sexuelle Handlungen mit Kindern

Urteil vom 16. November 2021

Referenz ZK2 18 40

Instanz II. Zivilkammer

Besetzung Bergamin, Vorsitzender

Hubert und Nydegger

Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc

Parteien A._____ AG

Berufungsklägerin

gegen

B._____,

Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Beat Badertscher

Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich

Gegenstand Forderung

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja vom 29.05.2018, mitgeteilt am 02.07.2018 (Proz. Nr. 115-2016-39)

Mitteilung 24. November 2021

Sachverhalt

Sachverhalt

A. Die A._____ AG mit Sitz in C._____ und die B._____ mit Sitz in D._____ stehen in einer Auseinandersetzung um eine Mäklerprovision. Diese Mäklerprovision soll ihre Grundlage in einem im Jahr 2014 zwischen der E._____ und der Berufungsbeklagten abgeschlossenen Mäklervertrag haben und für die Vermittlung einer Geschäftsraummiete an der F._____ in G._____ angefallen sein. Abgeschlossen wurde der Mietvertrag seitens der Mieterschaft von der in G._____ domizilierten B._____ (Schweiz) AG. Anfang 2016 trat die E._____ die Mäklerprovision der A._____ AG ab.

B. Mit Eingabe vom 19. August 2016 reichte die A._____ AG gegen die B._____ beim Regionalgericht Maloja eine unbezifferte Forderungsklage ein, deren Rechtsbegehren folgendermassen lautete:

1.

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach Ausgang des Beweisverfahrens zu bestimmenden Betrag zuzüglich Zins von 5 % seit 25. Juli 2016 zu bezahlen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten des Beklagten.

In ihrer Klageantwort vom 30. Januar 2017 beantragte die B._____ die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei.

C. Nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel beschränkte das Regionalgericht Maloja mit Verfügung vom 16. April 2018 den Prozess auf die Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation.

Weitere prozessuale Anordnungen oder Eingaben erfolgten bis zum Endentscheid des Regionalgerichts vom 29. Mai 2018 keine.

D. Mit Entscheid vom 29. Mai 2018, mitgeteilt am 2. Juli 2018, entschied das Regionalgericht Maloja Folgendes:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 10'000.- gehen zu Lasten der Klägerin und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.

Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte mit pauschal CHF 10'000.- (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.

3.

[Rechtsmittelbelehrung]

4.

[Mitteilung]

E. Gegen diesen Entscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 3. September 2018 fristgerecht Berufung beim Kantonsgericht mit folgendem Rechtsbegehren:

1.

Der Entscheid vom 29. Mai 2018 des Regionalgerichts Maloja sei vollumfänglich aufzuheben und die Streitsache sei an das Regionalgericht Maloja zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen.

2.

Eventualiter sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin einen nach Ausgang des Beweisverfahrens zu bestimmenden Betrag zuzüglich Zins von 5 % seit 25. Juli 2016 zu bezahlen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten der Berufungsbeklagten.

F. Der bei der Berufungsklägerin verlangte Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 ging innert Frist ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen.

G. In ihrer fristgerecht erstatteten Berufungsantwort vom 8. Oktober 2018 verlangte die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inklusive Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungsklägerin.

H. Nachdem der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin wiederholt um Fristerstreckung für die Einreichung einer Replik ersucht hatte, teilte er mit Schreiben vom 28. Januar 2019 mit, dass er die Berufungsklägerin per sofort nicht mehr vertrete. Die erstreckte Frist für die Einreichung einer Replik lief in der Folge unbenutzt ab.

Mit Eingabe vom 22. Oktober 2019 ersuchte der neue Rechtsvertreter der Berufungsklägerin um Zustellung der letzten verfahrensleitenden Verfügung. Diese wurde ihm am 30. Oktober 2019 zugestellt. Mit Schreiben vom 4. November 2019 bestätigte der neue Rechtsvertreter, dass sich seine Mandatierung in der vorliegenden Angelegenheit auf die erfolgte Akteneinsicht beschränke; für eine umfassende Vertretung im laufenden Verfahren sei er nicht mandatiert.

I. Im April 2021 ging der Vorsitz im vorliegenden Verfahren innerhalb der II. Zivilkammer auf Kantonsrichter Bergamin über, worüber die Parteien mit Schreiben vom 12. April 2021 informiert wurden. Weitere prozessuale Anordnungen oder Eingaben sind nicht erfolgt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Der angefochtene Entscheid ist ein erstinstanzlicher Endentscheid mit einem Streitwert von CHF 145'800.00. Dagegen steht die Berufung offen (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Auf die form- und fristgerecht (vgl. Art. 311 ZPO) eingereichte Berufung ist einzutreten.

Dispositiv

2. Die Vorinstanz wies die Klage ab mit der Begründung, der Berufungsklägerin fehle die Aktivlegitimation: Die E._____ könne bei Annahme eines allfälligen Abschlusses eines Mäklervertrages für die Lokalität an der F._____ in G._____ nicht als Vertragspartei angesehen werden. Die am 13. April 2016 erfolgte Forderungsabtretung durch sie an die Berufungsklägerin sei demnach nicht gültig, womit es der Berufungsklägerin an der Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Forderung aus Mäklervertrag fehle (act. B.0 E. 6).

3. In prozessualer Hinsicht rügt die Berufungsklägerin zunächst die Beschränkung des Verfahrens auf die Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation, zu der die Vorinstanz nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels mit Verfügung vom 16. April 2018 schritt. Diesbezüglich bringt sie vor, die Vereinfachung des Prozesses als Voraussetzung für die Verfahrensbeschränkung sei nur dann möglich, wenn keine doppelrelevanten Tatsachen zur Diskussion stünden. Die Frage, wer für die Berufungsbeklagte tätig geworden sei, sei eine doppelrelevante Tatsache, die bis zum materiellen Endentscheid als wahr hingenommen werden müsse. Ein materieller Entscheid könne aber erst erfolgen, wenn die Hauptverhandlung durchgeführt worden sei. Auf die Hauptverhandlung dürfe nur dann auf gemeinsames Begehren der Parteien verzichtet werden, wenn keine Beweisführung notwendig sei. Vorliegend sei eine Beweisführung aber mehr als geboten. Das bedeute, dass der Entscheid der Vorinstanz aufgehoben werden müsse (act. A.1 Ziff. 10 ff.).

3.1. Die Frage, ob eine Verfahrensbeschränkung zulässig ist, bestimmt sich nach Art. 125 lit. a ZPO, mithin nach prozessökonomischen Gesichtspunkten. In der Praxis ist anerkannt, dass eine Verfahrensbeschränkung für prozessuale Fragen wie jene der Zuständigkeit wie auch für materielle Fragen, insbesondere die Aktiv- und Passivlegitimation, angeordnet werden kann. Weshalb die Theorie der doppelrelevanten Tatsachen einer Verfahrensbeschränkung generell entgegenstehen sollte, wie das die Berufungsklägerin vorbringt, ist nicht ersichtlich. Auch bei doppelrelevanten Tatsachen kann es sich zur Vereinfachung des Prozesses aufdrängen, den Prozess zu beschränken, um unnötigen Prozessaufwand zu vermeiden. Abgesehen davon ist zu beachten, dass die Aktivlegitimation im vorliegenden Kontext gar keine doppelrelevante Tatsache darstellt. Die Frage der Aktivlegitimation ist hier vielmehr eine rein materiellrechtliche Frage; fehlt sie, ist die Klage unbegründet und entsprechend abzuweisen. Die Berufungsklägerin zeigt in ihrer Berufung nicht auf und es ist auch sonst nicht ersichtlich, inwiefern von der Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Mäklerprovision vorliegend nicht nur die Begründetheit der Klage, sondern auch deren Zulässigkeit abhängen sollte. Die Rüge ist entsprechend unbegründet.

3.2. Zur Hauptverhandlung gilt es sodann festzuhalten, dass deren Durchführung nicht zwingend ist. Grundsätzlich haben die Parteien zwar Anspruch auf Durchführung der Hauptverhandlung, und zwar auch nach einer Verfahrensbeschränkung. Gemäss Art. 233 ZPO können die Parteien jedoch gemeinsam auf die Durchführung der Hauptverhandlung verzichten. Nach Rechtsprechung und Lehre ist dabei auch ein konkludenter Verzicht zulässig, so insbesondere, wenn die Parteien anwaltlich vertreten sind (vgl. BGE 140 III 450 E. 3.2; Eric Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 9 zu Art. 233 ZPO). Die Vorinstanz teilte den Parteien, die damals beide noch anwaltlich vertreten waren, mit Verfügung vom 16. April 2018 mit, dass ohne Gegenbericht bis zum 30. April 2018 das Gericht anlässlich einer seiner nächsten Gerichtsverhandlungen über die Frage der Legitimation ohne Parteivortritt einen Entscheid fällen würde (RG act. IV.1). Zwar liess die Vorinstanz dabei den Begriff "Hauptverhandlung" unerwähnt. Sie sprach aber explizit vom "Parteivortritt", wie er im Kanton Graubünden für Verhandlungen gebräuchlich ist (vgl. Art. 16 ff. KGV [BR 173.100]), wobei sie in Klammern auf Art. 233 ZPO verwies, also auf jene Bestimmung, die den Verzicht der Parteien auf die Hauptverhandlung regelt. Damit musste den anwaltlich vertretenen Parteien klar sein, dass ohne Gegenbericht keine Hauptverhandlung stattfinden und direkt ein End- oder Zwischenentscheid ergehen würde.

3.3. Kurz zu thematisieren ist noch die weitere Beanstandung der Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe kein Beweisverfahren durchgeführt, obschon ein solches mehr als geboten gewesen wäre. Dass die Vorinstanz kein eigentliches, separates Beweisverfahren durchführen würde, ergibt sich aus folgender Bemerkung in der Verfügung vom 16. April 2018: "Eine Beweisabnahme ist für die Beurteilung der Legitimation nicht notwendig" (RG act. IV.1). Nun kann dieser Hinweis nicht dahingehend verstanden werden, dass die Vorinstanz die von den Parteien eingereichten Urkunden unbeachtet lassen, sondern lediglich dahin, dass kein zusätzliches Beweisverfahren (Beweisverfügung, Beweisabnahme, vgl. Art. 154 ZPO) durchgeführt werden würde. Mehrheitlich wird davon ausgegangen, dass bereits eingereichte Urkunden – wenn keine weiteren Beweise abgenommen werden müssen – gewürdigt werden können, ohne dass zusätzliche Abnahmehandlungen zu erfolgen haben (Samuel Baumgartner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 9 zu Art. 154 ZPO; vgl. auch Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 13 zu Art. 154 ZPO; Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 11 zu Art. 154 ZPO; Eric Pahud, a.a.O., N 2 zu Art. 231 ZPO). Nicolas Wuillemin (Beweisführungslast und Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2018, Rz. 652) schreibt dazu: "Weiter ist eine Beweisverfügung dann sinnlos, wenn zwar ein Beweisgegenstand vorliegt, das Gericht diesbezüglich aber nur bereits eingereichte Urkunden zu würdigen hat. […] Werden gewisse Beweismittel nicht zugelassen, kann dies im Endentscheid begründet werden. […] Mangels gerichtlicher Beweisabnahmehandlung hat es überdies keine Auswirkungen, wenn sich das Gericht erst im Endentscheid einlässlich mit der Streitsache auseinandersetzt. Aus diesen Gründen würde der Erlass einer Beweislastverfügung bloss einen verfahrensverzögernden Zwischenschritt ohne zusätzlichen Nutzen darstellen, weshalb darauf zu verzichten ist." Diese Auslegung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGer 4A_28/2021 v. 18.5.2021 E. 3.2.2 m.w.H.). Der anwaltlich vertretenen Partei musste damit klar sein, wie das Verfahren weitergeführt werden würde.

4. Die weiteren Rügen der Berufungsklägerin stehen allesamt im Zusammenhang mit der Aktivlegitimation, welche die Vorinstanz verneinte (act. A.1 Ziff. 10 ff.). Die Frage, ob die E._____ als Vertragspartei eines allfälligen Mäklervertrages anzusehen ist, kann letztlich allerdings offenbleiben, weil das Kantonsgericht, wenn auch aus einem anderen Grund, zum gleichen Ergebnis wie die Vorinstanz, zur Abweisung der Klage, gelangt:

4.1. Ob die Aktiv- bzw. Passivlegitimation gegeben ist, ist eine Frage des materiellen Rechts (oben E. 3.1), worauf auch die Berufungsbeklagte hingewiesen hat (act. A.2 Ziff. 23; RG act. I.3 Ziff. 8). Das materielle Recht ist von Amtes wegen anzuwenden (Art. 57 ZPO), und zwar auch von der Berufungsinstanz (statt vieler BGE 147 III 176 E. 4.2.1 m.w.H.). Fehlt es der klagenden oder beklagten Partei bezüglich des geltend gemachten Anspruchs an der Sachlegitimation, so ist die Klage mit Sachurteil abzuweisen, was selbstverständlich auch nach erfolgter Zession gilt (vgl. Pascal Grolimund, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund [Hrsg.], Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2019, § 13 Rz. 20).

4.2. Die Berufungsklägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass "mit Zessionsvertrag vom 24. Februar 2016 […] die Forderung der E._____ gegenüber B._____ an die Klägerin zediert [wurde], womit nun die Klägerin die Berechtigte der Forderung ist. Beweis: kläg. act. 4 Zessionsnotifikation vom 13. April 2016" (RG act. I.1 Ziff. 11). Das erwähnte Dokument, adressiert an die Berufungsklägerin (A._____ AG) und datierend vom 13. April 2016, lautet (RG act. II.4): "Zession Rechnung Vermittlungsprovision, G._____ F._____ – ex H._____ […] Hiermit bestätigen wir, dass wir Ihnen die Rechnung Nr. I._____ über CHF 145'800.-- vom 28.12.2015 an die B._____ (Schweiz) AG vollumfänglich zediert haben". Aufgrund dieser (Bestätigung der) Zession ergibt sich, dass eine Forderung gegen die B._____ (Schweiz) AG abgetreten worden sein muss. Eingeklagt ist nun aber die B._____ mit Sitz in D._____, die mit der B._____ (Schweiz) AG mit Sitz in G._____ nicht identisch ist. Wenn die Berufungsklägerin eine Forderung gegen B._____ (Schweiz) AG (die übrigens gemäss SHAB vom 23. September 2019 durch den Einzelrichter des Regionalgerichts Maloja aufgelöst wurde und nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR liquidiert wird) abgetreten erhalten hat, kann sie die B._____ dafür nicht in Anspruch nehmen, weil eine Forderung nur gegen den materiell Verpflichteten erfolgreich geltend gemacht werden kann. Dass die Zession richtigerweise auf "B._____" (die Berufungsbeklagte und Beklagte) lauten müsste, machte die Berufungsbeklagte bereits in der Klageantwort geltend (vgl. RG act. I.3 Ziff. 13; RG act. I.5 Ziff. 36). In der Duplik bestritt sie sodann explizit ihre Passivlegitimation mit Verweis auf den Wortlaut der Zessionsurkunde (vgl. RG act. I.5 Ziff. 36 und 79). Die Berufungsklägerin setzte diesem Einwand nichts weiter entgegen. Im Gegenteil: Einerseits behauptete sie teilweise selber, der Mäklervertrag sei mit der B._____ (Schweiz) AG entstanden (vgl. RG act. I.1 Ziff. 10). Andererseits räumte sie ein, bei der Beklagten sei man grundsätzlich ebenfalls unsicher, wer nun genau Vertragspartei sei (vgl. RG act. I.4 Ziff. 18). Was die Schuldnerstellung der Berufungsbeklagten bezüglich des abgetretenen und hier zur Diskussion stehenden Anspruchs angeht, mangelt es seitens der Berufungsklägerin insoweit bereits an einem schlüssigen Tatsachenvortrag. Die Berufung ist daher abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.

5. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des verursachten Aufwands und des Interesses der Parteien werden die Verfahrenskosten auf CHF 6'000.00 festgesetzt (Art. 15 Abs. 2 EGzZPO [BR 320.100] i.V.m. Art. 9 VGZ [BR 320.210]). Zudem hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte für die Kosten der anwaltlichen Vertretung zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat keine Honorarvereinbarung eingereicht. Praxisgemäss wird in diesem Falle ein Stundenansatz von CHF 240.00 entschädigt (vgl. statt vieler KGer GR ZK2 18 66 v. 24.07.2019). Da die Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren keine Honorarnote eingereicht hat, ist der Stundenaufwand vom Kantonsgericht zu schätzen (vgl. Art. 2 f. HV [BR 310.250]). Für das Studium der Berufung und des vorinstanzlichen Urteils sowie für das Verfassen der Berufungsantwort erscheint ein Aufwand von rund 16 Stunden angemessen, was zusammen mit einer Pauschale für die Barauslagen eine Entschädigung von CHF 4'000.00 ergibt. Die Zusprechung der Mehrwertsteuer erübrigt sich, weil die Berufungsbeklagte im Ausland domiziliert ist (vgl. statt vieler KGer GR KSK 21 17 v. 3.8.2021 E. 7).

Demnach wird erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 6'000.00 gehen zu Lasten der A._____ AG und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 4'000.00 wird der A._____ AG durch das Kantonsgericht erstattet.

Die A._____ AG hat der B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'000.00 (inkl. Barauslagen) zu bezahlen.

Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

Mitteilung an:

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Art. 308 ZPOart. 308 CPCart. 308 CPC

Art. 310 ZPOart. 310 CPCart. 310 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 125 ZPOart. 125 CPCart. 125 CPC

Art. 233 ZPOart. 233 CPCart. 233 CPC

BGE 140 III 450ATF 140 III 450DTF 140 III 450

Art. 233 ZPOart. 233 CPCart. 233 CPC

Art. 233 ZPOart. 233 CPCart. 233 CPC

Art. 154 ZPOart. 154 CPCart. 154 CPC

Art. 154 ZPOart. 154 CPCart. 154 CPC

Art. 154 ZPOart. 154 CPCart. 154 CPC

Art. 154 ZPOart. 154 CPCart. 154 CPC

Art. 231 ZPOart. 231 CPCart. 231 CPC

4A_28/2021

Art. 57 ZPOart. 57 CPCart. 57 CPC

BGE 147 III 176ATF 147 III 176DTF 147 III 176

Art. 731b ORart. 731b COart. 731b CO

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 74 BGGart. 74 LTFart. 74 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 29 BGGart. 29 LTFart. 29 LTF

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 90 BGGart. 90 LTFart. 90 LTF