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Entscheid

B 2013/251

Entscheid Verwaltungsgericht, 24.03.2015

24. März 2015Deutsch19 min

Source sg.ch

Erwägungen

1.

(…).

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2.

Der Beschwerdeführer rügt eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts. Er beanstandet den mangelnden Beizug der Akten des Verfahrens AB 10-6513. Die Vorinstanz bringt vor, die Akten beträfen nicht den Beschwerdeführer, sondern ein Aufsichtsverfahren gegen die ehemalige Zahnärztliche Klinik Q. AG und könnten aus Gründen des Amtsgeheimnisses nicht ediert werden. Die Vorinstanz begründet die Verwarnung des Beschwerdeführers mit Fehlern bei der Behandlung von F.O. Dem Verfahren AB 10-6513, welches die Behandlungen von A.T. und D.W. zum Gegenstand hatte und sich gegen die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers und deren Geschäftsführer richtete, entnahm sie keine den Beschwerdeführer belastenden Tatsachen. Soweit die Behandlungen von A.T. und D.W. Gegenstand eines gegen den Beschwerdeführer geführten und am 15. August 2011 als gegenstandslos abgeschriebenen Disziplinarverfahrens waren (D 10-6015, act. 13/29), sind die Akten Bestandteil der Vorakten (act. 13/1 und 2). Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwieweit möglicherweise in den Akten des Verfahrens AB 10-6513 enthaltene Angaben zur Frage, ob sich die Klinik tatsächlich um alle administrativen Belange – insbesondere aber um die Einholung einer Berufsausübungsbewilligung – hätte kümmern sollen, die Beurteilung seines therapeutischen Vorgehens bei der Behandlung von F.O. in einem anderen Licht erscheinen lassen könnte. Da einzig zu klären ist, ob dem Beschwerdeführer Fehler bei der Behandlung von F.O. vorzuwerfen sind, ist auch nicht von Belang, ob die Akten des Verfahrens gegen die frühere Arbeitgeberin des Beschwerdeführers von Bedeutung sind für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Aufsichtsbeschwerde, welche der Präsident des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der Zahnärztlichen Klinik Q. AG veranlasste. Die Rüge der unvollständigen Feststellung des Sachverhalts erweist sich dementsprechend diesbezüglich als unbegründet.

3.

Umstritten ist, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer, der von August 2008 bis Dezember 2010 in Q. unselbständig als Zahnarzt tätig war und seit Juli 2011 die Bewilligung zur – selbständigen – Ausübung des Berufs als Zahnarzt besitzt, zu Recht wegen schuldhafter Verletzung der Berufspflichten bei der Behandlung von F.O. in der Zeit von August 2008 bis Januar 2010 verwarnt hat.

3.1

Gemäss Art. 43 Abs. 1 Ingress und lit. a des Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz; SR 811.11, MedBG) kann die

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Aufsichtsbehörde bei Verletzung der Berufspflichten, der Vorschriften dieses Gesetzes oder von Ausführungsbestimmungen zu diesem Gesetz eine Verwarnung anordnen. Art. 40 MedBG regelt die bei der selbständigen Ausübung eines Medizinalberufs zu beachtenden Berufspflichten. Art. 40 MedBG verpflichtet in allgemeiner Weise zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (lit. a) sowie zur Wahrung der Rechte und Interessen der Patienten (lit. c und e). Wer den Beruf eines Zahnarztes – sei es selbständig, sei es unselbständig – ausübt, hält sich an die anerkannten Grundsätze des Berufs und der Ethik, beachtet die berufsspezifischen Sorgfaltspflichten und handelt nach den Regeln der Fachkunde (vgl. Art. 3 Abs. 1 Ingress und lit. b, Art. 4 Abs.

1.

Ingress und lit. a und b sowie Art. 11 der Verordnung über die Ausübung der medizinischen Berufe; sGS 312.0, VMB). 3.2.

3.2.1

Die Vorinstanz stützt ihre Feststellung, der Beschwerdeführer habe in der Angelegenheit F.O. Berufspflichten verletzt, auf die als "Begutachtung" bezeichnete Beurteilung durch Dr. med. Dr. med. dent. G.U. vom 27. März 2013 (act. 13/56) sowie seine ergänzenden Stellungnahmen vom 30. Mai 2013 (act. 13/62) und vom 23. Juli 2013 (act. 13/68). G.U. ist Beisitzer der Zahnärztlichen Begutachtungskommission der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft SSO, Sektion St. Gallen-Appenzell (www.ssostgallen.ch). Der Beschwerdeführer bezweifelt dessen fachliche Befähigung zur Beurteilung der zahnärztlichen Versorgung von F.O. nicht. Hingegen sieht er den Grundsatz der Unabhängigkeit des Gutachters (dazu nachfolgend Erwägung 3.2.2) und verfahrensrechtliche Regeln bei der Erarbeitung des Gutachtens (dazu nachfolgend Erwägung 3.2.3) verletzt.

3.2.2

Der Beschwerdeführer rügt, G.U. sei vorbefasst, weil er in der Angelegenheit D.W., die ebenfalls vom Beschwerdeführer behandelt worden war, am 26. Mai 2010 ein – ungünstiges – Privatgutachten erstattet habe (act. 13/2.4). Sachverständige haben gemäss Art. 7 Abs. 1 Ingress und lit. c VRP in den Ausstand zu treten, wenn sie – aus anderen als den in lit. a und b genannten Gründen – befangen erscheinen. Dabei genügt, dass Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Allein das persönliche Empfinden einer Partei reicht nicht aus. Vernünftige Gründe müssen -- 5 of 11 -das Misstrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit objektiv rechtfertigen (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 191; BGer 2P.170/2000 vom 27. Oktober 2000 E. 4b/aa). Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des Sachverständigen oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Der Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit kann auch dadurch erweckt werden, dass die sachverständige Person in einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Sache schon zu tun hatte (sogenannte Vorbefassung). Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung vorliegt, kann nicht generell gesagt werden. Es ist vielmehr in jedem Einzelfall anhand aller tatsächlicher und verfahrensrechtlicher Umstände zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Frage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint. Die blosse wiederholte Begutachtung durch denselben Sachverständigen beziehungsweise der Umstand, dass sich ein Sachverständiger schon einmal mit einer Person befasst hat, vermag für sich allein nicht den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit hervorzurufen. Eine unzulässige Vorbefassung liegt auch nicht vor, wenn der Sachverständige zu (für eine Partei) ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt ist. Anderes gilt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (BGer 6B_285/2011 vom 22. August 2011 E. 1.3.2 mit Hinweis auf BGE 132 V 93 E. 7.2.2). Mit Blick auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung ist der Umstand, dass G.U. bereits früher eine Arbeit des Beschwerdeführers ungünstig beurteilte, nicht geeignet, ihn als befangen erscheinen zu lassen. Weitere Umstände, die objektiv einen Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermöchten, werden nicht geltend gemacht und sind nicht ersichtlich. Offen bleiben kann damit, ob die Rüge – nachdem der Beschwerdeführer einer Beurteilung durch G.U. ausdrücklich zugestimmt hat – im Beschwerdeverfahren noch erhoben werden kann. Es besteht deshalb auch kein Anlass, die Beurteilung vom 27. März 2013 und die ergänzenden Stellungnahmen als Privatgutachten zu bezeichnen und ihnen einen geringeren Beweiswert zuzugestehen.

3.2.3

Der Beschwerdeführer rügt, der Gutachter habe den Patienten F.O. nicht untersucht sowie den Beschwerdeführer nicht und B.K., den nachbehandelnden

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Zahnarzt, und F.O. ohne Beteiligung des Beschwerdeführers befragt. Er rügt damit eine Verletzung seiner Mitwirkungsrechte im Beweisverfahren. Gemäss Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen unter anderem durch Beizug von Sachverständigen. Für den Beweis durch Parteiaussagen, Zeugen und Sachverständige gelten gemäss Art. 13 VRP sachgemäss die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272, ZPO). Das Beweisverfahren wird vor allem durch den Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör bestimmt (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 988). Der durch Art. 29 Abs.

2.

der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) gewährleistete Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können (BGE 137 II 266 E. 3.2). Gemäss Art. 186 Abs. 1 ZPO kann die sachverständige Person mit Zustimmung des Gerichts eigene Abklärungen vornehmen; sie hat sie im Gutachten offen zu legen. Der Sachverständige muss den Parteien Augenscheintermine und dergleichen frühzeitig mitteilen, damit sie teilnehmen beziehungsweise sich vertreten lassen und (unter anderem) auch allfällige Versuche einer unzulässigen Beeinflussung des Sachverständigen durch die Gegenpartei unterbinden können. Die Parteien haben zwar keinen absoluten Anspruch auf Teilnahme an den Abklärungen des Sachverständigen, doch ist beim Ausschluss der Parteien von solchen Abklärungen grosse Zurückhaltung geboten. Ein Ausschluss einer Partei ist etwa dann angezeigt, wenn der Schutz von Geschäftsgeheimnissen dies gebietet oder wenn der Sachverständige an einer der Parteien eine körperliche oder psychiatrische Untersuchung durchzuführen hat (vgl. Th. Weibel, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 7 zu Art. 186 ZPO). Der Beschwerdeführer erhielt am 12. September 2012 Gelegenheit, sich zur Person des vorgeschlagenen Sachverständigen und zum Gutachtensauftrag zu äussern (act. 13/40). Am 17. Januar 2013 stimmte er einer Beurteilung durch G.U. zu (act. 13/52.1). Die Vorinstanz händigte dem Sachverständigen die Patientenbeschwerde, die Stellungnahme des Beschwerdeführers und die Krankengeschichte aus; hinsichtlich der Röntgenbilder verwies sie ihn an die frühere Arbeitgeberin des Beschwerdeführers.

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Sie ermächtigte ihn zudem, beim behandelnden Zahnarzt und beim nachbehandelnden Zahnarzt, B.K., Auskünfte einzuholen (act. 13/53). In der Begutachtung vom 27. März 2013 stützte sich der Sachverständige nicht nur auf das Beschwerdeformular (act. 13/53.1), einen Auszug aus der Krankengeschichte (act. 13/53.2) und die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 15. August 2012 (act. 13/53.3), sondern auch auf telefonische Auskünfte von F.O. und B.K. sowie auf "von Herrn F.O. selbst zugeschickte Röntgenbilder" (act. 13/56). Weder erstellte der Sachverständige Aktennotizen zu den Telefongesprächen noch ist ersichtlich, welche Röntgenbilder ihm in welcher Form vorlagen. Insbesondere lagen weder der Beurteilung vom 27. März 2013 noch den ergänzenden Stellungnahmen vom 30. Mai 2013 und vom 23. Juli 2013 Röntgenbilder im Original oder in Kopie bei. Obwohl der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 30. August 2013 ausdrücklich verlangte, die digitalen Röntgenbilder seien ihm zur Verfügung zu stellen (act. 13/70 Seite 4), verfügte die Vorinstanz am 14. November 2013, ohne dem Ersuchen nachzukommen. Welche Röntgenbilder dem Gutachter vorlagen, steht nicht mit Sicherheit fest. Inhalt und Verlauf der Telefongespräche des Sachverständigen mit F.O. und B.K., der nicht nur nachbehandelnder Zahnarzt, sondern auch früherer Arbeitgeber des Beschwerdeführers war, sind unbekannt. Insbesondere ist offen, ob sich der Sachverständige mit ihnen auch über die – offenbar zentrale – Frage von Schmerzen beim Zahn 47 und die Umstände der Abfassung und Unterzeichnung der Beschwerde unterhalten hat. Der Beschwerdeführer konnte sich dementsprechend nicht im verfahrensrechtlich gebotenen Mass an der Sachverhaltsermittlung durch den Sachverständigen beteiligen. Dies fällt umso mehr ins Gewicht, als die Umstände der Einreichung der Patientenanzeige an der Bedeutung der Rüge durchaus Zweifel wecken. Gemäss Krankengeschichte (act. 13/36.1) wurde F.O. vom 21. August 2008 bis 27. Januar 2010 durch den Beschwerdeführer in der Zahnärztlichen Klinik Q. AG zahnärztlich betreut. Unbestritten ist, dass die Zahnärztliche Klinik Q. AG, handelnd unter anderem durch B.K., das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer am 22. Dezember 2010 per 31. März 2011 mit dem Hinweis auf die nicht vorhandene Berufsausübungsbewilligung kündigte und ihn gleichzeitig freistellte (act. 8/10 und 11). Am 10. November 2011 erschien F.O. in der Zahnärztlichen Klinik Q. AG mit einer herausgefallenen Krone auf dem Zahn 47. Auf seine Frage vom 16. November 2011, wie es sein könne, dass zwei Jahre nach der Kronenzementierung so eine Entzündung -- 8 of 11 -auftrete, gab B.K. gemäss Eintrag in der Krankengeschichte zur Auskunft, darüber könne man nur spekulieren, es seien verschiedene Ursachen denkbar. In diesem Zeitpunkt ging der nachbehandelnde Zahnarzt offenbar nicht davon aus, es komme in erster Linie ein Behandlungsfehler des Beschwerdeführers in Betracht. Die Aufsichtsbeschwerde gegen den Beschwerdeführer unterzeichnete F.O. denn auch erst am 20. Februar 2012 (act. 13/33.1); B.K. leitete sie schliesslich am 16. April 2012 an die Vorinstanz weiter (act. 13/33). Die Darstellung des Beschwerdeführers, er habe sich Ende 2011, anfangs 2012 in einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung mit seiner früheren Arbeitgeberin befunden (vgl. act. 13/70 Seiten 3 und 4), ist unbestritten. Warum die Beschwerde an die Vorinstanz erst rund drei Monate nach der Notfallbehandlung ausgestellt und unterzeichnet wurde und sich der nachbehandelnde Zahnarzt anschliessend weitere rund zwei Monate Zeit für die Weiterleitung liess, wenn er von unsachgemässen Behandlungsmethoden des Beschwerdeführers ausging, ist nicht nachvollziehbar. Unter den dargelegten Umständen erscheint verständlich, dass der Beschwerdeführer davon ausgeht, eine genügende Abklärung des Sachverhalts hätte auch eine Befragung von F.O. zum genauen Vorgang der Vorbereitung und Unterzeichnung der Aufsichtsbeschwerde erfordert. Zudem ist der Inhalt der telefonischen Befragungen von F.O. und B.K. durch den Sachverständigen unbekannt. Abgesehen von der grundsätzlichen Problematik telefonischer Befragungen erweist sich der Vorwurf, die Beurteilung der Behandlung von F.O. beruhe auf Abklärungen des Sachverständigen, die unter Missachtung der Verfahrensrechte des Beschwerdeführers zustande gekommen sind, deshalb als begründet.

3.3. Die Ansprüche auf Gewährung des rechtlichen Gehörs im Beweisverfahren sind "formeller Natur" und führen bei ihrer Verletzung grundsätzlich zu einer Aufhebung des betreffenden Entscheides (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 990). Da der Gehörsanspruch insbesondere im Bereich der Beweiserhebung und Beweiswürdigung sicherstellen soll, dass keine Partei durch ein Urteil belastet wird, das zufolge missachteter Mitwirkungsrechte zu einem unrichtigen Ergebnis geführt hat, kann von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides abgesehen werden, wenn nicht ersichtlich ist, dass das Verfahren, wäre es verfassungskonform durchgeführt worden, eine andere Wende genommen hätte (vgl.4P.189/2002 vom 9. Dezember 2002 E. 3.2.3; vgl. auch BGE 138 I 97). Der Inhalt der Gespräche des Sachverständigen mit -- 9 of 11 -dem Patienten und dem nachbehandelnden Zahnarzt ist für die Nachvollziehbarkeit der Schlussfolgerungen von einer Bedeutung, welche eine abweichende Würdigung der Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Beurteilung durch den Sachverständigen nicht ausschliesst. Eine Heilung ist sodann zulässig, wenn der Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition zusteht wie der Vorinstanz und wenn dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen. Nach der kantonalen Praxis drängt sich eine Rückweisung an die Vorinstanz auf, wenn dieser bei ihrem Entscheid ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 990 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichts). Da mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht – nebst der Rüge des unrichtig oder unvollständig festgestellten Sachverhalts – einzig Rechtsverletzungen geltend gemacht werden können (vgl. Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP) und die Beurteilung, ob die Darlegungen des Sachverständigen schlüssig und nachvollziehbar erscheinen, Sachkenntnis verlangt, über welches die Vorinstanz in breiterem Mass verfügt als das Verwaltungsgericht, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird darüber zu befinden haben, ob und welche weiteren Abklärungen sie – insbesondere auch unter Berücksichtigung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 6) – in der Angelegenheit anordnen will, und schliesslich eine neue Entscheidung zu fällen haben (Art. 64 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP).

3.3. Die Ansprüche auf Gewährung des rechtlichen Gehörs im Beweisverfahren sind "formeller Natur" und führen bei ihrer Verletzung grundsätzlich zu einer Aufhebung des betreffenden Entscheides (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 990). Da der Gehörsanspruch insbesondere im Bereich der Beweiserhebung und Beweiswürdigung sicherstellen soll, dass keine Partei durch ein Urteil belastet wird, das zufolge missachteter Mitwirkungsrechte zu einem unrichtigen Ergebnis geführt hat, kann von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides abgesehen werden, wenn nicht ersichtlich ist, dass das Verfahren, wäre es verfassungskonform durchgeführt worden, eine andere Wende genommen hätte (vgl.4P.189/2002 vom 9. Dezember 2002 E. 3.2.3; vgl. auch BGE 138 I 97). Der Inhalt der Gespräche des Sachverständigen mit -- 9 of 11 -dem Patienten und dem nachbehandelnden Zahnarzt ist für die Nachvollziehbarkeit der Schlussfolgerungen von einer Bedeutung, welche eine abweichende Würdigung der Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Beurteilung durch den Sachverständigen nicht ausschliesst. Eine Heilung ist sodann zulässig, wenn der Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition zusteht wie der Vorinstanz und wenn dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen. Nach der kantonalen Praxis drängt sich eine Rückweisung an die Vorinstanz auf, wenn dieser bei ihrem Entscheid ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 990 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichts). Da mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht – nebst der Rüge des unrichtig oder unvollständig festgestellten Sachverhalts – einzig Rechtsverletzungen geltend gemacht werden können (vgl. Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP) und die Beurteilung, ob die Darlegungen des Sachverständigen schlüssig und nachvollziehbar erscheinen, Sachkenntnis verlangt, über welches die Vorinstanz in breiterem Mass verfügt als das Verwaltungsgericht, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird darüber zu befinden haben, ob und welche weiteren Abklärungen sie – insbesondere auch unter Berücksichtigung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGer 2C_504/2014 vom 13. Januar 2015 E. 6) – in der Angelegenheit anordnen will, und schliesslich eine neue Entscheidung zu fällen haben (Art. 64 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP).

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2013 aufzuheben ist. Die Angelegenheit ist im Sinn der Erwägungen zu weiteren Abklärungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. (…). Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2013 aufgehoben.

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2. Die Angelegenheit wird zu weiteren Abklärungen im Sinn der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Der Beschwerdeführer bezahlt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2'000 zur Hälfte unter Verrechnung mit seinem Kostenvorschuss von CHF 1'500 bis zum Betrag von CHF 1'000; CHF 500 werden ihm zurückerstattet. Die andere Hälfte der Kosten trägt der Staat; auf die Erhebung wird verzichtet.

4. Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt. Der Präsident Der Gerichtsschreiber Eugster Scherrer

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