diggelmann.

Die Sache ist spruchreif.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die formellen Voraussetzungen der Berufung sind ohne Weiteres erfüllt. Insbesondere die Schätzung des Streitwertes durch das Regionalgericht auf über CHF 30'000.00 (act. B.2 S. 5 f.) wird nicht in Frage gestellt. Da die streitigen Fenster offenkundig für das Dachgeschoss der oberen Wohnung auf Kat.Nr. G.________ eine wichtige Rolle spielen, und da dieser Umstand, und nicht die vom Regionalgericht geschätzten Kosten für das Ausbauen der Fenster, die wirtschaftliche Bedeutung der Sache bestimmt, ist der Streitwert für die Berufung erreicht (wie auch für den Weiterzug des heutigen Entscheides an das Bundesgericht).

2.

Die Berufung stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar. Das Rechtsmittel dient vielmehr der Überprüfung des angefochtenen Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310 ZPO). Es obliegt dabei den Parteien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Das hebt den Grundsatz nicht auf, dass die Gerichte und damit auch die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (Art. 57 ZPO). Einer Partei kann es daher nicht schaden, wenn sie sich auf unzutreffende Gesetzesbestimmungen beruft oder solche gar nicht nennt. Es obliegt ihr aber, den geltend gemachten Fehler aufzuzeigen, und zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die Berufungsinstanz ohne Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbringen in erster Instanz verweisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefochtenen Urteil als auch die angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen. Das Bundesgericht formuliert es im grundlegenden Urteil so: die anfechtende Partei müsse "motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire […] démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique" (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; ebenso BGE 141 III 576 E. 2.3.3).

Diese Anforderungen sind immerhin mit Augenmass, nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) zu handhaben. Wenn der Berufung bei loyalem Bemühen zu entnehmen ist, was warum kritisiert werden soll, und wenn das angefochtene Urteil den Punkt nicht besonders eingehend abhandelt, sodass auch ohne das Bezeichnen einzelner Seiten oder Absätze klar wird, was gemeint ist, lässt sich die Kritik häufig ohne Schwierigkeiten ("aisément", sagt das Bundesgericht) verstehen und beurteilen. Jedenfalls dürfen die formellen Anforderungen nicht überspannt oder überspitzt formalistisch angewendet werden. Im Einzelnen lässt sich das freilich nur bei der Diskussion konkreter Kritikpunkte beurteilen.

3.

Die Berufungskläger führen gegen die Berufungsbeklagten eine auf Wiederherstellung des früheren Zustands gerichtete Eigentumfreiheitsklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB. Das Regionalgericht setzte sich zunächst mit der Einrede der Berufungsbeklagten auseinander, wegen anderweitiger Rechtshängigkeit der Sache könne auf die Klage nicht eingetreten werden. Es kam zum Schluss, dass diese Einrede vorliegend nicht greife (act. B.2 S. 6 f.). Hingegen verneinte es im Weiteren die Passivlegitimation, also eine rechtliche Verpflichtung der Berufungsbeklagten zur verlangten Wiederherstellung (act. B.2 S. 8 ff.). Entsprechend wies es die Klage ab.

Die Berufungskläger lassen das nicht gelten. Das Regionalgericht verwende einen unzutreffenden Begriff der Passivlegitimation bei der Eigentumsfreiheitsklage. Die Klage sei berechtigterweise gegen die Beklagten als Störer erhoben worden. Allfällige Schwierigkeiten für eine Vollstreckung änderten daran nichts und würden im Übrigen bestritten (act. A.1).

Dispositiv

Die Berufungsbeklagten erneuern ihren Standpunkt, auf die Klage dürfe wegen anderweitiger Rechtshängigkeit der Sache nicht eingetreten werden. Da die nach der Klage "wiederherzustellende" Mauer nie existiert habe, könne das Rechtsbegehren gar nicht gutgeheissen werden. Dieses wäre, wie das Regionalgericht richtig erkannt habe, nicht ohne Eingriff in das Eigentumsrecht Dritter, hier der am Dachgeschoss von Kat.Nr. G.________ schon im Zeitpunkt des Umbaus berechtigten Stockwerkeigentümer, vollstreckbar und würde auch von der Baubehörde nicht bewilligt (act. A.2).

4. Dass über die Sache nicht bereits ein anderer Prozess hängig sei, ist eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO), die es vorab zu prüfen gilt.

4.1. Die Klage geht auf das Erstellen einer Mauer als Abschluss der Ostfassade im Dachgeschoss des Gebäudes auf Kat.Nr. G.________, an Stelle der dort aktuell eingebauten Fenster oder (darauf ist zurückzukommen) als Wiederherstellung einer dort nach Darstellung der Klage früher bestehenden, den beiden Gebäuden gemeinsamen Mauer (vgl. RG act. II/7 und III/10). Die Berufungsbeklagten berufen sich darauf, dass die Berufungskläger in einem weiteren Prozess vor dem Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair (Proz. Nr. 115-2015-18) gegen sie eine Geldsumme eingeklagt hätten, welche unter anderem damit begründet werde, dass sie – die Berufungsbeklagten – vertragswidrig die den beiden Gebäuden gemeinsame Mauer nicht bis unters Dach hochgezogen hätten (act. A.2 S. 2 ff., unter Verweis auf RG act. III/2 und III/3).

4.2. Es geht um die Frage der Identität des Streitgegenstandes, die in der Dogmatik ausgiebig behandelt wird (nur beispielhaft Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 197 ff.; Simon Zingg, Berner Kommentar zur ZPO, Band I, Bern 2012, N 65 ff. zu Art. 59 ZPO) und zahlreiche Entscheide des Bundesgerichts hervorgebracht hat, ohne dass die Abgrenzung im Einzelfall immer klar würde. Nicht entscheidend ist zum Vornherein, ob die verschiedenen Verfahren zu widersprüchlichen Urteilen führen könnten oder allenfalls durch den Entscheid der andere Prozess ganz oder teilweise gegenstandslos würde – diesen Gefahren kann gegebenenfalls durch Vereinigung (Art. 125 lit. c ZPO), Sistierung (Art. 126 ZPO) oder Überweisung (Art. 127 ZPO) begegnet werden.

Das Bundesgericht stellt für die Identität darauf ab, ob der neue prozessuale Anspruch im beurteilten oder zuerst hängig gemachten bereits enthalten war oder ob im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird – dann ist der zweite trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden (BGE 140 III 278 E. 3.3; 139 III 126 E. 3.2.3; 136 III 123 E. 4.3.1). Darum kommt es nicht allein auf den Wortlaut der Begehren an und sind etwa negative Feststellungsklage und Leistungsbegehren zum selben Gegenstand identisch (BGE 142 III 210) – und im vorliegenden Fall ist nicht entscheidend, dass die Berufungskläger im ersten Prozess eine Geldzahlung, heute demgegenüber die Entfernung von Fenstern und die Wiederherstellung einer Mauer verlangen. Anderseits hält das Bundesgericht fest, Rechtsbehauptungen seien trotz gleichen Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund beruhen, das heisst auf den nämlichen Tatsachen und rechtlichen Umständen (BGE 123 III 16; 121 III 474 E. 4a m.w.H.). Das hat zur Folge, dass etwa ein Vermieter, der mit der Ausweisung seiner Mieter wegen Zahlungsverzugs an Formvorschriften des Mietrechts scheiterte, in einem folgenden Verfahren nicht den Mietvertrag, sondern sein Eigentum zur Grundlage des dem Wortlaut nach identischen Begehrens (Ausweisung der Bewohner) machen kann.

4.3. Im ersten Verfahren stützen sich die Berufungskläger auf den obligatorischen Kauf-/Werkvertrag mit den Berufungsbeklagten über die Parzelle und die Erstellung/Renovierung des Wohnhauses. Im vorliegenden machen sie demgegenüber geltend, die Berufungsbeklagten hätten eine im beiderseitigen Miteigentum stehende Mauer abgetragen, und sie wehren sich mit der der Eigentümerin sachenrechtlich zustehenden Eigentumfreiheitsklage dagegen. In den beiden Prozessen stehen somit nicht nur unterschiedliche Anspruchsgrundlagen mit je anderen Rechtsfolgen zur Beurteilung, sondern auch verschiedene Lebenssachverhalte. Nach den vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien liegen folglich keine identischen Ansprüche vor – auch wenn die streitige Mauer am Ende die gleiche bleibt. Das Regionalgericht hat demnach auch nach Auffassung des Kantonsgerichts die Einrede der Rechtshängigkeit zu Recht verworfen und ist zu Recht auf die Klage eingetreten.

5. Das angefochtene Urteil weist die Klage ab, weil die Berufungsbeklagten nicht passivlegitimiert seien bzw. weil die von der Klage auch und direkt betroffenen Stockwerkeigentümer J.________ nicht beklagt worden seien (act. B.2 S. 8 ff.). Die Berufungskläger fechten das an, weil es die Berufungsbeklagten gewesen seien, welche unrechtmässig in ihr Eigentum eingegriffen hätten. Es sei nicht Sache des Gerichts, Vollstreckungsschwierigkeiten zu antizipieren (act. A.1). Die Berufungsbeklagten finden den angefochtenen Entscheid, soweit er ihre Passivlegitimation verneint, richtig. Weiter machen sie geltend, es fehle an der Aktivlegitimation der Berufungskläger, weil diese kein Eigentum an der Mauer und an den Fenstern hätten. Ferner gehe vom Grundstück Kat.Nr. G.________ keine Störung aus, und wenn dem so wäre, hätten die Berufungskläger eingewilligt (act. A.2).

5.1. Aktivlegitimiert zur Einklagung eines Anspruches ist dessen Träger; passivlegitimiert ist der diesbezüglich Verpflichtete. Die actio negatoria gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB richtet sich grundsätzlich gegen den Störer. Dabei ist Verhaltensstörer, wer durch sein eigenes Verhalten oder durch das Verhalten Dritter, für die er einstehen muss, den Besitz oder das Eigentum eines anderen unmittelbar stört oder gefährdet. Zustandsstörer ist, wer die tatsächliche oder rechtliche Herrschaft über Sachen hat, welche den Besitz oder das Eigentum eines anderen unmittelbar stören oder gefährden; dies ist primär der Eigentümer des Grundstücks, von welchem die Störung ausgeht (BGE 145 III 121 E. 4.1 m.w.H.). Nach der Rechtsprechung zu Art. 641 Abs. 2 ZGB hat der Eigentümer dabei nicht nur das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung auf seine Sache abzuwehren, sondern auch – gegebenenfalls im Wege der Ersatzvornahme nach Massgabe von Art. 98 Abs. 1 OR – die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu verlangen (BGE 100 II 307 E. 2; BGer 5A_69/2018 v. 21.9.2018 E. 2.5.1 m.w.H.).

5.2. Das Regionalgericht erläutert, dass die Berufungskläger Miteigentümer des Grundstücks Kat.Nr. E.________ seien, und dass die Berufungsbeklagten eine einfache Gesellschaft bildeten. Auf beides kommt es vorliegend nicht an. Miteigentümer können Abwehransprüche persönlich geltend machen, bezüglich ihres Anteils (Art. 646 Abs. 3 ZGB), aber auch bezüglich der ganzen Sache (Art. 648 Abs. 1 ZGB; Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 5. Aufl., Bern 1981, N 6 f. zu Art. 648 ZGB). Umgekehrt haften Mitglieder einer einfachen Gesellschaft solidarisch (Art. 544 Abs. 3 OR). Die Berufungskläger rügen einen unrechtmässigen Eingriff in ihr (Mit-)Eigentum an einer Grenzmauer. Das können sie gegen einen anderen Miteigentümer geltend machen. Ein Eingriff könnte allerdings auch von einem Nachbargrundstück (oder von einem nachbarrechtlich unbeteiligten Dritten) ausgehen: wenn sich etwa an einer Hanglage das Erdreich des oberen Grundstücks bewegt und eine gemeinsame Grenzmauer gefährdet oder schädigt. In einem solchen Fall ist der oder sind die Eigentümer des Nachbargrundstückes gestützt auf Art. 679 ZGB ins Recht zu fassen. So ist es hier aber nicht. Nach Darstellung der Berufungskläger haben die Berufungsbeklagten beim Aus- und Umbau der Gebäude eine bestehende Grenzmauer entfernt. Der Anspruch der Berufungskläger aus Verletzung von deren (Mit-)Eigentum an der Mauer stützt sich auf Art. 641 Abs. 2 ZGB und richtet sich daher gegen die Berufungsbeklagten als Störer, unabhängig von deren allfälligen Beteiligung am Nachbargrundstück und/oder an der Grenzmauer. So wurde auch im Fall von BGE 100 II 307 die Klage auf Beseitigung von rechtswidrigen Ablagerungen nicht gegen den Eigentümer des Grundstückes gutgeheissen, von welchem aus das Material herübergeschafft worden war, sondern gegen den, welcher das Herüberschaffen und Ablagern vorgenommen hatte; dieser war zwar damals noch Eigentümer des Nachbargrundstückes gewesen, aber darauf kam es nicht an. Die Berufungsbeklagten sind also sehr wohl passivlegitimiert für die Klage (was noch nicht heisst, dass diese begründet ist: dazu nachstehend E. 6).

5.3. Das Regionalgericht stützt die Abweisung der Klage denn auch nicht so sehr darauf, dass sich die Klage nicht gegen die Berufungsbeklagten richten könnte, sondern darauf, dass eine Vollstreckung notwendigerweise ins (Mit-/Stock-werk-)Eigentum der Eheleute J.________ eingriffe. Nach "allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechts" müssten diese daher im Sinne der notwendigen Streitgenossenschaft gemäss Art. 70 Abs. 1 ZPO in den Prozess einbezogen werden: weil gegen sie und die Berufungsbeklagten nur mit Wirkung für alle entschieden werden könne (act. B.2 S. 11 ff.). An dieser Argumentation ist ohne Weiteres richtig, dass eine Grenzmauer beim Stockwerkeigentum nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden kann (Art. 712b Abs. 2 ZGB), sodass jede Veränderung an ihr notwendigerweise alle Stockwerk-(Mit-)Eigentümer betrifft – und diese sich auch dagegen wehren können (Art. 646 Abs. 3 ZGB). Der Schluss auf eine notwendige Streitgenossenschaft ist gleichwohl nicht zulässig. Vorweg ist der Einwand der Berufungskläger richtig, dass sich der Zivilprozess grundsätzlich nicht mit der Vollstreckung befassen muss, auch wenn die Frage legitim ist, ob an einem von vorneherein nicht vollstreckbaren Urteil ein rechtliches Interesse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) bestehe. Das Regionalgericht argumentiert denn auch nicht zufällig mit Sachverhalten aus dem öffentlichen Recht. Dort ist die Situation aber anders: eine rechtswidrige und nicht bewilligungsfähige Baute muss aus Gründen der öffentlichen Ordnung abgebrochen, und eine Umweltverschmutzung muss behoben werden. Demgegenüber stört es die Rechtsordnung und den Rechtsfrieden nicht in allgemeiner Weise, wenn eine im Verhältnis zwischen privaten Subjekten geschuldete Leistung nicht erfolgt und sich der Anspruch in Schadenersatz wandelt (Art. 97 Abs. 1 OR). Das Regionalgericht übersieht auch, dass im modernen Geschäftsleben nicht unmittelbar durchsetzbare Verpflichtungen vielleicht nicht gerade den Normallfall darstellen, aber doch häufig sind. Der Händler, der eine Einbauküche oder ein Auto einer bestimmten Marke verkauft, ist in der Regel (noch) nicht selber Eigentümer der verkauften Sache. Mit Vorteil hat er sich zwar vom Hersteller die Lieferung versprechen lassen, bevor er sich seinerseits vertraglich bindet. Aber wenn er aus irgendeinem Grund nicht beliefert wird, macht das seine Verpflichtung nicht ungültig. Er könnte vielleicht eine gute Küche herstellen oder ein fahrbares Auto bauen, aber nicht das dem Käufer verkaufte und versprochene Original des genannten Herstellers. Es bedarf also, damit der Schuldner erfüllen kann, der Mitwirkung und Kooperation des Herstellers. Der Hersteller würde sich mit Recht wundern, wenn er vom Käufer zusammen mit dem Händler in Streitgenossenschaft zum Liefern der Sache beklagt würde. Und wie so häufig dürfte seine Mitwirkung und Kooperation mit einem ausreichenden Angebot an Geld seitens des Schuldners erreichbar sein, auch wenn dieser solche Sonderaufwendungen vermutlich nicht einkalkuliert hat. Die Leistung ist aber in einem solchen Fall nicht unmöglich im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR, und es dürfte in der Regel nicht missbräuchlich sein, wenn der Gläubiger den Schuldner auf diesem Weg unter Druck setzt. Gleich verhält es sich im vorliegenden Fall: Der Anspruch auf Beseitigung der Eigentumsstörung gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB richtet sich gegen jede Art der Einwirkung. Ob der Nachteil im Verhältnis zu den Kosten, die der Störer zu seiner Beseitigung aufwenden muss, als geringfügig anzusehen ist, spielt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich keine Rolle, lässt doch Art. 641 ZGB laut Bundesgericht für derartige Abwägungen keinen Raum (BGer 5A_655/2010 v. 5.5.2011 E. 2.2.1 m.w.H.).

5.4. Im vorliegenden Fall müssen die Berufungsbeklagten demnach für einen unrechtmässigen Eingriff ins (Mit-)Eigentum der Berufungskläger an einer Mauer auch dann einstehen, wenn die Eheleute J.________ eine Wiederherstellung dieser Mauer verhindern könnten: allenfalls durch Leistung von Schadenersatz. Ob die Eheleute J.________ dem Entfernen der Fenster zustimmten, wenn ihnen die Berufungsbeklagten etwa eine anderweitige ausreichende Belichtung des Dachgeschosses (etwa mittels so genannter "Ochsenaugen" wie bei den Berufungsklägern, vgl. RG act. III/10) und vielleicht dazu eine grosszügige Zahlung offerierten, mag nicht gerade wahrscheinlich sein, ist aber nicht ausgeschlossen. Die Klage erscheint jedenfalls nicht wegen der Schwierigkeiten einer Realvollstreckung als offenbar rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Dass ein krasses Missverhältnis der Interessen vorläge, wird im Übrigen nicht behauptet, weshalb ein so begründeter Rechtsmissbrauch ebenfalls ausser Betracht fällt.

Dass ein Rechtsbegehren im Zivilprozess notwendigerweise "vollstreckungsfest" sein müsse, wie das Regionalgericht ausführt, trifft so nicht zu. Richtig ist, dass es so formuliert sein muss, dass es keiner Ergänzung und Verdeutlichung mehr bedarf (vgl. act. B.2 S. 15). Das steht hier aber nicht in Frage. Wenn eine Klage nur teilweise begründet ist, indem das Gericht die geltend gemachte Verpflichtung zwar anerkennt, es aber die verlangte Zwangsvollstreckung (Art. 236 Abs. 3 ZPO) nicht anordnen kann, wird sie teilweise gutgeheissen und nicht als Ganzes abgewiesen.

5.5. Nach dem Gesagten ist die Berufung in Bezug auf die Passivlegitimation begründet. Damit ist zu prüfen, ob die Sache spruchreif ist (Art. 318 Abs. 1 ZPO; act. A.1 S. 3 unten).

6. Die Klage geht nicht nur dem Wortlaut des Rechtsbegehrens nach, sondern auch nach ihrer Begründung davon aus, dass es im Bereich der heutigen in den ostseitigen Giebel des Dachgeschosses auf Kat.Nr. G.________ eingebauten Fenster einmal eine Brandschutzmauer gab. Die Berufungskläger nehmen an, dass sie an dieser Mauer (Mit-)Eigentum im Sinne von Art. 670 ZGB hatten. Die Berufungsbeklagten hätten mit dem Entfernen dieser Mauer und dem Einbau der Fenster im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB in ihr Eigentum eingegriffen und seien darum zu verurteilen, diesen Eingriff rückgängig zu machen. Die Berufungsbeklagten hatten bereits in der Klageantwort bestritten, dass es eine solche Mauer je gegeben habe, und sich dafür auf Fotos berufen (RG act. I/2 Rz. 28; RG act. III/4). Im Verfahren der vorsorglichen Beweisaufnahme war das kein Thema gewesen, weil ohne Weiteres auf die Behauptungen der heutigen Berufungskläger abzustellen war. Im angefochtenen Entscheid setzte sich das Regionalgericht mit dem Punkt abermals nicht auseinander, weil sich diese Frage nach der Verneinung der Passivlegitimation erübrigte. Heute nun muss die Frage behandelt und entschieden werden.

6.1. Die heutigen Berufungskläger hielten der Behauptung, es habe gar nie eine Mauer gegeben, das Resultat des im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung eingeholten Gutachtens entgegen, nach welchem über alle Geschosse eine Mauer bestehe. Der ursprüngliche Zustand vor dem Umbau sei zudem nicht massgebend. "Der Einbau der streitigen Fenster erfolgte aufgrund der Ergebnisse der vorsorglichen Beweisführung unzweifelhaft durch einen Eingriff in die während der Umbauphase errichtete Brandschutzmauer, welche im Miteigentum der Kläger steht." Der genaue Zeitpunkt des Einbaus der Fenster sei nicht bekannt, und ob das Gebäude nie anders erstellt worden sei, als es sich jetzt präsentiere, gehe an der Sache vorbei. Entscheidend sei, dass der heutige Zustand nicht dem Kaufvertrag entspreche. Änderungen an der Mauer gegenüber den Plänen hätten aufgrund des Miteigentums zwingend ihrer Zustimmung bedurft (RG act. I/3 Rz. 19 ff.). Anlässlich der Hauptverhandlung ergänzten die Berufungskläger, es spiele keine Rolle, dass "die bestehende […] Mauer […] auf dem Niveau des Dachgeschosses […] ergänzt werden musste" , habe doch das Verwaltungsgericht ausdrücklich erklärt, "dass die Ostfassade […] als Brandschutzmauer dient und bis zu dessen Dachfläche hochgeführt wird" (RG act. VII/1 S. 5).

6.2. Abgesehen von ihrer eigenen Überzeugung, es sei "unzweifelhaft" so, nennen die Berufungskläger soweit ersichtlich nicht ausdrücklich Beweismittel für ihre Behauptung, im Bereich der Fenster habe es einmal eine Mauer gegeben, welche die Berufungsbeklagten abgetragen hätten. Bestrittene Behauptungen müssen dann nicht bewiesen werden, wenn sie bekannt im Sinne von Art. 151 ZPO sind. Dass die nach Darstellung der Klage abgebrochene Mauer je bestand, ist keine solche Tatsache, und nachdem die Berufungsbeklagten die Behauptung bestreiten, müssen die Berufungskläger sie daher als Grundlage ihrer auf Wiederherstellung gerichteten Eigentumfreiheitsklage beweisen (Art. 8 ZGB). Dabei ist das Erfordernis von Art. 221 Abs. 2 lit. c und d ZPO (dass die Beweismittel im Parteivortrag bezeichnet und in einem Verzeichnis zusammengestellt werden müssen) allerdings nicht streng formalistisch anzuwenden. In einer nicht allzu langen und komplexen Rechtsschrift wie hier muss es genügen, dass die beweisbelastete Partei sich im Text etwa auf Urkunden oder Zeugen bezieht, auch wenn sie diese nicht ausdrücklich als Beweismittel bezeichnet: wenn sie damit der unbefangenen Leserin nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) klar macht, sie wolle damit Beweis führen.

6.3. Es ist unbestritten und zudem durch Fotos belegt, dass es im Bereich der Dachgeschosse vor dem Umbau keine Mauer gab. Im unteren Teil der Grenze von Wohnhaus und Stall mag es eine Füllung der Fachwerk-Balken gegeben haben, welche für den Umbau entfernt wurde. Das lässt sich kaum mehr zuverlässig feststellen, und die Parteien stellen dazu auch keine Behauptungen auf. Die Fotos (RG act. III/4 und III/9) zeigen aber, dass im heute kritischen Bereich – dem der heutigen Fenster über dem Giebel des ehemaligen Wohnhauses und unterhalb des Daches des früheren Stallgebäudes – als "Fassade" nur grobe Tannen- oder Lärchenbretter an die Balken angenagelt waren, mit ziemlich breiten Lücken (auf den Fotos mit "[neue] Fensterfront" beschriftet). Die Berufungskläger haben insofern durchaus Recht mit ihrem Hinweis, auf den Zustand vor dem Umbau komme es nicht entscheidend an. Es ist sehr wohl möglich, dass im Zuge des Umbaus an der Stelle dieser Bretter zuerst eine Mauer gebaut und diese dann zu Gunsten der Fensterfront wieder abgebrochen wurde. Immerhin wäre der Standpunkt der Berufungskläger einfacher, wenn es schon ursprünglich eine den beiden Gebäuden (damals Wohnhaus und Stall) gemeinsame Mauer gegeben hätte. So ist es offenkundig aber nicht, wie die Fotos bestätigen. Damit steht den Berufungsklägern immer noch der Beweis offen, dass die Berufungsbeklagten zunächst eine Mauer bauten/bauen liessen, ehe sie diese dann zugunsten der Fenster wieder abtragen liessen.

6.4. Die Berufungskläger schliessen aus dem Umstand, dass der Geometer im Verfahren der vorsorglichen Beweisaufnahme die Lage der den beiden Gebäuden gemeinsamen Mauer über alle Stockwerke ermitteln konnte (RG act. II/12), es habe also (irgend) eine Mauer gegeben. Das ist fürs Erste gewiss richtig. Im Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme hatten die Berufungskläger allerdings bereits erklärt, die Berufungsbeklagten hätten "Fenster in die Brandschutzmauer einbauen lassen" (act. I/1 Rz. 5 im Proz. Nr. 135-2016-131). Damit wird unterstellt, aber nicht bewiesen, es habe zuvor eine Mauer bis unters Dach gegeben. Im unteren Teil, also zwischen dem Boden des Dachgeschosses der heutigen Wohnung J.________ und dem Dach des ehemaligen Wohnhauses, wurde mit Sicherheit eine Mauer eingebaut, sonst wäre es dort noch so offen wie auf den Fotos RG act. III/4. Insoweit ist es nicht erstaunlich, dass der Geometer auch im Dachgeschoss eine Wand ausmessen konnte. Offenbar war in der bewilligten Baueingabe eine Mauer vorgesehen gewesen, und keine Fensterfront – darum kam es zum nachträglichen Bewilligungsverfahren mit den bekannten, von den Berufungsklägern ergriffenen Rechtsmitteln. Ob aber die bewilligte Mauer im Bereich zwischen dem Dach der Berufungskläger und dem des Gebäudes auf Kat.Nr. G.________ zuerst erstellt und erst dann durch die Fensterfront ersetzt wurde, ist damit nicht bewiesen. Naheliegender scheint die Annahme, dass die heutigen Fenster im Rahmen des Umbaus – in einem einzigen baulichen Schritt – erstellt wurden, zumal das Bauamt die neuen Fenster bereits anlässlich der Rohbaukontrolle vom 31. März 2010 feststellen konnte (RG act. II/8 S. 2).

6.5. Weiter berufen sich die Berufungskläger auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts zur nachträglichen Bewilligung für die Fenster. Darin heisse es, "dass die Ostfassade […] als Brandschutzmauer dient und bis zu dessen Dachfläche hochgeführt wird". Das ist ein Hinweis auf die unstreitige Absicht gemäss der ursprünglichen Baueingabe, das neue Gebäude auf Kat.Nr. G.________ an der Ostseite auf der ganzen Höhe durch eine Mauer abzuschliessen. Bekanntlich waren die Berufungsbeklagten aber davon abgewichen und hatten unter dem Dach die heute streitigen Fenster eingebaut. Das wurde erkannt, und die Berufungsbeklagten mussten eine ergänzende Baueingabe machen (dazu RG act. II/8 S. 2). Als das Verwaltungsgericht entschied, waren die Fenster also längst eingebaut. Auch die zitierte Wendung sagt darum nichts oder jedenfalls nichts Zwingendes darüber aus, ob die Berufungsbeklagten zunächst die Mauer gemäss erster Baueingabe und -bewilligung gebaut und dann zu Gunsten der Fensterfront abgerissen hatten, oder ob die Fenster direkt eingebaut worden waren, zumal dieser Aspekt im Baueinspracheverfahren nicht relevant war.

6.6. Demnach kann nicht davon ausgegangen werden, die nach der Klage wieder aufzubauende Mauer habe je bestanden. Damit fehlt ein wesentliches Element für das auf Art. 641 Abs. 2 ZGB gestützte Wiederherstellungsbegehren. Sollten die Berufungsbeklagten den Berufungsklägern vertraglich den Bau einer (fensterlosen) Brandschutzmauer im Obergeschoss der Parzelle Kat.Nr. G.________ versprochen, diese (fensterlose) Brandschutzmauer in der Folge aber nicht gebaut haben, liegt darin, anders als die Berufungskläger vorbringen (RG act. I/3 Rz. 8), im Übrigen ebenfalls keine Verletzung ihres Eigentumsrechts. Denn das Eigentumsrecht kann nur an Sachen bestehen (vgl. Art. 641 Abs. 1 ZGB), was deren Existenz voraussetzt; Eigentum an Ansprüchen oder an zukünftigen Sachen gibt es nicht (vgl. Meier-Hayoz, a.a.O., N 10 f. und 19 zu Art. 641 ZGB).

7. Wie erwähnt, stützen sich die Berufungskläger ergänzend darauf, aus dem mit den Berufungsbeklagten geschlossenen Kauf- und Werkvertrag hätten sie Anspruch auf eine Mauer im Bereich der streitigen Fenster (RG act. I/3 Rz. 22). Die Berufungsbeklagten bestreiten dies (RG act. I/4 Rz. 22). Wie vorstehend in E. 4 erörtert, ist zwischen den Parteien am Regionalgericht ein weiteres Verfahren hängig, in welchem es um die Frage des vertraglichen Anspruchs der Berufungskläger auf Erstellen einer Mauer im Bereich der streitigen Fenster geht. Dass dort offenbar ein Anspruch auf Schadenersatz eingeklagt ist, und nicht die Realerfüllung des behaupteten Anspruchs, ändert nichts daran, dass die Folgen des von den heutigen Berufungsklägern behaupteten vertraglichen Anspruchs auf Erstellen einer Mauer Gegenstand jenes Verfahrens bilden. Diese Folgen können im vorliegenden Verfahren nicht Thema sein (Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO). Auf diesen weiteren Anspruch, welcher überdies den Anforderungen an die Klageänderung nach Art. 227 ZPO genügen müsste, kann daher nicht eingetreten werden.

8. Zusammengefasst ist die Berufung demnach insoweit begründet, als das angefochtene Urteil argumentiert, die Berufungskläger hätten alle Stockwerkeigentümer von Kat.Nr. G.________ einklagen müssen, und den Beklagten und Berufungsbeklagten fehle darum die Passivlegitimation. Da indes nicht erwiesen ist, dass die Berufungskläger im fraglichen Bereich jemals Miteigentümer einer Mauer waren, in die die Berufungsbeklagten durch den Einbau der Fenster hätten unrechtmässig eingreifen können und die sie nun wiederherstellen könnten, ergibt sich, dass die Klage gleichwohl abgewiesen werden muss. Im Ergebnis erweist sich der angefochtene Entscheid folglich als richtig. Die Berufung ist abzuweisen.

9. Die Kosten des Berufungsverfahren gehen bei diesem Ausgang zu Lasten der Berufungskläger (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des verursachten Aufwands und des Streitinteresses ist die Entscheidgebühr auf CHF 6'000.00 festzusetzen (Art. 9 VGZ [BR 320.210]). Zudem haben die Berufungskläger die Berufungsbeklagten für die Kosten der anwaltlichen Vertretung zu entschädigen. Die Berufungsbeklagten haben zu Beginn des Verfahrens eine Honorarvereinbarung eingereicht, aus der hervorgeht, dass sich das Honorar zum Stundenansatz von CHF 250.00 bemisst (act. G.2). Da die Berufungsbeklagten im Berufungsverfahren keine Honorarnote eingereicht haben, ist ihr Stundenaufwand zu schätzen (Art. 2 und 3 HV [BR 310.250]). Angemessen scheint ein Aufwand von zwölf Stunden, was zusammen mit einer Pauschale für die Barauslagen (3 %) und der Mehrwertsteuer (7.7 %) eine Entschädigung von gerundet CHF 3'330.00 ergibt.

Demnach wird erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.00 gehen unter solidarischer Haftung zu Lasten von A.________ und B.________ und werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6'000.00 verrechnet.

A.________ und B.________ haben unter solidarischer Haftung C.________ und D.________ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'330.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zu bezahlen.

Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

Mitteilung an:

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