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Entscheid

B 2017/129

Entscheid Verwaltungsgericht, 20.04.2018

20. April 2018Deutsch16 min

Source sg.ch

Erwägungen

1.

Die Beschaffung der Politischen Gemeinde Mels für ihr Elektrizitätswerk unterliegt den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts (Art. 8 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, IVöB; Art. 2 Abs. 1 lit. c des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.1, EGöB). Das Verwaltungsgericht ist dementsprechend zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 EGöB). Die Beschwerdeführerin, deren Angebot bei einem Punktemaximum von 500 mit einem Rückstand von 18 Punkten den dritten Rang erreichte und geltend macht, ihr Angebot dürfe beim Teilaspekt „Technische Lösung Inselbetrieb“, bei dem 25 Punkte erzielt werden konnten, nicht lediglich mit 5 Punkten bewertet werden, hat reelle Chancen auf den Zuschlag, zumal die zweitplatzierte Bewerberin sich mit der Nichtberücksichtigung ihres Angebots abgefunden hat. Sie ist dementsprechend zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Dass die Vorinstanz den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin mittlerweile abgeschlossen hat, schliesst die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin nicht aus, da ihr der Anspruch auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Zuschlags verbleibt, sollte sich ihre Beschwerde als begründet erweisen (vgl. Art. 18 Abs. 2 IVöB; BGE 132 I 86 E. 3.2). Die Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 15. Juni 2017 wurde mit Eingabe vom 26. Juni 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und inhaltlichen Voraussetzungen (Art. 15 Abs. 3 IVöB).

2.

Die Beschwerdeführerin beanstandet einzig die Berücksichtigung des Teilaspektes „Technische Lösung Inselbetrieb“ (dazu nachfolgend Erwägung 2.1) und die Bewertung ihres Angebotes unter diesem Gesichtspunkt (dazu nachfolgend Erwägung 2.2). 2.1.

2.1.1

Die Beschwerdeführerin verweist auf die Umschreibung des Zuschlagskriteriums „Technische Lösung“ in den Ausschreibungsunterlagen und bezeichnet die einzelnen Teilaspekte – Wirkungsgrad- und Funktionsgradgarantien (Turbine, Generator), Fähigkeit des Anbieters, Qualität des Produkts, Verständlichkeit und Glaubwürdigkeit des Angebots“ – als Unterkriterien. Dass einzelne Aspekte der technischen Lösung – das heisst vorliegend der als Inselbetrieb bezeichnete Betrieb der Turbine ohne -- 5 of 11 -Netzwerkanschluss – separat bewertet würden, habe den Ausschreibungsunterlagen nicht entnommen werden können. Sie hätten lediglich den Hinweis enthalten, „dass der Turbinenregler für die Drehzahlregelung sowohl im Verbund- wie auch im Inselbetrieb auszulegen sei“. Sie habe in ihrem Angebot einen problemlosen Inselbetrieb garantiert, weil sich unter Berücksichtigung der Stellzeiten sowie der Trägheitsmomente von Turbine und Generator ein Lastsprungverhalten von 0,04 Hz/MW ergebe und reichlich Reserven vorhanden seien, wenn laut Ausschreibung von maximal zu erwartenden Lastsprüngen von rund 200 kW ausgegangen werden könne. Die im Inselbetrieb zu bewältigenden Lastsprünge würden durch ein sehr leichtes Einschwenken des Ablenkers ausgeglichen. Für das von ihr eingereichte Angebot seien deshalb die Schwungmassenverhältnisse „irrelevant“ beziehungsweise müsse keine „zusätzliche Schwungmasse verwendet“ werden (Beschwerde vom 26. Juni 2017, Rz. 13) beziehungsweise habe die „Schwungmasse lediglich untergeordnete Bedeutung“, weil ein Lastsprung von ± 200 kW auch ohne zusätzliche Schwungmasse ohne irgendwelche Probleme abgefangen werden könne (act. 2/7).

2.1.2

Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB verlangt, die Transparenz der Vergabeverfahren sicherzustellen. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. f VöB muss die Ausschreibung die Zuschlagskriterien enthalten, wenn keine Ausschreibungsunterlagen abgegeben werden. Werden Ausschreibungsunterlagen abgegeben, enthalten sie gemäss Art. 20 lit. h VöB die Zuschlagskriterien. Das Transparenzgebot verlangt keine vorgängige Bekanntgabe von Teilaspekten oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Zuschlagskriterien dienen (vgl. BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E. 2.4 mit Hinweisen). Inwieweit Art. 34 Abs. 3 VöB, wonach allfällige Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung bekannt zu geben sind, strengere Voraussetzungen schafft (vgl. VerwGE B 2015/114 vom 28. Juni 2016 E. 3.1, B 2014/248 vom 28. Juli 2015 E. 3.1, B 2011/191 vom 14. Februar 2012 E. 2.3, www.gerichte.sg.ch), kann vorliegend offen bleiben.

2.1.3

Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Vorinstanz habe die in den Ausschreibungsunterlagen zum Zuschlagskriterium „Technische Lösung“ bekannt gegebenen Aspekte – Wirkungsgradgarantien und Funktionsgarantien der Anlagen (Turbine, Generator), Fähigkeit des Anbieters, Qualität des Produkts, Verständlichkeit und Glaubwürdigkeit des Angebots – bei der Bewertung nicht berücksichtigt. Dass das Verhalten der Anlage im Inselbetrieb einen Teilaspekt der Wirkungsgrad- und -- 6 of 11 -Funktionsgarantien von Turbine und Generator darstellt, erscheint nachvollziehbar. Dies gilt auch für die in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz am 11. April 2017 den Anbietern gegenüber bekanntgegebenen Eckdaten des Generators. Die Vorinstanz hat – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Stellungnahme vom 25. September 2017, Rz. 10) – das Verhältnis zwischen Wasseranlaufzeit und Maschinenanlaufzeit nicht nur als „Empfehlung“ formuliert, sondern vielmehr in der Präzisierung der Anforderungen vom 11. April 2017 ausdrücklich einen Generator mit einem Schwungmassenverhältnis von t /t ≥ 2,5 (ohne) und t /t ≥ 3,6 (mit Zusatzschwungmasse) verlangt (act. 2/8). Den Anbietern war aufgrund der Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen sowie insbesondere aufgrund der nachträglichen Präzisierung der Anforderungen an den Generator vom 11. April 2017 deshalb bekannt, dass die Vorinstanz den Inselbetrieb mit der von ihr umschriebenen technischen Lösung garantieren wollte. Die Vorinstanz hat die Angebote also durchaus anhand eines bekanntgegebenen Gesichtspunktes und unter Einhaltung der in den Ausschreibungsunterlagen zum Zuschlagskriterium „Technische Lösung“ angeführten Teilaspekte beurteilt. Angesichts der Freiheit der Vergabebehörde bei der Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.1) und des Umstands, dass sich die Beschwerdeführerin insbesondere nicht gegen die am 11. April 2017 für den Generator festgesetzten Eckwerte zum Schwungmassenverhältnis zur Wehr gesetzt hat, war die Vorinstanz vergaberechtlich nicht gehalten, auch eine andere als die von ihr für den Inselbetrieb in Betracht gezogene technische Lösung zuzulassen. Die Vorinstanz hat sich sodann in der unangefochten gebliebenen Ausschreibung ausdrücklich nicht verpflichtet, technisch gleichwertige Lösungen gleichermassen zu berücksichtigen, sondern sich vielmehr vorbehalten, Varianten ohne Nennung von Gründen abzulehnen (ABl 2017 S. 551). Die Beschwerdeführerin anerkannt nun aber, dass ihrem Angebot eine „völlig unterschiedliche Sicherstellung des Inselbetriebs“ zugrunde liegt (Stellungnahme vom 25. September 2017, insbesondere Rz. 11 und 35). Beim Angebot der Beschwerdeführerin handelt es sich dementsprechend um eine Variante, die indessen entsprechend der – unangefochten gebliebenen – Ausschreibung (vgl. ABl 2017 S. 551) die Einreichung eines den vorinstanzlichen technischen Anforderungen genügenden Angebots vorausgesetzt hätte. Dass die Beschwerdeführerin – neben ihrer eigenen technischen Lösung – auch ein auf dem m w m w -- 7 of 11 -technischen Konzept der Vorinstanz beruhendes Angebot einreichte, macht sie selbst nicht geltend. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet und dargetan, dass die Vorinstanz die technischen Bedingungen derart formulierte, dass lediglich die Beschwerdegegnerin die verlangten Anforderungen zu erfüllen in der Lage war. Im Übrigen kann auf die Begründung in der verfahrensleitenden Verfügung vom 6. Juli 2017 (E. 2.2.1) verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich deshalb, soweit damit gerügt wird, bei der „Technischen Lösung Inselbetrieb“ handle es sich um einen unzulässigen Aspekt der Bewertung der Angebote, als unbegründet.

2.2

Die Beschwerdeführerin erachtet einerseits die Gewichtung der „Technischen Lösung Inselbetrieb“ als zu hoch (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.1) und anderseits die Bewertung ihres Angebots unter diesem Gesichtspunkt als zu tief (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.2). In diesem Zusammenhang beantragt die Beschwerdeführerin zudem Einsicht in die Datenblätter des Angebots der Beschwerdegegnerin (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.3).

2.2.1

Im Zusammenhang mit der Bewertung der Angebote beanstandet die Beschwerdeführerin die Gewichtung des Teilaspektes der „Technischen Lösung Inselbetrieb“ als zu hoch. Die Vorinstanz hat sich indessen bei der Bewertung der Angebote an die in der Ausschreibung bekannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien gehalten. Innerhalb des mit 30 Prozent gewichteten Zuschlagskriteriums der „Technischen Lösung“ hat sie dem Teilaspekt der „Technischen Lösung Inselbetrieb“ ein Gewicht von einem Sechstel zugemessen. Bei der Gesamtbewertung schlägt dieser Teilaspekt deshalb lediglich mit 5 Prozent zu Buch (vgl. Übersicht Evaluation; act. 8/1 Register 12). Weil die Vorinstanz bei der Festlegung der Zuschlagskriterien und beim Zuschlag selber über eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit verfügt und dem Teilaspekt des Inselbetriebs ein direkter, sachlicher Bezug zur nachgesuchten Leistung nicht abgesprochen werden kann, erscheint die Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet (vgl. dazu BGE 143 II 553 E. 6.3.2 mit zahlreichen Hinweisen).

2.2.2

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr angebotene Anlage gewährleiste den Inselbetrieb in gleichem Mass wie eine der von der Vorinstanz

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bevorzugten technischen Lösung und sei deshalb nicht bloss mit der Note 1, entsprechend fünf gewichteten Punkten zu bewerten. Damit die Beschwerdeführerin den Rückstand von 18 gewichteten Punkten gegenüber dem Angebot der Beschwerdegegnerin aufholen würde, müsste auch ihr Angebot mit der Note 5 bewertet werden. Bei der Bewertung der Angebote hinsichtlich der Qualität kommt der Vergabebehörde aufgrund ihrer – dem Gericht selber abgehenden – technischen Kenntnisse ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen befugt ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 8.4.4; 139 II 185 E. 9.3 mit Hinweisen auf BGE 135 II 356 E. 3.1, 135 II 384 E. 2.2.2, 133 II 35 E. 3, 130 II 449 E. 4.1). Die Vorinstanz hat – wie dargelegt – am 11. April 2017 allen Anbietern gegenüber die Eckwerte des Generators präzisiert und die mindestens einzuhaltenden Schwungmassenverhältnisse t /t definiert (vgl. act. 8/1 Register 7). In einer Nachberechnung anlässlich der Auswertung der Angebote hat sie festgestellt, dass das Angebot der Beschwerdeführerin diese Mindestanforderungen nicht erreicht (vgl. Bewertung Anbieter B; act. 8/1 Register 12). Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Lösung erreiche das verlangte Schwungmassenverhältnis, weil nicht lediglich das Trägheitsmoment des Generators, sondern auch jenes des Laufrades berücksichtigt werden müsse. Insoweit sei die Nachberechnung durch die Vorinstanz falsch (vgl. Stellungnahme vom 25. September 2017, Rz. 24). Die Beschwerdeführerin legt allerdings selbst dar, das Trägheitsmoment des Laufrades sei im technischen Beschrieb nicht ausdrücklich nachgefragt worden (vgl. Stellungnahme vom 25. September 2017, Rz. 26). Sie legt zudem auch keine klare eigene Berechnung vor, sondern macht einzig geltend, die Differenz zum geforderten Schwungmassenverhältnis bewege sich „im Bereich des Trägheitsmoments eines Peltonlaufrades“, das „mit ca. 14 Prozent in das Gesamtträgheitsmoment“ eingehe. Es sei „mehr als ausreichend“, „das Trägheitsmoment des Laufrades in einer Grössenordnung von ± 25 Prozent zu kennen“ (vgl. Stellungnahme vom 25. September 2017, Rz. 26). Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass sie insbesondere für den Inselbetrieb der Anlage von unterschiedlichen technischen Konzepten ausgehen. Insbesondere anerkennt die Beschwerdeführerin, ihrem Angebot liege eine „völlig m w -- 9 of 11 -unterschiedliche Sicherstellung des Inselbetriebs“ zugrunde (Stellungnahme vom 25. September 2017, insbesondere Rz. 11 und 35). Wenn die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin offerierte technische Variante mit der Note 1 bewertet hat, hat sie sich an die Vorgaben ihrer Ausschreibung gehalten. Insbesondere kann ihr keine rechtsfehlerhafte Handhabung des ihr zustehenden Ermessens vorgeworfen werden. Sie wäre schliesslich vergaberechtlich jedenfalls nicht verpflichtet gewesen, dem von ihren technischen Vorstellungen abweichenden Angebot der Beschwerdeführerin unter dem Teilaspekt „Technische Lösung Inselbetrieb“ die Maximalnote zu vergeben.

2.2.3

Die Beschwerdeführerin beantragt Einsicht in das Angebot der Beschwerdegegnerin, um abzuklären, ob das bei ihr eingesetzte Trägheitsmoment das Laufrad mitberücksichtigt oder nicht. Die Beschwerdegegnerin hat zwar lediglich gegenüber einzelnen Teilen der eingereichten Ausschreibungsunterlagen ein Geschäftsgeheimnis geltend gemacht, nämlich für die „Beschreibung der angebotenen Technik unter der Angebotsnummer 17AP1040“ (vgl. act. 8/3a Teil 2, auch enthalten in act. 8/3b) und ein „Single Line Diagramm Mechanisch Nr. TP-Los_3.8 Plons“ (act. 8/3a Teil 8). Für die Datenblätter hat die Beschwerdegegnerin kein solches Geschäftsgeheimnis geltend gemacht. Die sich aus den Datenblättern ergebenden Berechnungsgrundlagen wurden der Beschwerdeführerin mit der Zustellung der Vergabeakten am 11. Juli 2017 offengelegt (vgl. Bewertung Anbieter A und Anbieter B; act. 8/1 Register 12). Ob aus diesen Unterlagen die Fragen der Beschwerdeführerin geklärt würden, kann angesichts des Umstandes, dass sie selbst anerkennt, von einer abweichenden technischen Lösung auszugehen, offen bleiben. Der Antrag, der Beschwerdeführerin Einsicht in die Datenblätter des Angebots der Beschwerdegegnerin zu geben, ist deshalb abzuweisen.

3.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde dementsprechend als unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 6‘000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem bei der Hauptsache verbliebenen Rest von CHF 6‘000 ihres Kostenvorschusses zu verrechnen.

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Ausseramtliche Kosten sind für das Beschwerdeverfahren nicht zu entschädigen. Die Beschwerdeführerin ist unterlegen (vgl. Art. 98 Abs. 1 und 98 VRP). Die Beschwerdegegnerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt. Die obsiegende Vorinstanz hat ihre Anträge zwar unter Entschädigungsfolge gestellt, jedoch als verfügende Vergabebehörde keinen Anspruch auf die Entschädigung ausseramtlicher Kosten (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen SZ/St. Gallen, S. 176 f.). Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

Ausseramtliche Kosten sind für das Beschwerdeverfahren nicht zu entschädigen. Die Beschwerdeführerin ist unterlegen (vgl. Art. 98 Abs. 1 und 98 VRP). Die Beschwerdegegnerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt. Die obsiegende Vorinstanz hat ihre Anträge zwar unter Entschädigungsfolge gestellt, jedoch als verfügende Vergabebehörde keinen Anspruch auf die Entschädigung ausseramtlicher Kosten (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen SZ/St. Gallen, S. 176 f.). Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 6‘000 unter Verrechnung mit dem in der gleichen Höhe bei der Hauptsache verbliebenen Rest ihres Kostenvorschusses.

3. Ausseramtliche Kosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht entschädigt. Der Abteilungspräsident Der Gerichtsschreiber Zürn Scherrer bis

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