B 2012/94

Urteil Verwaltungsgericht, 13.11.2012

13. November 2012Deutsch14 min

Fall-Nr.: B 2012/94 Stelle: Verwaltungsgericht Rubrik: Verwaltungsgericht Publikationsdatum: 13.11.2012 Entscheiddatum: 13.11.2012 Urteil Verwaltungsgericht, 13.11.2012 Ausländerrecht, Familiennachzug, Art. 44 lit. c AuG (SR 142.20).Es ist zulässig, für die Berechnung der notwendigen finanziellen Mittel von den Richtlinien der Vereinigung der Fremdenpolizeichefs der Ostschweiz und des Fürstentums Lichtenstein (VOF-Richtlinien) auszugehen. Die ausländische Person hat insbesondere mittels Arbeitsvertrag und Lohnabrechnungen den Nachweis zu erbringen, dass die Sozialhilfeabhängigkeit der Familie langfristig beseitigt werden kann (Verwaltungsgericht, B 2012/94). Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener, Dr. S. Bietenharder-Künzle; Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Haltinner-Schillig _______________ In Sachen X. Y., Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. A. B., gegen -- 1 of 11 -Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Moosbruggstrasse 11, 9001 St. Gallen, Vorinstanz, betreffend Familiennachzug für Z. Y. hat das Verwaltungsgericht festgestellt: A./ X. Y., geboren am 14. April 1983, von Mazedonien (nachfolgend Beschwerdeführerin), reiste am 17. Oktober 1999 im Rahmen eines Familiennachzugs zu ihrem ersten Ehemann M. R., geboren am 27. November 1978, von Mazedonien, in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung. Das Paar hatte am 27. April 1999 in Mazedonien geheiratet. Am 30. Dezember 2000, am 4. Mai 2002 und am 24. August 2003 kamen die gemeinsamen Kinder C., D. und E. zur Welt. Die Kinder verfügen zwischenzeitlich über Niederlassungsbewilligungen. Das Amtsgericht in Struga/Mazedonien schied am 2. Februar 2006 die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und M. R. Das Kreisgericht Rheintal anerkannte diesen Entscheid im Scheidungspunkt, nicht aber bezüglich der elterlichen Sorge und der Unterhaltsregelung. Das Gericht teilte die Obhut der Kinder mit Entscheid vom 1. Mai 2007 der Beschwerdeführerin zu. Mit Entscheid vom 11. Februar 2011 gab das Kreisgericht Rheintal die Kinder in die elterliche Sorge des Vaters. Am 29. September 2007 heiratete die Beschwerdeführerin in Mazedonien F. G., geboren am 26. März 1983, von Mazedonien. Auf zwei Familiennachzugsgesuche der Beschwerdeführerin für F. G. trat das Ausländeramt (heute Migrationsamt) am 11. Juni -- 2 of 11 -2008 und 24. November 2008 nicht ein. Die Ehe wurde am 27. Mai 2009 durch das Amtsgericht Strumica/Mazedonien geschieden. B./ Am 12. August 2009 heiratete die Beschwerdeführerin in Mazedonien Z. Y., geboren am 20. Januar 1983, von Mazedonien. Das Ausländeramt lehnte am 25. November 2009 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab. Z. Y. reiste am 7. April 2010 als Tourist in die Schweiz ein. In der Folge reichte er am 3. Juni 2010 beim Einwohneramt U. ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung ein. Er beabsichtigte, im Kanton Zürich eine Stelle als Fugenspezialist anzutreten. Das Ausländeramt wies am 10. Juni 2010 das Gesuch von Z. Y. für einen vorübergehenden Aufenthalt während der Dauer des Gesuchsverfahrens bzw. das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab und forderte ihn auf, die Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien Touristenaufenthalts, spätestens am 6. Juli 2010, zu verlassen. Z. Y. verliess die Schweiz am 27. Juni 2010. Mit Schreiben vom 28. Juli 2010 teilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürichs mit, Z. Y. erfülle die Voraussetzungen für eine arbeitsmarktliche Zustimmung nicht. Aus diesem Grund legte das Migrationsamt das Gesuch von Z. Y. um Erteilung einer Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung am 6. August 2010 ad acta. C./ Am 2. Januar 2011 reiste Z. Y. erneut als Tourist in die Schweiz ein. Die Beschwerdeführerin stellte am 18. Februar 2011 ein Familiennachzugsgesuch für ihren Ehemann. Das Migrationsamt wies am 6. April 2011 das Gesuch von Z. Y. für einen vorübergehenden Aufenthalt während der Dauer des Gesuchsverfahrens bzw. das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. Gegen die Verfügung vom 6. April 2011 erhoben die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann, beide vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. A. B., am 12. April 2011 Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement und beantragten, die Verfügung des Migrationsamtes sei -- 3 of 11 -aufzuheben und Z. Y. sei der vorübergehende Aufenthalt während der Dauer des Gesuchsverfahrens zu bewilligen. D./ Mit Verfügung vom 19. Juli 2011 wies das Migrationsamt das Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin für ihren Ehemann ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, die Beschwerdeführerin müsse seit Januar 2010 vollumfänglich vom Sozialamt unterstützt werden. Zudem habe sie gegenüber dem Sozialamt verschwiegen, dass sie als Reinigungskraft tätig gewesen ist. Ein allfälliges Einkommen von Z. Y. könne nicht berücksichtigt werden. Die Beschwerdeführerin müsse die finanziellen Mittel für einen Familiennachzug allein aufbringen. Am 23. Juli 2011 kam die gemeinsame Tochter, H., in der Schweiz zur Welt. E./ Gegen die Verfügung des Migrationsamtes vom 19. Juli 2011 erhob die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertreterin am 3. August 2011 Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement (nachfolgend Vorinstanz) und beantragte, es sei die Verfügung des Migrationsamtes aufzuheben und eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug für Z. Y. zu gewähren. Der Rekurs wurde im Wesentlichen damit begründet, dass Z. Y. eine Arbeitsstelle bei der L. AG in Aussicht habe und er mit seinem künftigen Einkommen den Familiengrundbedarf gemäss den Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (abgekürzt SKOS-Richtlinien) decken könne. Zudem würde die Beschwerdeführerin freie Zeit für eine zusätzliche Erwerbstätigkeit erhalten, da Z. Y. die Kinderbetreuung teilweise übernehmen könne. Mit Entscheid vom 17. April 2012 wurde der Rekurs vom 3. August 2011 abgewiesen und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt. Die Abweisung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Familie Y. bei Gewährung des Familiennachzuges nicht über ausreichend finanzielle Mittel verfügen würde und daher die Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit im Sinn von Art. 44 lit. c des Ausländergesetzes (SR 142.20, abgekürzt AuG) gegeben sei. Der Rekurs der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes vom 12. April 2011 betreffend vorübergehenden Aufenthalt von Z. Y. wurde als gegenstandslos abgeschrieben, und es wurde festgehalten, dass dieser -- 4 of 11 -ohnehin hätte abgewiesen werden müssen. Das dazugehörige Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wurde abgewiesen. F./ Am 3. Mai 2012 liess die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertreterin gegen den vorinstanzlichen Entscheid Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Dabei liess sie den Antrag stellen, es sei der Entscheid vom 17. April 2012 aufzuheben und es sei Z. Y. eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung im Rahmen der Bestimmungen über den Familiennachzug zum Verbleib bei der Beschwerdeführerin zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Für die Einreichung der Beschwerdebegründung wurde eine Nachfrist von 30 Tagen beantragt. Der Präsident des Verwaltungsgerichts erstreckte die Frist antragsgemäss. Nach nochmaliger Fristerstreckung folgte am 19. Juni 2012 die Beschwerdebegründung zusammen mit einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. Juni 2012 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Mit Schreiben vom 6. Juli 2012 informierte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin darüber, dass sich die Beschwerdeführerin intensiv um eine Stelle bewerbe und reichte zum Nachweis der Bestrebungen sieben Absagen von verschiedenen Arbeitgebern ein. Mit Verfügung vom 16. Juli 2012 gewährte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege und bestimmte Rechtsanwältin lic. iur. A. B. als deren Rechtsbeistand. Mit Eingabe vom 17. August 2012 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht eine E-Mail von Frau K. P., Sozialarbeiterin beim Psychiatrie-Zentrum Q., ein, wonach die Beschwerdeführerin bei der Firma L. AG eine Anstellung für derzeit 11.5 Arbeitsstunden pro Woche erhalten habe. Mit Schreiben vom 24. August 2012 liess die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht einen auf den 22. August 2012 datierten Arbeitsvertrag zwischen der Firma O. GmbH in N. und Z. Y. zukommen.

Erwägungen

1.

(…).

2.

Nach Art. 44 AuG kann ausländischen Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Dabei handelt es sich um eine Kann-Bestimmung; ein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht nicht. Die Beschwerdeführerin verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung, womit die Bewilligung des Familiennachzuges im behördlichen Ermessen liegt. Die Bewilligung des Familiennachzugs setzt gemäss Art. 44 lit. c AuG voraus, dass die nachgezogenen Familienangehörigen nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Gemäss den Weisungen des Bundesamtes für Migration zum Familiennachzug müssen mindestens finanzielle Mittel gemäss den SKOS-Richtlinien vorhanden sein, wobei es im kantonalen Ermessen liegt, zusätzliche Mittel vorauszusetzen (Version vom 30. September 2011, abgekürzt Weisungen BfM, Ziff. 6.4.2.3, abrufbar unter www.bfm.admin.ch). Die Vereinigung der Fremdenpolizeichefs Ostschweiz und Fürstentum Liechtenstein hat in diesem Sinne ein eigenständiges Berechnungsmodell ausgearbeitet (abgekürzt VOF-Richtlinien, abrufbar unter www.vof.ch). Für die Berechnung der notwendigen finanziellen Mittel ist die Vorinstanz von den VOF-Richtlinien ausgegangen, was nach langjähriger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zulässig ist (statt vieler VerwGE B 2011/196 vom 12. April 2012 E. 2.1.1.; B 2010/282 vom 3. Mai 2011 E. 4.4.; beide mit Hinweisen und abrufbar unter www.gerichte.sg.ch). Unter Anwendung der VOF-Richtlinien hat das Migrationsamt für die Familie Y. einen notwendigen Bedarf von monatlich Fr. 3'698.80 berechnet (Akten Migrationsamt, Blatt 287). Es stellte fest, dass das Einkommen der Familie selbst unter Berücksichtigung eines möglichen künftigen Einkommens von Z. Y. aus einer in -- 6 of 11 -Aussicht gestellten Anstellung bei der Reinigungsfirma L. AG bei weitem nicht für die Deckung des Bedarfs der dreiköpfigen Familie reichen würde.

2.1. Die Beschwerdeführerin reichte am 24. August 2012 einen neuen Arbeitsvertrag zwischen der O. GmbH in N. und Z. Y. ein. Demnach kann Z. Y. sofort nach Erhalt der Aufenthaltsbewilligung für einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'200.--, inklusive 13. Monatsgehalt sowie Ferien- und Feiertagszulagen beim erwähnten Arbeitgeber als Gipser-Hilfsarbeiter beginnen. Das voraussichtliche Einkommen des nachzuziehenden Familienangehörigen ist im Einzelfall zu berücksichtigen, wenn eine Stelle zugesichert wurde und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitsbewilligung erfüllt sind, wobei die Betreuung der Kinder in diesem Fall sichergestellt sein muss (M. Spescha, in: Spescha/ Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 3. Aufl., Zürich 2012, N 5 zu Art. 44 mit Hinweis auf die Botschaft zum AuG vom 8. März 2002, BBl 2002, S. 3793; M. Caroni, in: Caroni/ Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N 44 zu Art. 13). Auch gemäss den VOF-Richtlinien ist das künftige Einkommen mit zu berücksichtigen, sofern ein unbefristeter Arbeitsvertrag vorgewiesen wird und das geltend gemachte Einkommen tatsächlich erzielt wird, wobei Letzteres nach erfolgter Einreise und Aufnahme der Erwerbstätigkeit zu überprüfen ist (Weisungen BfM, Ziff. 3.2.4.5.). Bei dem auf den 22. August 2012 datierten Arbeitsvertrag handelt es sich um einen unbefristeten Arbeitsvertrag, der sowohl vom künftigen Arbeitgeber wie auch von Z. Y. unterschrieben wurde. Auch wenn die Beschwerdeführerin gemäss Eingabe vom 17. August 2012 zwischenzeitlich während 11.5 Stunden pro Woche einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, kann davon ausgegangen werden, dass die Betreuung des gemeinsamen Kindes gewährleistet ist, zumal es in der Reinigungsbranche nicht unüblich ist, auch ausserhalb der üblichen Geschäftsöffnungszeiten zu arbeiten und sich die Eheleute daher in der Betreuung der Tochter gegenseitig ablösen können. Folglich kann das zukünftige Einkommen von Z. Y. vorliegend berücksichtigt werden.

2.1. Die Beschwerdeführerin reichte am 24. August 2012 einen neuen Arbeitsvertrag zwischen der O. GmbH in N. und Z. Y. ein. Demnach kann Z. Y. sofort nach Erhalt der Aufenthaltsbewilligung für einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'200.--, inklusive 13. Monatsgehalt sowie Ferien- und Feiertagszulagen beim erwähnten Arbeitgeber als Gipser-Hilfsarbeiter beginnen. Das voraussichtliche Einkommen des nachzuziehenden Familienangehörigen ist im Einzelfall zu berücksichtigen, wenn eine Stelle zugesichert wurde und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitsbewilligung erfüllt sind, wobei die Betreuung der Kinder in diesem Fall sichergestellt sein muss (M. Spescha, in: Spescha/ Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 3. Aufl., Zürich 2012, N 5 zu Art. 44 mit Hinweis auf die Botschaft zum AuG vom 8. März 2002, BBl 2002, S. 3793; M. Caroni, in: Caroni/ Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N 44 zu Art. 13). Auch gemäss den VOF-Richtlinien ist das künftige Einkommen mit zu berücksichtigen, sofern ein unbefristeter Arbeitsvertrag vorgewiesen wird und das geltend gemachte Einkommen tatsächlich erzielt wird, wobei Letzteres nach erfolgter Einreise und Aufnahme der Erwerbstätigkeit zu überprüfen ist (Weisungen BfM, Ziff. 3.2.4.5.). Bei dem auf den 22. August 2012 datierten Arbeitsvertrag handelt es sich um einen unbefristeten Arbeitsvertrag, der sowohl vom künftigen Arbeitgeber wie auch von Z. Y. unterschrieben wurde. Auch wenn die Beschwerdeführerin gemäss Eingabe vom 17. August 2012 zwischenzeitlich während 11.5 Stunden pro Woche einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, kann davon ausgegangen werden, dass die Betreuung des gemeinsamen Kindes gewährleistet ist, zumal es in der Reinigungsbranche nicht unüblich ist, auch ausserhalb der üblichen Geschäftsöffnungszeiten zu arbeiten und sich die Eheleute daher in der Betreuung der Tochter gegenseitig ablösen können. Folglich kann das zukünftige Einkommen von Z. Y. vorliegend berücksichtigt werden.

2.2. Gemäss den VOF-Richtlinien ist dem berechneten notwendigen Bedarf der effektive Nettolohn gemäss Lohnabrechnung gegenüberzustellen. Eine

-- 7 of 11 --

Lohnabrechnung liegt vorliegend naturgemäss noch nicht vor, jedoch kann unter Berücksichtigung der üblichen Lohnabzüge davon ausgegangen werden, dass der Nettolohn für die Deckung des Grundbedarfs der Familie ausreichen wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass den als Hilfsarbeiter angestellten Gipsern gemäss der Verlängerung und Änderung vom 21. August 2012 des für allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages für das Maler- und Gipsergewerbe vom April 2009 ab dem 1. Oktober 2012 ein Mindestlohn von Fr. 4'393.-- auszubezahlen ist (Art. 9 Ziff. 9.3 und Bestimmung IV, abrufbar unter www.seco.admin.ch). Weiter wird auch die Beschwerdeführerin mit ihrem Einkommen aus ihrer Tätigkeit für die L. AG einen Beitrag an den familiären Grundbedarf beisteuern können. Somit ist zu erwarten, dass die Familie Y. einen über den monatlichen Grundbedarf hinausgehenden Überschuss erwirtschaften wird.

2.3. Aufgrund der bisherigen Ausführungen wird ersichtlich, dass damit zu rechnen ist, dass es Z. Y. grundsätzlich möglich sein wird, nicht nur seinen eigenen notwendigen finanziellen Bedarf, sondern auch den seiner Familie selbständig zu erwirtschaften. Damit besteht keine Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit, und Z. Y. erfüllt grundsätzlich die Voraussetzungen gemäss VOF-Richtlinien für einen Familiennachzug nach Art. 44 AuG. Andere Gründe, die gegen die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sprechen, wurden nicht geltend gemacht, und der Sachverhalt enthält auch keine Anhaltspunkte, die auf solche hinweisen. Angesichts der konkreten Umstände und aufgrund der neuen Tatsachen, die sich während des Beschwerdeverfahrens ergeben haben, ist somit unter rechtsgleicher und willkürfreier Ausübung des behördlichen Ermessens Z. Y. der Familiennachzug zu bewilligen. Abschliessend ist zu betonen, dass der Antritt der von der O. GmbH in Aussicht gestellten Anstellung als Hilfsarbeiter-Gipser von entscheidender Bedeutung für die Verringerung bzw. Beseitigung der Sozialhilfeabhängigkeit der Familie Y. ist. Weiter ist im Sinne eines Tatbeweises zu fordern, dass Z. Y. nach Erhalt der Aufenthaltsbewilligung die Stelle bei der O. GmbH antritt. Zudem muss langfristig die Aussicht bestehen, dass die Sozialhilfeabhängigkeit der Familie beseitigt wird. Diesen Tatbeweis wird er durch einen langfristigen Arbeitsvertrag und Lohnauszüge zu belegen haben. Die Aufenthaltsbewilligung von Z. Y. ist deshalb auf ein Jahr zu befristen. Zudem ist zu prüfen, ob die Aufenthaltsbewilligung von Z. Y. allenfalls mit der -- 8 of 11 -Bedingung zu verbinden ist, dass er die deutsche Sprache erlernt und sich in die Gesellschaft integriert (vgl. Art. 54 Abs. 1 i.V.m. Art. 44 AuG). Sollte sich herausstellen, dass Z. Y. nicht in der Lage ist, die erforderlichen Einkünfte zu erzielen, und sollten die Eheleute auf Sozialhilfe angewiesen sein, obliegt es dem Migrationsamt, rechtzeitig - spätestens beim Entscheid über eine allfällige Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (vgl. Art. 62 lit. e und allenfalls lit. d AuG) - die erforderlichen ausländerrechtlichen Massnahmen in die Wege zu leiten. Vor dem Hintergrund, dass Z. Y. lediglich auf blosses Zusehen hin eine Aufenthaltsbewilligung erhält, müssen sich die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann bewusst sein, dass sie nicht ohne Weiteres damit rechnen können, ihre Ehe auf Dauer in der Schweiz leben zu können.

2.4. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen. Angesichts dieses Ergebnisses ist auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin zu Art. 44 lit. c AuG und zur Berechnung des Grundbedarfs der Familie nicht einzugehen.

3. (…). Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt: 1./ Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und der Entscheid der Vorinstanz vom 17. April 2012 wird aufgehoben. 2./ Das Migrationsamt wird angewiesen, Z. Y. eine auf ein Jahr befristete Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und nach einem Jahr im Sinne der Erwägungen über deren Verlängerung bzw. Nichtverlängerung zu entscheiden.

-- 9 of 11 --

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.--sowie des Rekursverfahrens von Fr. 1'000.-- gehen zu Lasten des Staates; auf die Erhebung wird verzichtet. 4./ Der Staat entschädigt die Beschwerdeführerin ausseramtlich für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren mit Fr. 3'600.-- zuzügl. MwSt. Diese Entschädigung ist mit der allenfalls bereits ausgerichteten Entschädigung aus unentgeltlicher Rechtsverbeiständung im Rekursverfahren zu verrechnen. V. R. W. Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Versand dieses Entscheides an: - die Beschwerdeführer (durch Rechtsanwältin lic. iur. A. B.) - die Vorinstanz - das Bundesamt für Migration am: Rechtsmittelbelehrung:

-- 10 of 11 --

Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (SR 173.110, abgekürzt BGG) geltend gemacht wird, kann gegen diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden.

-- 11 of 11 --