Staatsanwaltschaft Graubünden

Entscheid vom 29. Mai 2024

Referenz ZK1 23 167

Instanz I. Zivilkammer

Besetzung Michael Dürst, Vorsitzende

Cavegn und Moses

Ehrenzeller, Aktuarin ad hoc

Parteien A._____

Beschwerdeführerin

in Sachen

B._____

Kläger

gegen

C._____

Beklagter

Gegenstand Kindesvertretung

Anfechtungsobj. Verfügung des Regionalgerichts Plessur, Einzelrichter, vom 24.11.2023, mitgeteilt am 24.11.2023 (Proz. Nr. 115-2020-58)

Mitteilung 30. Mai 2024

Sachverhalt

Sachverhalt

B._____, geboren am _____, ist der Sohn von A._____ und C._____.

Am 9. Dezember 2020 reichte B._____, vertreten durch A._____ und wiedervertreten durch Rechtsanwalt Hans M. Weltert, gegen C._____ eine Klage auf Anpassung des Kindesunterhalts, bisher festgelegt in einem Urteil des Regionalgerichts Plessur vom 20. August 2019, ein (Proz. Nr. 115-2020-58). In der Folge übernahm das Regionalgericht Plessur ein bei der KESB Nordbünden hängiges Verfahren betreffend Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und der Betreuungsanteile. Mit Schreiben des Regionalgerichts Plessur vom 18. März 2021 wurde den Parteien die Verfahrensübernahme angezeigt und A._____, die ebenfalls von Rechtsanwalt Hans M. Weltert vertreten wird, als weitere Verfahrensbeteiligte einbezogen.

Mit Verfügung vom 24. Juni 2021 ordnete das Regionalgericht Plessur für B._____ eine Kindesvertretung an und mandatierte Rechtsanwältin D._____, die B._____ bereits in früheren Verfahren vertreten hatte. Dagegen erhob A._____ am 5. Juli 2021 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden. Mit Verfügung vom 2. Juli 2021, mitgeteilt am 5. Juli 2021, hob das Regionalgericht Plessur die angefochtene Verfügung auf. Die Beschwerde wurde am 29. Dezember 2022 als gegenstandslos abgeschrieben (ZK1 21 99).

Mit Schreiben vom 8. September 2023 schlug das Regionalgericht Plessur Rechtsanwalt E._____ als Kindesvertreter vor. Rechtsanwalt Weltert lehnte den Vorschlag mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2023 ab und nannte unter anderem Rechtsanwältin F._____ als mögliche Kindesvertreterin. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2023 schlug das Regionalgericht Plessur den Parteien diese als Kindesvertreterin vor und setzte Frist zur Stellungnahme. Mit Eingabe vom 1. November 2023 lehnte Rechtsanwalt Weltert auch diesen Vorschlag ab. Er machte geltend, B._____ sei mit Rechtsanwältin F._____ als Vertreterin nicht einverstanden. Ihr Äusseres erinnere ihn sehr stark an Rechtsanwältin D._____, mit welcher er sehr schlechte Erfahrungen gemacht habe. Damit fehle die wichtigste Voraussetzung für eine vertrauensvolle Beziehung. B._____ habe aus dem Verzeichnis der Kinderanwaltschaft Schweiz diejenige Vertreterin mit Einsatzgebiet Graubünden ausgesucht, die ihm am besten entspreche. Dies sei Rechtsanwältin G._____. Sie stehe Rechtsanwältin F._____ in fachlicher Hinsicht in Nichts nach. Es sei daher Rechtsanwältin G._____ als Kindesvertreterin zu mandatieren. Der Kindsvater liess sich nicht vernehmen.

Mit prozessleitender Verfügung vom 24. November 2023, zugestellt am 27. November 2023, ordnete das Regionalgericht Plessur für B._____ eine Kindesvertretung gemäss Art. 299 ZPO an. Als Kindesvertreterin setzte es Rechtsanwältin F._____ ein. Die Vorinstanz erwog, zum Zeitpunkt der Vertretung durch Rechtsanwältin D._____ sei B._____ noch nicht einmal sechs Jahre alt gewesen. Es könne ausgeschlossen werden, dass er die Qualität der Vertretung durch die damalige Kindesvertreterin zu beurteilen vermochte. Eine Ablehnung von Rechtsanwältin F._____ durch das Kind aufgrund eines Fotos im Internet scheine ohne Beeinflussung durch die Kindsmutter nicht denkbar. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass es sich um Bedenken der Kindsmutter handle. Die Kritik an Rechtsanwältin F._____ sei zudem weder substantiiert noch objektiv begründet. Sie sei fachlich bestens qualifiziert und von Rechtsanwalt Weltert als mögliche Kindesvertreterin vorgeschlagen worden. Um weitere Verzögerungen zu vermeiden, werde Rechtsanwältin F._____ als Kindesvertreterin eingesetzt.

Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit persönlich verfasster Rechtsschrift vom 6. Dezember 2023 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen:

1.

Die Beschwerde sei gutzuheissen.

Erwägungen

2.

Es sei anstelle von Frau F._____ Frau G._____ als Kindesvertreterin von B._____ einzusetzen.

3.

Im Verfahren: B._____ sei zur Frage, welche Kindesvertretung er sich wünscht, anzuhören.

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.

Dispositiv

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2023 wurde die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1'500.00 aufgefordert. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2023 (Poststempel) ersuchte sie um unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt Weltert. Über diesen Antrag wird in einem separaten Verfahren entschieden (ZK1 23 169).

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2023 setzte das Kantonsgericht C._____ Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort. Ebenso forderte es das Regionalgericht Plessur auf, sämtliche Akten sowie eine allfällige Stellungnahme einzureichen.

C._____ liess sich nicht vernehmen. Die Vorinstanz übermittelte mit Schreiben vom 18. Dezember 2023 die Akten und teilte mit, dass auf eine Stellungnahme verzichtet werde. Der Schriftenwechsel ist abgeschlossen und die Angelegenheit spruchreif.

Erwägungen

Die Beschwerde richtet sich gegen die prozessleitende Verfügung vom 24. November 2023, mit welcher Rechtsanwältin F._____ als Kindesvertreterin eingesetzt wurde. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2023 wurde die zehntägige Beschwerdefrist gewahrt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Zuständigkeit der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts als Rechtsmittelinstanz ergibt sich aus Art. 7 EGzZPO (BR 320.100) und Art. 6 Abs. 1 lit. a KGV (BR 173.100).

2.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet die Einsetzung von Rechtsanwältin F._____, nicht jedoch die Anordnung einer Kindesvertretung an sich. Ob den Eltern bezüglich der einzusetzenden Vertretungsperson überhaupt ein Gehörsanspruch (und damit einhergehend ein Beschwerderecht) zukommt, ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten (vgl. Margot Michel/Daniel Steck, in: Spühler/Ten­chio/In­fanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 15 zu Art. 299 ZPO m.w.H.). Auch ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin legitimiert ist, unter Berufung auf Interessen ihres Sohnes in eigenem Namen zu verlangen, es sei eine andere Person als Kindesvertreterin einzusetzen (vgl. BGer 5A_278/2016 v. 6.6.2016 E. 1). Als prozessleitende Verfügung ist die Einsetzung der Kindesvertretung durch die Eltern jedenfalls nur unter der Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, d.h. bei Drohen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, mit Beschwerde anfechtbar. Dasselbe gilt auch, wenn sich ein Elternteil ausschliesslich gegen die mit der Kindesvertretung betraute Person wendet (KGer GR ZK1 21 99 v. 29.12.2022 E. 4.3 m.w.H.).

2.2. Ist eine prozessleitende Verfügung nur unter der Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechtbar, muss in der Beschwerdeschrift substantiiert dargelegt werden, inwiefern der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des mit der Verfügung verbundenen erheblichen Nachteils und andererseits Ausführungen zur Frage, warum sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutmachen lassen soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, darüber von Amtes wegen Nachforschungen anzustellen (KGer GR ZK1 22 64 v. 19.5.2022 E. 2.3 m.w.H.). Dass ein Verfahren der unbeschränkten Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO) untersteht, ändert nichts daran, dass auf ein Rechtsmittel nur einzutreten ist, wenn es dem gesetzlich statuierten Begründungserfordernis (Art. 321 Abs. 1 ZPO) genügt (vgl. BGer 5A_512/2020 v. 7.12.2020 E. 3.3.2).

2.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Missachtung des Kindeswillens bei der Wahl der Person der Kindesvertreterin widerspreche Sinn und Zweck des Mandats. Die Voraussetzungen für die Vertrauensbildung seien so von vornherein nicht gegeben. Es drohe ganz offenkundig ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, wenn die grundlegenden Voraussetzungen der Mandatsführung nicht vorliegen. Sie führt jedoch nicht aus, inwiefern der geltend gemachte Nachteil nicht leicht wiedergutzumachend sein soll. Soweit die Beschwerdeführerin impliziert, die Kindesvertretung sei aufgrund des fehlenden Vertrauensverhältnis zum Scheitern verurteilt, begründet dies keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Zunächst ist es nicht ungewöhnlich, dass bei Mandatsbeginn noch kein Vertrauensverhältnis besteht. So gehört es gerade zu den Aufgaben der Kindesvertretung, den Kontakt zum Kind zu pflegen und Vertrauen aufzubauen (Michel/Steck, a.a.O., N 20 zu Art. 299 ZPO). Eine anfängliche Ablehnung kann möglicherweise überwunden und ein Vertrauensverhältnis aufgebaut, der geltend gemachte Nachteil mithin faktisch wiedergutgemacht werden. Sollte der Widerstand des Kindes gegen die Person der Kindesvertreterin jedoch dazu führen, dass die Kindesinteressen im Verfahren nicht wirksam vertreten werden, kann dies mit der Anfechtung des Endentscheids gerügt werden. Wird der Endentscheid aufgehoben und eine andere Kindesvertretung eingesetzt, so sind diejenigen Teile des Prozesses, welche Kinderbelange im Kompetenzbereich der Kindesvertretung betreffen, zu wiederholen. Ist aber eine Wiederholung möglich, so erleiden die Eltern jedenfalls keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil während des Verfahrens. Die blosse Verlängerung des Verfahrens oder die Erhöhung der Prozesskosten stellen keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar, was vorliegend ohnehin nicht geltend gemacht wurde (KGer GR ZK1 22 64 v. 19.5.2022 E. 2.5; OGer BE ZK 18 375 v. 21.8.2018 E. 10.3.3). Darüber hinaus könnte die Kindesvertreterin, soweit mit ihrer Amtsführung das Kindeswohl gefährdet wird, notfalls auch vor Erlass eines Endentscheids abberufen werden (BGer 5A_894/2015 v. 16.03.2016 E. 4.1 in fine; Jonas Schweighauser, in: Fankhauser Roland [Hrsg.], Scheidung, Band II: Anhänge, 4. Aufl., Bern 2022, N 55 ff. zu Art. 300 ZPO). Auf die Beschwerde wird demnach mangels nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht eingetreten.

Selbst wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil vorläge, wäre der Beschwerde aus nachfolgenden Gründen kein Erfolg beschieden.

Die Beschwerdeführerin beantragt, B._____ sei zur Frage, welche Kindesvertretung er sich wünscht, im Sinne von Art. 298 ZPO anzuhören. Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel grundsätzlich jedoch ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für Verfahren, die wie das vorliegende der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGer 5A_405/2011 v. 27.9.2011 E. 4.5.3). Der Antrag auf Anhörung von B._____ wäre demnach abzuweisen.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da B._____ nicht im Sinne von Art. 298 ZPO angehört wurde. Dem urteilsfähigen Kind ist zwar das rechtliche Gehör zu gewähren, bevor eine Kindesvertretung angeordnet wird (Christian Stalder/Beatrice van de Graaf, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 13 zu Art. 299 ZPO). Es besteht jedoch kein Anspruch darauf, dass das Kind zu jeder prozessleitenden Verfügung im Sinne von Art. 298 ZPO angehört wird (Schweighauser, a.a.O., N 26a zu Art. 298 ZPO; vgl. BGer 5A_579/2016 v. 6.2.2017 E. 3.1.2). Eine solche Kindesanhörung hat in der Regel nur einmal im Verfahren, einschliesslich Instanzenzug, zu erfolgen (Stalder/van de Graaf, a.a.O., N 10a zu Art. 298 ZPO). Das rechtliche Gehör des Kindes kann entsprechend auch durch Einräumung einer Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gewahrt werden (Schweighauser, a.a.O., N 48 zu Art. 299 ZPO). Indem die Vor­instanz Rechtsanwältin F._____ mit Schreiben vom 24. Oktober 2023 als Kindesvertreterin vorschlug und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gab, wurde diesen Anforderungen entsprochen. Diese Rüge verfängt nicht.

Weiter rügt die Beschwerdeführerin zusammengefasst, entgegen den vor­instanzlichen Erwägungen sei es B._____, und nicht die Beschwerdeführerin, der Rechtsanwältin F._____ als Kindesvertreterin ablehne. Das Äussere von Rechtsanwältin F._____ erinnere ihn an Rechtsanwältin D._____ und löse eine Kette negativer Gefühle aus. Die Vorinstanz habe diesen Kindeswillen missachtet, obwohl mit Rechtsanwältin G._____ eine fachlich mindestens ebenbürtige Vertreterin, welche den Wünschen des Kindes entspreche, vorgeschlagen worden sei.

Mit ihrer Beschwerde reichte die Beschwerdeführerin zum Beweis dieser Darstellung ein Schreiben von B._____ sowie die auf der Website der Kinderanwaltschaft Schweiz einsehbaren Profilfotos der drei soeben erwähnten Rechtsanwältinnen ein (act. B.1 f.). Aufgrund des im Beschwerdeverfahren geltenden Novenverbots (Art. 326 Abs. 1 ZPO) sind diese neuen Beweismittel unbeachtlich. Zudem macht die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 13. Dezember 2023 (ZK1 23 169, act. A.1) weitere Ablehnungsgründe gegen Rechtsanwältin F._____ geltend. Diese Ausführungen sind nicht nur aus novenrechtlicher Sicht verspätet, sondern erfolgten auch nach Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist (Art. 321 Abs. 2 ZPO), so dass sie ebenfalls unbeachtlich sind.

Sofern die fachlichen Qualifikationen erfüllt sind, ist der Wunsch insbesondere des urteilsfähigen Kindes betreffend die Person der Kindesvertretung wo möglich zu berücksichtigen (Michel/Steck, a.a.O., N 14 zu Art. 299 ZPO; Peter Diggelmann/Martina Isler, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, in: SJZ 111/2015, S. 144). Dennoch besteht kein Wahlrecht und in begründeten Fällen kann vom Wunsch des Kindes abgewichen werden (Stalder/Van de Graaf, a.a.O., N 13 zu Art. 299 ZPO). Hier beruht die Präferenz des Kindes einzig auf dem äusseren Erscheinungsbild der jeweiligen Vertreterinnen, von welchem sich das Kind aufgrund von Fotografien ein Bild gemacht hat. Selbst wenn vorliegend das Kind (dessen Urteilsfähigkeit vorliegend offen gelassen werden kann) und nicht die Kindsmutter die eingesetzte Vertreterin ablehnt, ist eine einzig auf dieser Grundlage basierende Abwehrhaltung nicht hinreichend, um die Einsetzung einer fachlich qualifizierten Vertreterin zu verhindern. Dieses Argument überzeugt demnach nicht.

Die Beschwerdeführerin merkt schliesslich an, das Festhalten des Vorderrichters an Frau F._____ – ohne dass objektive Gründe ersichtlich wären – erwecke den Anschein der Befangenheit. Sie stellt jedoch kein eigentliches Ausstandsgesuch. Darauf wäre mangels Zuständigkeit des Kantonsgerichts ohnehin nicht einzutreten (vgl. Art. 13 EGzZPO).

Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird gestützt auf Art. 15 Abs. 2 EGzZPO in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 VGZ (BR 320.210) auf CHF 1'500.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und gehen zufolge der mit Verfügung heutigen Datums (ZK1 23 169) gewährten unentgeltlichen Rechtspflege unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO zu Lasten des Kantons Graubünden (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da C._____ sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Beschwerdeführerin erstreckt sich sodann nicht auf die Bestellung eines Rechtsbeistandes, weshalb auch die Festsetzung einer Entschädigung für die Rechtsvertretung (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO) entfällt.

Demnach wird erkannt:

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 werden A._____ auferlegt. Sie gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO zu Lasten des Kantons Graubünden und werden aus der Gerichtskasse bezahlt.

Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.

Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

Mitteilung an:

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5A_278/2016

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5A_512/2020

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5A_894/2015

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5A_405/2011

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