ZK1 2021 28

Berufung OR Übrige Fälle und Innominatverträge

20. Juli 2021Deutsch10 min

Sachverhalt

1. Der Gesuchsbeklagte sei zu verpflichten, an den Unterhalt der 3 Kinder C.________, geb. _____ 2009, D.________ und E.________ beide geb. _____ 2011, während der Dauer des Berufungsverfahrens d.h. ab 1. Februar 2021 einen monatlichen Unterhaltsbetrag in Höhe von je CHF 1'000.00, zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher

Kinderzulagen zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsbeklagten.

dass auf die Einholung einer Stellungnahme von B.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) verzichtet wurde, da das Gesuch offensichtlich unbegründet ist (Art. 253 ZPO),

dass die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen während der Dauer eines Berufungsverfahrens vor Kantonsgericht bei der Kammervorsitzenden liegt (vgl. Art. 9 Abs. 1 GOG [BR 173.000] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 und Art. 15 lit. b KVG [BR 173.100]),

dass es sich bei der provisorischen Abänderung eines Scheidungsurteils – anders als bei Eheschutzmassnahmen oder vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren – um eine antizipierte Vollstreckung dessen handelt, was in der Hauptsache zu entscheiden sein wird und somit um rein

prozessualen einstweiligen Rechtsschutz im Sinne von Art. 261 ff. ZPO (Samuel Zogg, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, in: Fam Pra.ch 2018 S. 91 f.; BGer 5A_732/2012 v. 4.12.2012 E. 3.2; vgl. OGer ZH LY180019 v. 21.6.2018 E. 3.2),

dass entsprechend mit einem Gesuch um vorsorgliche Abänderung eines Scheidungsurteils nicht mehr und nichts anderes verlangt werden kann, als in der Hauptsache (Berufungsverfahren) voraussichtlich zu erreichen sein wird (vgl. OGer ZH LY180019 v. 21.6.2018 E. 3.2),

dass die Gesuchstellerin mit ihrem Antrag auf Kindesunterhalt von insgesamt CHF 3'000.00 monatlich ab 1. Februar 2021 jedoch mehr verlangt, als ihr zugunsten der Kinder durch den angefochtenen Entscheid für diese Phase (ab Mai 2020) mit insgesamt CHF 2'530.00 monatlich zzgl. Kinder- und Ausbildungszulagen vorinstanzlich zugesprochen wurde, und sie keine Anschlussberufung erhoben hat,

dass der Gesuchsgegner berufungsweise für die in Frage stehende Phase ab Mai 2020 Kindesunterhalt von CHF 1'020.00 bzw. ab Kindergarteneintritt

seines jüngsten Kindes von CHF 1'260.00 monatlich beantragt und damit eine Herabsetzung des vorinstanzlich zugesprochenen Kindesunterhalts,

dass zwar im Hauptverfahren aufgrund der in Kinderbelangen geltenden

Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO) auch ohne Anschlussberufung auf höhere Unterhaltsbeiträge erkannt werden kann, vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte bestehen, dass dies im Interesse der Kinder zwingend geboten wäre, da sich höhere Unterhaltsbeiträge, wie sie die Gesuchstellerin errechnet, aus der Streichung der Besuchsrechtskosten des Gesuchsgegners ergäben, dadurch jedoch eine im Interesse der Kinder stehende Ausweitung des Besuchsrechts verunmöglicht oder erschwert würde,

dass somit vorliegend eine Erhöhung des vorsorglichen Unterhalts auf CHF 3'000.00 monatlich nicht im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzes verfügt werden kann, soweit sie den vorinstanzlich zugesprochenen Unterhalt von CHF 2'530.00 monatlich übersteigt, weshalb das Gesuch in diesem Umfang abzuweisen ist,

dass vorliegend Ziffer 7 des Scheidungsurteils vom 24. April 2018 (Kindesunterhalt) bereits vorsorglich geändert bzw. pendente lite ein Kindesunterhalt von CHF 1'700.00 monatlich vereinbart wurde,

dass vorsorgliche Massnahmen mit Rechtskraft des Entscheides in der Hauptsache von Gesetzes wegen dahinfallen (Art. 268 Abs. 2 ZPO),

dass vorliegend der Entscheid in der Hauptsache mit Berufung angefochten wurde und dieser dementsprechend noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 315 Abs. 1 ZPO), weshalb die vorsorgliche Massnahme bzw. die vorsorgliche Änderung des Scheidungsurteils formell noch nicht dahingefallen ist und sie weiterhin – auch während des Berufungsverfahrens – gilt,

dass die Gesuchstellerin somit nicht den erstmaligen Erlass einer vorsorglichen Massnahme, sondern vielmehr die Änderung der Vereinbarung vom 9. September 2019 bzw. der infolge verfügten vorsorglichen Änderung des Scheidungsurteils anstrebt,

dass somit die Prüfung einer Erhöhung des vorsorglichen Unterhalts von

insgesamt CHF 1'700.00 monatlich auf den vorinstanzlich zugesprochenen Unterhalt von insgesamt CHF 2'530.00 monatlich verbleibt,

dass sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine vorsorgliche Änderung eines Scheidungsurteils nur in dringenden Fällen und unter besonderen Umständen rechtfertigt, weshalb der Sache nach ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil bzw. Dringlichkeit vorliegen muss (Art. 262 Abs. 1 lit. b ZPO; BGE 118 II 228 E. 3b; BGer 5A_732/2012 v. 4.12.2012 E. 3.2),

Erwägungen

dass sich diese Rechtsprechung auf die vorsorgliche Herabsetzung oder die Aufhebung von nachehelichem Unterhalt bezieht, vorliegend hingegen eine Erhöhung und Unterhalt zugunsten von Kindern in Frage steht, in welchem Fall vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsverfahren schneller gerechtfertigt und bereits anzuordnen sind, wenn das Kindeswohl es gebietet (BGer 5P.83/2006 v. 3.5.2006 E. 4 in fine; OGer SO ZKBER 2018 30 v. 8.6.2018 E. 2.1.1 f.; vgl. auch bei sinngemässer Anwendung von Art. 303 Abs. 1 ZPO: Cyril Hegnauer, in: Hausheer [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Bd. II/2/2/1: Art. 276-295 ZGB, Bern 1997, N 26 zu Art. 281-284 aZGB [heute Art. 303 f. ZPO]; Annette Spycher, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II: Art. 150-352 ZPO, Bern 2012, N 13 zu Art. 303 ZPO),

dass es jedoch auch in Kinderbelangen dann an einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil fehlt, wenn sich das Kind oder der andere Elternteil im Vergleich zum Gesuchsgegner in besonders guten finanziellen Verhältnissen befindet (KGer GR ZK1 18 105/107 v. 1.10.2020 E. 4.1.1 m.w.H.; a.M. bzw. die finanziellen Verhältnisse erst bei der Hauptsachenprognose berücksichtigend: Jonas Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböher/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 15 zu Art. 303 ZPO),

dass die Gesuchstellerin zum Erfordernis des nicht leicht wiedergut–zumachenden Nachteils bzw. der Dringlichkeit höherer Unterhaltsbeiträge

neben einem Verweis auf den Abänderungsentscheid erklärt, dass die Kinder "jetzt" auf angemessene Unterhaltsbeiträge angewiesen seien und sinngemäss, dass sie ansonsten einem grösser werdenden Inkassorisiko gegenüberstehen würde (act. A.1, 4),

dass der vereinbarte und verfügte vorsorgliche Unterhalt von CHF 1'700.00 monatlich den vorinstanzlich festgestellten Nettogrundbedarf der drei Kinder von insgesamt CHF 1'832.00.00 monatlich (ohne Fremdbetreuungskosten)

jedoch bis auf einen Betrag von CHF 132.00 deckt (vgl. zu vorsorglichen

Massnahmen im selbständigen Unterhaltsprozess: Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, ZGB, Bd. II/2/2/1, Bern 1997, N 26 zu Art. 281-284 aZGB [heute Art. 303 f. ZPO]),

dass die Gesuchstellerin bei einer Erwerbstätigkeit im 50%-Pensum gemäss vorinstanzlicher Feststellung über einen Überschuss von CHF 1'389.00 verfügt, womit sie in der Lage ist, während des Berufungsverfahrens die Fremdbetreuungskosten von CHF 840.00 sowie das Manko im Barunterhalt von CHF 132.00 zu decken und ihr dabei weiterhin ein Überschuss von CHF 417.00 verbleibt,

dass die Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners hingegen nicht ausreicht, den Grundbedarf der drei Kinder aus der Ehe mit der Gesuchstellerin und des Kindes aus der bestehenden Ehe zu decken und der Eingriff gegenüber dem Gesuchsgegner in einem Missverhältnis zum Vorteil für die Gesuchstellerin stehen würde,

dass es der Gesuchstellerin aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit und angesichts des bereits vom Gesuchsgegner zu leistenden vorsorglichen Unterhalts von CHF 1'700.00 monatlich zuzumuten ist, den Entscheid in der Hauptsache abzuwarten,

dass aus diesen Gründen kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil der Gesuchstellerin bzw. keine Dringlichkeit einer vorsorglichen Erhöhung des pendente lite zu leistenden Unterhalts von CHF 1'700.00 auszumachen ist,

dass vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsverfahren nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liquide tatsächliche Verhältnisse voraussetzen, die den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen lassen und eine positive Hauptsachenprognose erlauben (BGer 5P.349/2001 v. 6.11.2001 E. 4; BGer 5P.83/2006 v. 3.5.2006 E. 4; Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO),

dass die Gesuchstellerin im Zusammenhang mit der Hauptsachenprognose bloss statuiert, es sei davon auszugehen, dass die Berufung abgewiesen

werde,

dass sie damit nicht glaubhaft macht, weshalb das Hauptbegehren des

Gesuchsgegners um Herabsetzung des Unterhalts unbegründet erscheinen sollte,

dass sich der Ausgang des Berufungsverfahrens auch anderweitig nicht

zuverlässig abschätzen lässt, da er nicht nur von der Aufteilung der Besuchsrechtskosten, sondern auch von der Anrechenbarkeit der aktuellen Fremdbetreuungskosten und im Weiteren, angesichts des Defizits der neuen Familie des Gesuchsgegners, von der Beurteilung der Frage einer vorübergehenden Beteiligung der Gesuchstellerin am Barunterhalt der gemeinsamen Kinder abhängt,

dass entsprechend die Hauptsachenprognose nicht derart eindeutig ausfällt, dass eine vorsorgliche Erhöhung des pendente lite vereinbarten Unterhalts von CHF 1'700.00 monatlich auf CHF 2'530.00 monatlich geboten wäre,

dass somit das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen auch insoweit abzuweisen ist, als es nicht über den angefochtenen Entscheid vom 15. September 2020 hinausgeht,

dass dem Gesuchsgegner mangels Aufforderung zur Stellungnahme keine Kosten entstanden sind und die Kosten des vorliegenden Verfahrens somit nur aus der Entscheidgebühr bestehen, welche gestützt auf Art. 13a Abs. 1 VGZ (BR 320.210) auf CHF 500.00 festzulegen ist,

dass die Verfahrenskosten entsprechend dem Verfahrensausgang vollumfänglich der Gesuchstellerin aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO),

dass die Gesuchstellerin infolge gerichtlichen Hinweises vom 10. März 2021 (act. D.1) mit Eingabe vom 15. März 2021 für das vorliegende Verfahren ein separates Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Pius Fryberg gestellt hat (ZK1 21 34),

dass dieses Gesuch vom 15. März 2021 mit Verfügung vom 28. April 2021 infolge Aussichtslosigkeit des vorliegenden Begehrens um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen wurde (ZK1 21 34),

dass die Verfahrenskosten somit von der Gesuchstellerin zu bezahlen sind und nicht einstweilen vom Kanton Graubünden übernommen werden,

dass vorliegend nur Unterhaltsbeiträge Gegenstand des Verfahrens bilden und somit eine rein vermögensrechtliche Angelegenheit vorliegt (BGE 116 II 493 E. 2b),

dass mit Blick auf die unbestimmte Dauer des Berufungsverfahrens und entsprechender Anrechnung des zwanzigfachen Betrags der einjährigen Leistung im Sinne von Art. 51 Abs. 4 BGG (CHF 312'000.00 [20 x 12 x CHF 1'300.00, Differenz zwischen dem geltenden (CHF 1'700.00) und dem beantragten vorsorglichen Unterhalt (CHF 3'000.00)]) vorliegend ohne Weiteres von einem Streitwert von über CHF 30'000.00 auszugehen ist,

Dispositiv

wird verfügt:

Das Gesuch wird abgewiesen.

Die Verfahrenskosten von CHF 500.00 werden A._____ auferlegt.

Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

Mitteilung an:

1 / 9