ZK2 2018 41

OR 253-273c Miete

27. Mai 2021Deutsch20 min

A. Am _____ 2010 schlossen die N.________ als Bauherrin und Eigentümerin der Liegenschaft Nr. ________ im Grundbuch der Gemeinde P.________ und die R.________ als Totalunternehmerin einen Totalunternehmer-Werkvertrag für die Projektierung, die schlüsselfertige Herstellung sowie die betriebsbereite Übergabe eines Mehrfamilienhauses mit 21 Eigentumswohnungen, Ladenlokalitäten sowie einer Einstellhalle auf der erwähnten Liegenschaft (Überbauung S.________). Während der Umsetzung des Bauprojekts änderte die Totalunternehmerin R.________ ihren Namen in T.________.

Source gr.ch

Entscheid vom 25. März 2021

Referenz ZK2 18 41

Instanz II. Zivilkammer

Besetzung Nydegger, Vorsitzender

Hubert und Bergamin

Thöny, Aktuarin

Parteien A._____

Kläger

B._____

Kläger

C._____ und D._____

Kläger

F._____

Kläger

G._____

Klägerin

H._____

Kläger

E.________ und I.________

Kläger

J._____ und K._____

Kläger

L._____

Kläger

M._____

Klägerin

alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Budliger

und Rechtsanwalt lic. iur. Andrin Gantenbein,

Florastrasse 44, Postfach 1709, 8032 Zürich

gegen

O._____

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Thomas Stössel

Merkurstrasse 23, Postfach 2425, 8401 Winterthur

Gegenstand Forderung aus Werkvertrag

Mitteilung 29. März 2021

Sachverhalt

I. Sachverhalt

B. Mit Erklärung vom 22. Juli 2016 trat die N.________ die ihr gegenüber der Totalunternehmerin gemäss Werkvertrag zustehenden Gewährleistungs- und Garantieansprüche an die A._____ (soweit diese gemeinschaftliche Teile und Einrichtungen betrafen) respektive an die einzelnen Stockwerk- und Miteigentümer (soweit die Teile und Einrichtungen im Sonderrecht bzw. im ausschliesslichen Nutzungsrecht standen) ab.

C. Mit Schlichtungsgesuch vom 30. Januar 2018 leitete die A._____, bestehend aus B._____, C._____ und D._____, F._____, G._____, H._____, E.________ und I.________, J._____ und K._____, L._____ und M._____, sowie die einzelnen Stockwerk- und Miteigentümer beim Vermittleramt Albula ein Schlichtungsverfahren ein. Darin beantragten sie die Verpflichtung der T.________ zur Herausgabe der vollständigen Dokumentation der Heizanlage, die Nachbesserung namentlich aufgeführter Mängel an der Heizungs- und Warmwasseranlage sowie der Lüftungsanlage, die Nachbesserung einer mangelhaften Temperaturregulierung in den namentlich genannten Wohnungen, die Beseitigung der Wasserinfiltrationen im Untergeschoss, die Nachbesserung der Sicherheitsbeleuchtung, die Nachbesserung des mangelhaften Abflusses des Dachwassers, die Nachbesserung der losen und ungenügend befestigten Bodenplatten und des mangelhaften Wasserabflusses sowie die Bevorschussung der Kosten von Drittunternehmen für die Ersatzvornahme noch nicht erbrachter Leistungen gemäss den Rechtsbegehren in Höhe von CHF 150'000.00. Nachdem die T.________ nicht zur Schlichtungsverhandlung vom 12. April 2018 erschienen war, stellte der zuständige Vermittler des Vermittleramtes Albula die Klagebewilligung aus.

D. Mit Eingabe vom 28. August 2018 reichten die A._____ sowie die Stockwerk- und Miteigentümer (nachfolgend: Kläger) beim Kantonsgericht von Graubünden Klage gegen die T.________ ein. Sie beriefen sich dabei auf die folgende, im Werkvertrag vom 23. April 2010 vereinbarte Gerichtsstandsklausel:

"Auf diesen Vertrag ist sowohl bezüglich Zustandekommen, Form wie Inhalt ausschliesslich Schweizerisches materielles Recht unter Ausschluss des Kollisionsrechts anwendbar. Der ausschliessliche Gerichtsstand für allfällige Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien ist das Kantonsgericht von Graubünden."

E. Die T.________ liess mit Eingabe vom 7. November 2018 die folgenden Anträge stellen;

Materielle Anträge:

Es sei auf die Klage nicht einzutreten.

Eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Subeventualiter sei einstweilen der Antrag auf Herausgabe verschiedenster Unterlagen (Antrag 1 lit. a bis x) abzuweisen.

Prozessuale Anträge

Das Verfahren sei auf die Fragen der Zuständigkeit, der Verjährung und der Aktivlegitimation für die geltend gemachten Herausgabeansprüche (Antrag 1) zu beschränken.

Es sei der Beklagten die Frist zur Erstattung einer einlässlichen Klageantwort einstweilen abzunehmen.

Es sei der Beklagten im Falle des Eintretens auf die Klage eine Frist zur Erstattung einer einlässlichen Klageantwort in Bezug auf den beschränkten Prozessstoff anzusetzen.

Eventualiter sei der Beklagten eine Frist von 60 Tagen zur Einreichung der einlässlichen Klageantwort zu erstrecken.

Die Verfahrenskosten seien den Klägern aufzuerlegen und diese seien zu verpflichten, der Beklagten eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

F. Mit Verfügung vom 14. November 2018 erhielten die Kläger Gelegenheit, sich zum Antrag auf Vereinfachung des Verfahrens gemäss Art. 125 lit. a ZPO, beschränkt auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden, der Verjährung und der Aktivlegitimation der Kläger, vernehmen zu lassen.

G. Mit Stellungnahme vom 17. Dezember 2018 liessen die Kläger das Folgende beantragen:

Die von der Beklagten mit Eingabe vom 7. November 2018 gestellten Anträge seien abzuweisen.

Es sei der Beklagten eine letztmalige, nicht erstreckbare Frist zur Erstattung der Klageantwort anzusetzen.

H. Nach einem Wechsel in der Verfahrensleitung wurde der T.________, welche zwischenzeitlich von der U.________ (nachfolgend: Beklagte) übernommen worden war, eine Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zur Eingabe der Klägerin vom 17. Dezember 2018 angesetzt.

I. Mit Stellungnahme vom 14. Februar 2020 hielt die Beklagte an ihren vormals gestellten Rechtsbegehren fest.

J. Mit Verweis auf die Klageschrift vom 28. August 2018 und die Eingabe vom 17. Dezember 2018 bestritt die Beklagte mit Schreiben vom 2. März 2020 (Poststempel) die Ausführungen der Kläger vom 14. Februar 2020.

K. Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II. Erwägungen

Dispositiv

1. Die geltende schweizerische Zivilprozessordnung sieht in Art. 8 Abs. 1 ZPO für vermögensrechtliche Streitigkeiten die Möglichkeit der Prorogation der sachlichen Zuständigkeit bei der oberen kantonalen Instanz vor, sofern die beklagte Partei zustimmt und der Streitwert mindestens CHF 100'000.00 beträgt. Dieses Gericht entscheidet sodann als einzige kantonale Instanz (Art. 8 Abs. 2 ZPO). Im konkreten Fall vereinbarten die Parteien im Totalunternehmer-Werkvertrag vom 23. April 2010 eine Gerichtsstandsklausel, welche das Kantonsgericht von Graubünden als ausschliesslichen Gerichtsstand für allfällige Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien vorsieht. Da der genannte Vertrag und demzufolge auch die darin enthaltene Gerichtsstandsklausel noch vor Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung – und damit unter der Geltung der damaligen Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden – abgeschlossen wurde, ist nachfolgend zu prüfen, ob der vorstehend zitierte Art. 8 Abs. 1 ZPO auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar ist.

1.1. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt die schweizerische ZPO grundsätzlich für Verfahren, die nach Inkrafttreten – mithin nach dem 1. Januar 2011 – rechtshängig werden. Ausnahmen gelten jedoch dort, wo die ZPO weitere Übergangsbestimmungen vorsieht. Eine solche Ausnahme regelt Art. 406 ZPO, wonach sich die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Recht bestimmt, das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten hat. Das Bundesgericht hat jedoch bereits in BGE 138 III 471 E. 3.3 festgehalten, dass sich diese Bestimmung nur auf Vereinbarungen über die örtliche, nicht auch auf solche über die sachliche Zuständigkeit bezieht (vgl. dazu auch BGE 142 III 623 E. 2.1). Dies führt dazu, dass sich die örtliche Zuständigkeit nach altem Recht und die sachliche Zuständigkeit nach der schweizerischen ZPO richtet. Die Gültigkeit der vorliegenden Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit und allgemein die sachliche Zuständigkeit beurteilen sich daher nach den Bestimmungen der schweizerischen Zivilprozessordnung, soweit diese Vorschriften dazu enthält (Art. 4 Abs. 1 ZPO), was bezüglich der Prorogation – wie bereits erwähnt wurde – der Fall ist (Art. 8 ZPO). An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass unter Gültigkeit gemeinhin sowohl die Formgültigkeit wie auch die Zulässigkeit der Vereinbarung verstanden wird (vgl. Daniel Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 6 zu Art. 406 ZPO). Nachfolgend ist nach dem Gesagten somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Prorogation gemäss Art. 8 ZPO im konkreten Fall erfüllt sind, wobei diese Prüfung durch das Gericht von Amtes wegen vorzunehmen ist (David Rüetschi, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, 2016, N 13 zu Art. 8 ZPO; Clara-Ann Gordon, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2015, N 2 zu Art. 8 ZPO; Bernhard Berger, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, N 6 zu Art. 8 ZPO).

1.2. Im konkreten Fall ist unbestritten, dass das Kantonsgericht von Graubünden als obere kantonale Instanz im Sinne von Art. 8 Abs. 1 ZPO gilt, was sich zudem auch aus Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) ergibt. Da der Kanton Graubünden über kein Handelsgericht verfügt, besteht für das vorliegende Verfahren im Übrigen auch keine zwingende sachliche Zuständigkeit. Des Weiteren geht es vorliegend um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, zumal die Kläger im Wesentlichen die Nachbesserung angeblicher Werkmängel verlangen. Sie beziffern die Kosten für die verlangten Sanierungsmassnahmen auf mindestens CHF 150'000.00 (vgl. dazu act. A.1 Rz. 11). Damit ist der geforderte Streitwert von mindestens CHF 100'000.00 ohne Weiteres erreicht, ist dafür doch der Streitwert zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung massgeblich, weshalb eine nachträgliche Veränderung des Streitwerts keine Auswirkungen auf die einmal begründete Zuständigkeit hat (vgl. Rüetschi, a.a.O., N 7 zu Art. 8 ZPO).

1.3. Als weitere Voraussetzung für die Prorogation an das obere kantonale Gericht bedarf es zudem der Zustimmung der beklagten Partei. Das Gesetz verlangt dabei keine Vereinbarung im Sinne von Art. 17 ZPO, welche zu ihrer Gültigkeit insbesondere die in Art. 17 Abs. 2 ZPO vorgesehene Form zu erfüllen hätte (vgl. Rüetschi, a.a.O., N 11 zu Art. 8 ZPO). Die Zustimmung der beklagten Partei kann damit formlos entweder ausdrücklich oder konkludent erfolgen, letzteres insbesondere durch Einlassung vor der oberen Instanz (vgl. Dominik Vock/Christoph Nater, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., N 1 zu Art. 8 ZPO). Den Parteien ist es dabei auch erlaubt, die Prorogation im Rahmen einer vorgängigen Einigung festzulegen (vgl. Rüetschi, a.a.O., N 12 zu Art. 8 ZPO; Gordon, a.a.O., N 1 zu Art. 8 ZPO). Die Vereinbarung eines Gerichtsstandes gründet auf der übereinstimmenden Willenserklärung der Parteien. Für die Auslegung dieser Vereinbarung ist wie für diejenige anderer Verträge zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben. Lässt sich kein wirklicher Wille feststellen, beurteilt sich nach dem Vertrauensprinzip, welchen Inhalt eine Willenserklärung hat. Die Erklärung ist danach so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste. Für das Zustandekommen einer Prorogation ist zudem erforderlich, dass die Parteien hinreichend klar bestimmen, welches Gericht sie als zuständig erklären, damit das angerufene Gericht zweifelsfrei seine Zuständigkeit feststellen kann (vgl. zum Ganzen BGE 132 III 268 E. 2 und 2.3.2 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_4/2015 vom 9. März 2015, E. 2).

1.3.1. Vorliegend ist die Prorogation inhaltlich hinreichend bestimmt; insbesondere ist nichts gegen die Formulierung einzuwenden, wonach "allfällige Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien" der Gerichtsstandsvereinbarung unterliegen sollen, ergibt sich aus dem Kontext doch eindeutig, dass damit sämtliche Streitigkeiten gemeint sind, die sich aus dem Werkvertrag – dessen Bestandteil die Gerichtsstandsvereinbarung bildet – ergeben (vgl. auch Daniel Füllemann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2016, N 11 zu Art. 17 ZPO). Mit der eingangs wiedergegebenen Gerichtsstandsklausel, welche mit Abschluss des Werkvertrags vereinbart wurde, liegt eine Zustimmung der Beklagten im Sinne von Art. 8 Abs. 1 ZPO vor. Keine Rolle spielen kann dabei, dass besagte Vereinbarung die Zuständigkeit des Kantonsgerichts weder in Bezug auf den Streitwert noch anderweitig einschränkt. Eine Prorogation für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten oder für einen Streitwert von weniger als CHF 100'000.00 wäre zwar von der Vereinbarung an sich ebenfalls erfasst, jedoch (jedenfalls) unter Geltung der Schweizerischen ZPO nicht zulässig. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes in favorem validitatis (vgl. hierzu auch BGE 143 III 558 E. 4.1.2 mit Bezug auf Schiedsvereinbarungen) ist davon auszugehen, dass die Gerichtsstandsvereinbarung auch dann vom Konsens der Vertragsparteien getragen ist, wenn nicht in sämtlichen werkvertraglichen Streitigkeiten eine Prorogation möglich ist. Gegenteiliges wird jedenfalls nicht vorgebracht.

1.3.2. Die Beklagte anerkennt selbst, dass Vereinbarungen über die sachliche Zuständigkeit von Art. 406 ZPO nicht erfasst sind und daher die ehemalige bündnerische ZPO in Bezug auf die Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit nicht zur Anwendung gelangt (vgl. KG act. A.2 Rz. 16). Sie macht jedoch geltend, die Einlassung auf ein Verfahren vor dem oberen Gericht bzw. die Vereinbarung entsprechender Gerichtsstandsvereinbarungen auf sachlicher Ebene sei lediglich dann möglich und zulässig, wenn diese Handlungen nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO erfolgt seien (vgl. KG act. A.2 Rz. 20). Zudem sei zu beachten, dass die sachliche Zuständigkeit der Gerichte der Disposition der Parteien entzogen sei. Diese könnten deshalb nicht vereinbaren, einen Streit einem anderen als dem vom Gesetz bezeichneten staatlichen Gericht zu unterbreiten, es sei denn, das Gesetz sehe eine entsprechende Wahlmöglichkeit vor. Vorliegend habe im Kanton Graubünden nie eine Handelsgerichtsbarkeit bestanden, welche den Klägern eine Wahlmöglichkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO zwischen einem oberen und einem unteren Gericht eingeräumt hätte. Auch sonstige Wahlmöglichkeiten hätten nicht bestanden (vgl. KG act. A.2 Rz. 19).

1.3.3. Wie eingangs ausgeführt, wurde die fragliche Gerichtsstandsvereinbarung noch vor Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung – und damit unter der Geltung der damaligen Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden – abgeschlossen. Diese sah jedoch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 2010 – wie die Beklagte zutreffend geltend macht – weder eine Handelsgerichtsbarkeit noch eine Prorogation vor. Auf letztere wurde vielmehr mit der per 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Teilrevision ausdrücklich verzichtet, da diese in der Praxis kaum Bedeutung erlangt hatte (vgl. dazu die Botschaft der Regierung an den Grossen Rat Heft Nr. 6/2006–2007, S. 534). Mit der Schweizerischen Zivilprozessordnung wurde sodann – wenn auch nur unter den in Art. 8 Abs. 1 ZPO definierten Voraussetzungen (siehe dazu E. 1.2 und 1.3) – die Möglichkeit der Prorogation der sachlichen Zuständigkeit bei der oberen kantonalen Instanz geschaffen. Es stellt sich nun die Frage, ob eine ursprünglich ungültige Vereinbarung durch im Laufe der Vertragsdauer eingetretene Gesetzesänderung Gültigkeit erlangen kann.

1.3.4. Bei der Gerichtsstandvereinbarung handelt es sich um einen prozessrechtlichen Vertrag. Auch für Innominatverträge gelten die Allgemeinen Bestimmungen des OR (Ernst A. Kramer, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Band VI/1/2/1a, Inhalt des Vertrages, Artikel 19-22 OR, Bern 1991, N 68 zu Art. 19-20 OR). Gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, nichtig. Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 20 OR liegt vor, wenn der Vertragsinhalt einer zwingenden objektiven, privat- oder öffentlich-rechtlichen Norm des – geschriebenen oder ungeschriebenen – schweizerischen (eidgenössischen oder kantonalen) Rechts widerspricht (vgl. BGE 134 III 438 E. 2.2; Barbara Meise/Claire Huguenin, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Auflage, Basel 2020, N 15 zu Art. 19/20 OR). Zu den öffentlich-rechtlichen Normen zählt etwa auch das (kantonale oder eidgenössische) Prozessrecht (vgl. Meise/Huguenin, a.a.O., N 21 zu Art. 19/20 OR; Kramer, a.a.O., N 148 zu Art. 19-20 OR). Auch bei öffentlich-rechtlichen Normen ist durch Auslegung zu bestimmen, ob sie zwingend sind (vgl. Meise/Huguenin, a.a.O., N 21 zu Art. 19/20 OR m.w.H.). Es braucht sich dabei nicht um öffentlich-rechtliche "Verbotsgesetze" im engeren Sinne zu handeln (Kramer, a.a.O., N 132 zu Art. 19-20 OR). Ausreichend ist vielmehr, wenn Sinn und Zweck der verletzten Norm keine andere Rechtsfolge als die Nichtigkeit nahelegen; die allgemeine Bestimmung enthält dann eine Vermutung für die Nichtigkeit (BGE 102 II 401 E. 3d; vgl. auch BGE 41 II 474 E. 1d, wo erwogen wurde, ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstosse, sei nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergebe).

1.3.5. Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte ist der Disposition der Parteien entzogen. Diese können nicht vereinbaren, einen Streit einem andern als dem vom Gesetz bezeichneten staatlichen Gericht zu unterbreiten, es sei denn, das Gesetz sehe eine Wahlmöglichkeit vor. Dieser Grundsatz galt auch unter der bündnerischen ZPO (vgl. dazu das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ZB Q._____ 9 vom 24. April 2007, E. 2b). Die Prüfung der sachlichen Zuständigkeit erfolgte vom angerufenen Gericht von Amtes wegen und eine entsprechende Einrede der Gegenpartei war nicht notwendig. Insbesondere war auch eine Einlassung gemäss Art. 92 ZPO-GR ausgeschlossen. Mit anderen Worten war somit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung in der gewählten Form nicht gültig. Wäre es bereits zu jenem Zeitpunkt, d.h. vor dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung, zu Streitigkeiten zwischen den Parteien gekommen, hätte das dannzumal angerufene Kantonsgericht von Graubünden auf eine entsprechende Klage nicht eintreten dürfen. Daran ändert auch nichts, dass eine Prorogation dem Willen beider Parteien entsprochen hätte. Aufgrund des zwingenden Charakters der sachlichen Zuständigkeitsordnung haben sie nicht auf eine Umsetzung der von ihnen getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung hoffen dürfen; insofern fällt damit auch ein Vertrauensschutz oder das Bedürfnis nach Rechtssicherheit ausser Betracht. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 4A_131/2017 vom 21. September 2017, E. 4, festgehalten, dass eine Vereinbarung über einen den Parteien sachlich nicht zur Verfügung stehenden Gerichtsstand – im dortigen Fall ging es um die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts – ohne Weiteres nichtig sei. Im vorliegenden Fall kann nichts Anderes gelten. Für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit wird auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt. Ist der Vertrag im Zeitpunkt der Beurteilung nicht mehr rechtswidrig, weil das Verbot weggefallen ist, so bleibt es nach herrschender Lehre bei der infolge der Widerrechtlichkeit ausgesprochenen Sanktion (vgl. Meise/Huguenin, a.a.O., N 16 zu Art. 19/20 OR mit weiteren Hinweisen). Dieser Auffassung folgt im Übrigen auch das Bundesgericht (vgl. BGE 102 II 401 E. 2 [die dem Vertrag entgegenstehende Verordnung war im Zeitpunkt der Klageanhebung bereits wieder aufgehoben]). Wird somit eine widerrechtliche Vereinbarung nach Vertragsschluss, aber vor gerichtlicher Beurteilung durch eine Gesetzesänderung rechtmässig, besteht die Nichtigkeit fort und kann nicht nachträglich geheilt werden (ZR 1979 Nr. 62 E. VII.1). Ist die von den Parteien getroffene Vereinbarung hinsichtlich des Gerichtsstands nichtig, kann darauf somit auch nach Revision der massgeblichen Prozessordnung nicht abgestellt werden. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden als einzige Instanz ist demzufolge nicht gegeben. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich auch deshalb, weil die Prorogationsmöglichkeit an die obere kantonale Instanz erst mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO und damit durch Umstände geschaffen wurde, die ausserhalb des Einflussbereichs der Parteien liegen (zur Vorstellung über einen künftigen Sachverhalt mit Bezug auf die Änderung der Rechtslage vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts ZK2 15 55 vom 21. November 2016, E. 7c/bb). Dass die Gerichtsstandsvereinbarung gerade mit Blick auf die zukünftige Schweizerische ZPO abgeschlossen wurde, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.

1.4. Zusammenfassend ist nach dem Gesagten festzustellen, dass Art. 8 Abs. 1 ZPO im konkreten Fall keine Anwendung findet und die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden nicht gegeben ist. Auf die Klage der A._____ sowie der Stockwerk- und Miteigentümer ist mangels sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen betreffend Verjährung und Aktivlegitimation der Kläger näher einzugehen. Welches Zivil- oder allenfalls Fachgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache sachlich und örtlich zuständig ist, ist unter Berücksichtigung von Art. 406 ZPO durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung sowie durch Prüfung der Anwendbarkeit der Bestimmungen von Art. 6 und 9 ff. ZPO sowie der einschlägigen kantonalen Bestimmungen zu ermitteln.

2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Prozesskosten, die sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zusammensetzen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), grundsätzlich zu Lasten der unterliegenden Partei (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und damit unter solidarischer Haftung zu Lasten der Kläger.

2.1. In Angelegenheiten, in denen das Kantonsgericht als einzige kantonale Instanz urteilt, beträgt die Entscheidgebühr gemäss Art. 8 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) zwischen CHF 1'000.00 und CHF 30'000.00. Vorliegend wird die Entscheidgebühr auf CHF 3'000.00 festgesetzt. Sie wird mit dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 20'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 17'000.00 wird den Klägern zurückerstattet.

2.2. Bezüglich der bei diesem Verfahrensausgang zuzusprechenden Parteientschädigung zu Gunsten der obsiegenden Partei ist festzustellen, dass die Beklagte keine Honorarnote eingereicht hat. Ihr Aufwand ist daher nach richterlichem Ermessen festzusetzen. Dabei erscheint ein Honorar von CHF 3'000.00 einschliesslich Spesen und Mehrwertsteuer als dem zeitlichen Aufwand und der Schwierigkeit der Sache angemessen, wobei infolge Fehlens einer Honorarvereinbarung praxisgemäss von einem Stundenansatz von CHF 240.00 auszugehen ist. Die Kläger werden somit verpflichtet, der Beklagten für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer zu bezahlen.

III. Demnach wird erkannt:

Auf die Klage wird nicht eingetreten.

Die Kosten des Verfahrens von CHF 3'000.00 gehen unter solidarischer Haftung zu Lasten der A._____, B._____, C._____ und D._____, F._____, G._____, H._____, E.________ und I.________, J._____ und K._____, L._____ sowie M._____. Die Kosten werden mit dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 20'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 17'000.00 wird den Klägern zurückerstattet.

Die A._____, B._____, C._____ und D._____, F._____, G._____, H._____, E.________ und I.________, J._____ und K._____, L._____ sowie M._____ haben die U.________ unter solidarischer Haftung mit CHF 3'000.00 einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen.

Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

Mitteilung an:

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Art. 125 ZPOart. 125 CPCart. 125 CPC

Art. 8 ZPOart. 8 CPCart. 8 CPC

Art. 404 ZPOart. 404 CPCart. 404 CPC

Art. 406 ZPOart. 406 CPCart. 406 CPC

BGE 138 III 471ATF 138 III 471DTF 138 III 471

BGE 142 III 623ATF 142 III 623DTF 142 III 623

Art. 4 ZPOart. 4 CPCart. 4 CPC

Art. 8 ZPOart. 8 CPCart. 8 CPC

Art. 406 ZPOart. 406 CPCart. 406 CPC

Art. 8 ZPOart. 8 CPCart. 8 CPC

Art. 17 ZPOart. 17 CPCart. 17 CPC

Art. 8 ZPOart. 8 CPCart. 8 CPC

BGE 132 III 268ATF 132 III 268DTF 132 III 268

4A_4/2015

Art. 17 ZPOart. 17 CPCart. 17 CPC

Art. 8 ZPOart. 8 CPCart. 8 CPC

BGE 143 III 558ATF 143 III 558DTF 143 III 558

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