BKBES.2019.8

Nachentscheid (Bussenumwandlung)

1. März 2019Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Mit Strafbescheid der

Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) vom 16. Dezember 2015 war A.___, [...],

wegen der Organisation von Glückspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken

und wegen Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung,

Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs schuldig

gesprochen und zu einer Busse von CHF 7’800.00, einer Ersatzforderung von CHF

200.00 und zu anteilsmässigen Verfahrenskosten von CHF 2'947.00

verurteilt worden. Dieser Strafbescheid ist nach unbenutztem Ablauf der

Einsprachefrist in Rechtskraft erwachsen. Da die Busse in der Folge unbezahlt

blieb, beantragte die Eidgenössische Spielbankenkommission am 14. Februar 2017 beim

Richteramt Solothurn-Lebern deren Umwandlung in eine Freiheitsstrafe.

1.2 Mit Nachentscheid vom 20. Dezember

2018 wandelte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern die Busse von CHF 7'800.00

in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen um. Zur Begründung wurde in

formeller Hinsicht zu den Vorbringen von A.___ zunächst ausgeführt, die

Möglichkeit der Umwandlung ergebe sich aus dem Gesetz selbst und müsse nicht in

das Dispositiv aufgenommen werden. Im Weiteren lägen keine triftigen Gründe vor

und würden auch nicht geltend gemacht, um vom gesetzlich vorgesehenen

Umwandlungssatz von einem Tag Freiheitsstrafe für CHF 30.00 abzuweichen.

Angesichts der gesetzlichen Obergrenze von 3 Monaten sei die

Ersatzfreiheitsstrafe auf 3 Monate, d.h. 90 Tage, anzusetzen. Der bedingte

Strafvollzug könne A.___ nicht gewährt werden, da nicht davon ausgegangen

werden könne, eine bedingt ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe würde bei ihm

irgendwelchen Eindruck hinterlassen; vielmehr würde er sich in seiner

Unterlassungstaktik bestätigt fühlen. A.___ habe weder Einsicht noch Reue

gezeigt. Es sei ihm eine ungünstige Prognose zu stellen. Die

Erwägungen

Ersatzfreiheitsstrafe sei unbedingt zu vollziehen.

2.

Gegen diesen Entscheid liess A.___ am

17.

Januar 2019 Beschwerde erheben mit dem Antrag auf deren Aufhebung.

Eventualiter sei Ziff. 1 des Umwandlungsentscheides teilweise aufzuheben und es

sei die Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen, bedingt vollziehbar

bei einer Probezeit von 2 Jahren, umzuwandeln. Der Beschwerde sei aufschiebende

Wirkung zu erteilen und es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche

Rechtspflege und unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen

ausgeführt, es hätte bereits mit dem Entscheid der ESBK vom 16. Dezember 2015

die Androhung im Entscheid-Dispositiv angefügt werden müssen, die Busse werde

bei Uneinbringlichkeit in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt. Die

Nichtbezahlung der Busse sei durch den Beschwerdeführer nicht schuldhaft

herbeigeführt worden. Aufgrund fehlenden Vollstreckungssubstrats sei durch das

Betreibungsamt ein Pfändungsverlustschein ausgestellt worden. Die

Voraussetzungen für die Umwandlung seien nicht gegeben. Zudem würden die Voraussetzungen

für einen bedingten Vollzug vorliegen. Der Beschwerdeführer sei innerhalb der

Frist von 5 Jahren gemäss Art. 10 VStrR nicht wegen einer Widerhandlung gegen

das gleiche Verwaltungsgesetz verurteilt worden und es könne ihm keine

ungünstige Prognose gestellt werden. Er habe mit Eingabe vom 16. Juni 2017

beantragt, die Busse in Raten abbezahlen zu können, was von der Vorinstanz

mangels rechtlicher Grundlage jedoch nicht gutgeheissen worden sei. Er sei

bemüht, seinen finanziellen Verantwortungen nachzukommen und sei gewillt,

seinem Leben eine positive Wende zu geben und diese auch beizubehalten.

Angesichts der positiven Bewährungsaussichten wäre es stossend, ihn mittels

Inhaftierung eine Busse abgelten zu lassen und seinen geregelten Lebenslauf zu

zerstören.

3.

Mit Verfügung des

Instruktionsrichters der Beschwerdekammer vom 18. Januar 2019 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

4.

Die Staatsanwaltschaft beantragte am 28.

Januar 2019 die Abweisung der Beschwerde mit der Begründung, dem

Beschwerdeführer seien die gesetzlichen Vorgaben bezüglich einer Umwandlung der

Busse bei Nichtbezahlung hinlänglich bekannt gewesen, auch wenn sie nicht im

Dispositiv

Dispositiv aufgeführt worden seien. Es sei Aufgabe des Sachrichters, die

konkreten Modalitäten im Rahmen eines Nachentscheides festzulegen. Hinsichtlich

der Gewährung des bedingten Strafvollzugs könne auf die zutreffenden Erwägungen

der Vorinstanz verwiesen werden. Der Beschwerdeführer habe selber

vorgeschlagen, die Busse in Raten zu bezahlen. Dass er nach Eintritt der

Rechtskraft des Strafbescheids auch nur eine einzige Rate bezahlt hätte bzw.

dass er zu Handen der Vorinstanz dargelegt hätte, wie ihm dies möglich sei,

erschliesse sich nicht aus den Akten. Es sei mit der Vorinstanz davon

auszugehen, dass er sich seit nunmehr rund drei Jahren beharrlich weigere, eine

ihm rechtskräftig auferlegte Busse zu bezahlen.

5. Die Eidgenössische

Spielbankenkommission beantragte mit Eingabe vom 1. Februar 2019 ebenfalls die

Abweisung der Beschwerde. Rechtsgrundlage für die Umwandlung bilde Art. 91

VStrR. Dort sei die Rollenverteilung zwischen der ESBK, welche die Busse

ausgesprochen habe, und dem Richter, der für die Umwandlung zuständig sei,

umschrieben. Für die Umwandlung sei demnach nicht die ESBK, sondern der Richter

zuständig. Für die Umwandlung selbst wäre eine entsprechende (mangels

Zuständigkeit ungültige) «Anordnung» durch die ESBK im Dispositiv nicht

konstitutiver, sondern lediglich deklaratorischer Natur. Dies sei der Grund,

weshalb die ESBK praxisgemäss (wie auch im vorliegenden Strafbescheid) auf die

Möglichkeit zur Umwandlung im Zusammenhang mit der Rechtsmittelbelehrung

hinweise. Im Falle ungenügender finanzieller Verhältnisse, die bereits im

Urteilszeitpunkt bestanden hätten und im Zeitpunkt des Umwandlungsentscheides

weiterbestünden, habe eine Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe

zu erfolgen.

Der bedingte Strafvollzug sei zu Recht

nicht gewährt worden. Vom Wortlaut des VStrR her sei dieser zwar möglich, es

sei aber darauf hinzuweisen, dass die Deliktsqualität von Verstössen gegen das

Spielbankengesetz letztlich identisch sei mit jenen gegen das Lotteriegesetz.

Seit dem Inkrafttreten des Geldspielgesetzes existiere diese vormalige

künstliche Trennung von Lotterien und Casinospielen denn auch nicht mehr. Der

Beschwerdeführer habe vor Ausstellen des Verlustscheins nie ein Begehren um

Gewährung von Ratenzahlungen gestellt. Eine solche Bereitschaft habe er erst im

Rahmen des Umwandlungsverfahrens erklärt, was verspätet sei. Es könne nicht

davon ausgegangen werden, dass eine bedingt ausgesprochene

Ersatzfreiheitsstrafe beim Beschwerdeführer den notwendigen Eindruck

hinterlassen würde.

II.

1. Gemäss BGE 141 IV 396 ist gegen

selbstständige nachträgliche Entscheide gemäss Art. 363 ff. Strafprozessordung

(StPO, SR 312.0) die Beschwerde das zulässige Rechtsmittel. Somit ist die

Beschwerdekammer zur Behandlung zuständig (§ 33bis des Gesetzes über

die Gerichtsorganisation, GO, BGS 125.12). Auf die rechtzeitig eingereichte

Beschwerde ist einzutreten.

2. Nach Art. 2 des Bundesgesetzes über

das Verwaltungsstrafrecht (VStrR 313.0) gelten die allgemeinen Bestimmungen des

Strafgesetzbuches für Taten, die in der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes mit

Strafe bedroht sind, soweit dieses Gesetz oder das einzelne Verwaltungsgesetz

nichts anderes bestimmen. Das VStrR enthält spezielle Bestimmungen, u.a. für die

Umwandlung von Bussen.

In BGE 141 IV 407 hat sich das

Bundesgericht mit der Frage auseinandergesetzt, nach welchen Bestimmungen sich

die Umwandlung einer Busse wegen einer Übertretung richtet, deren Verfolgung

und Beurteilung unter den Anwendungsbereich des VStrR fällt, d.h. ob Art. 10

VStrR massgebend ist oder ob nach der Revision des Allgemeinen Teils des

Strafgesetzbuches Art. 10 VStrR nicht mehr anwendbar sei und sich die Bussenumwandlung

nach den Art. 333 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 35 und 36

StGB richte, die als neues Recht Vorrang vor Art. 10 VStrR hätten. Es kam zum

Schluss, Art. 10 VStrR gelte sowohl bei Geldstrafen wegen Vergehen im

Anwendungsbereich des VStrR wie auch bei Bussen wegen einer Übertretung im

Anwendungsbereich des VStrR, dies gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StGB.

3. Wie erwähnt, bringt der

Beschwerdeführer zunächst vor, es hätte bereits mit dem Entscheid der ESBK vom

16. Dezember 2015 die Androhung im Entscheid-Dispositiv aufgeführt werden

müssen, die Busse werde bei Uneinbringlichkeit in eine Ersatzfreiheitsstrafe

umgewandelt.

Nach Art. 91 Abs. 1

VStrR wird die Busse, soweit sie nicht eingebracht werden kann, auf Antrag der

Verwaltung nach Art. 10 in Haft oder Einschliessung umgewandelt. Nach Art. 91 Abs.

2 ist zur Umwandlung der Richter zuständig, der die Widerhandlung beurteilt hat

oder zur Beurteilung zuständig gewesen wäre (Art. 22 und 23 Abs. 2). Gestützt

darauf ist nicht zu beanstanden, dass die ESBK, welche für die Umwandlung gar

nicht zuständig ist, praxisgemäss nicht im Dispositiv, sondern im Zusammenhang

mit der Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit der Umwandlung hinweist. Im

VStrR ist auch bereits festgelegt, wie die Umwandlung vorzunehmen ist: nach

Art. 10 Abs. 3 werden 30 Franken einem Tag Haft oder Einschliessung

gleichgesetzt, wobei die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht

übersteigen darf. Der Beschwerdeführer erleidet durch dieses Vorgehen auch

keinen Nachteil. Er hätte sowohl gegen den Strafbescheid Einsprache erheben

können, um den Bussenbetrag anzufechten, wie er auch gegen den

Umwandlungsentscheid nun Beschwerde erheben kann.

4. Nicht zu beanstanden

ist auch die Höhe der Umwandlungsstrafe. Bei einer Busse von CHF 7'800.00

ergäbe die Umwandlungsstrafe bei einem Umwandlungssatz von CHF 30.00 gemäss

Art. 10 Abs. 3 VStrR an sich 260 Tage. Da die Umwandlungsstrafe aber drei

Monate nicht übersteigen darf, wurde sie korrekt auf diese 3 Monate festgelegt.

Bei der erwähnten Busse handelt es sich auch nicht um eine blosse

Ordnungswidrigkeit, welche eine Umwandlung ausschliessen würde (Art. 10 Abs. 1

VStrR). Ebenso wenig wurden Teilzahlungen entrichtet, welche zu einer

anteilsmässigen Herabsetzung der Umwandlungsstrafe hätten führen können (Abs.

10 Abs. 3 VStrR).

5.1 Der Richter kann

für die Umwandlungsstrafe unter den Voraussetzungen von Artikel 41 des

Strafgesetzbuches (nun Art. 42) den bedingten Strafvollzug gewähren oder,

sofern der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse

zu bezahlen, die Umwandlung ausschliessen. Der Ausschluss der Umwandlung oder

die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sind jedoch nicht zulässig, wenn der

Verurteilte die Widerhandlung vorsätzlich begangen hat und wenn zur Zeit der

Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er wegen einer Widerhandlung

gegen das gleiche Verwaltungsgesetz, die nicht eine blosse Ordnungswidrigkeit

war, verurteilt worden ist (Art. 10 Abs. 2 VStrR).

5.2 Der Beschwerdeführer hat die

Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz zwar vorsätzlich begangen, er hat

sich bis anhin indessen noch nie einer Widerhandlung gegen dieses Gesetz

schuldig gemacht. Ein Ausschluss der Umwandlung oder die Gewährung des

bedingten Strafvollzugs wären somit grundsätzlich zulässig.

5.3 Wie erwähnt, kann der Richter nach

Art. 10 Abs. 2 VStrR die Umwandlung ausschliessen, sofern der Verurteilte

nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Solche

Umstände können eintreten, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des

Verurteilten nach Urteilsfällung ohne sein Zutun abrupt verändern, so etwa

durch Eigentumsverlust aufgrund einer Naturkatastrophe, schwerer Krankheit oder

eines Verlusts der Arbeitsstelle. Ein Verurteilter kann sich namentlich nicht

mit einer schlechten finanziellen Lage entschuldigen, die bereits im Zeitpunkt

des Urteils bestand, hat doch das Gericht bei der Strafzumessung seiner

persönlichen und wirtschaftlichen Lage bereits Rechnung getragen. Insgesamt

muss sich der Verurteilte unverschuldeterweise in einer Notlage befinden, die

in der fiktiven Annahme, dass sie bereits im Urteilszeitpunkt bestanden hätte,

zu einer massgeblich tiefer berechneten Tagessatzhöhe geführt hätte. Im Falle

ungenügender finanzieller Verhältnisse, die bereits im Urteilszeitpunkt

bestanden und im Zeitpunkt des Umwandlungsentscheides weiterbestehen, hat somit

eine Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe zu erfolgen (vgl.

Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2014.41 vom 16. Dezember 2015 mit Hinweisen).

Vorliegend wird eine derartige

Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse weder geltend gemacht noch

nachgewiesen Die Voraussetzungen zur Umwandlung der Busse in eine

Ersatzfreiheitsstrafe sind somit gegeben.

5.4 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die

Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu Recht verweigert hat.

Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das

Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens

zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte

Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer

Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf

Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als

sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders

günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).

Die Prüfung der Bewährungsaussichten des

Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände

vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen

auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige

Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung

zulassen. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung,

Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen,

Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse

bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. Es ist unzulässig,

einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu

vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Die

Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen

unter neuem Recht etwas tiefer. Während früher eine günstige Prognose

erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Urteil

6B_133/2015 vom 4. Juni 2015, BGE 134 IV 1).

Der Beschwerdeführer ist vorbestraft. Er

wurde am 17. August 2011 wegen Hinderung einer Amtshandlung und am 22. November

2011 wegen Vergehen gegen das Waffengesetz und Übertretung des Bundesgesetzes

betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten verurteilt. Hinsichtlich

der letztgenannten Verurteilung erwähnt die Eidgenössische

Spielbankenkommission zu Recht, dass die Deliktsqualität von Verstössen gegen

das Spielbankengesetz letztlich identisch ist mit jenen gegen das Lotteriegesetz.

Diesbezüglich muss demnach von einer einschlägigen Vorstrafe ausgegangen

werden, was auf eine Unbelehrbarkeit hindeutet. Im Weiteren hat der

Beschwerdeführer im Verfahren vor der ESBK nie Anstalten getroffen, wenigstens

einen Teil der Busse zu begleichen. Die Bereitschaft zu Ratenzahlungen äusserte

er erst – verspätet – im Umwandlungsverfahren. Der Beschwerdeführer hat sich

von der Busse somit nicht beeindrucken lassen und weder auf die Rechnung noch

auf Mahnungen reagiert. Es kann daher in der Tat nicht davon ausgegangen

werden, eine bedingt ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe würde bei ihm

irgendeinen Eindruck hinterlassen und ihn vor der Begehung weiterer Delikte

dieser Art abhalten. Vielmehr würde er sich in seiner Ausweich- und

Verzögerungstaktik bestätigt sehen. Daran ändern seine Beteuerungen, seiner

finanziellen Verantwortung nun nachkommen zu wollen nichts. Das von ihm bis

anhin gezeigte Verhalten lässt nur eine ungünstige Prognose zu, weshalb die

Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen ist.

Mit der Umwandlungsstrafe wird der

Beschwerdeführer nicht zwingend aus seinem Umfeld gerissen; ebenso wenig

besteht die Gefahr eines Stellenverlusts. So kann er bei der Vollzugsbehörde

ein Gesuch um Verbüssung in Halbgefangenschaft oder auf Anordnung einer

elektronischen Überwachung stellen. Weiter ist er darauf hinzuweisen, dass mit

der vollständigen Bezahlung der Busse deren Umwandlung in eine

Ersatzfreiheitsstrafe auch nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides

verhindert werden kann.

6. Zusammenfassend erweist sich die

Beschwerde folglich als unbegründet und sie ist entsprechend abzuweisen.

7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

gehen die Kosten grundsätzlich zu Lasten des Beschwerdeführers und eine

Entschädigung ist nicht auszurichten. Der Beschwerdeführer beantragt indessen die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Verbeiständung.

Dieses Gesuch ist abzuweisen. Gemäss

eingereichtem Gesuch erzielt der Beschwerdeführer ein Einkommen von monatlich

CHF 5'409.25. Hinzuzuzählen ist ein Drittel des Einkommens seiner Tochter von

monatlich CHF 850.00, d.h. CHF 283.00 (es wird vom Bruttolohn ausgegangen,

dafür kein 13. Monatslohn einberechnet), was zu gesamthaften Einnahmen von CHF

5'692.00 führt. Unter Berücksichtigung des Grundbetrags für ein Ehepaar mit

einem Kind (CHF 2'300.00), dem zivilprozessualen Zuschlags von 20 % (CHF

460.00), der Miete von CHF 850.00, Krankenkassenprämien von CHF 761.00 und

Kosten für Telecom, inkl. den notwendigen Versicherungen für zwei Personen, von

CHF 150.00 (obwohl gar nicht geltend gemacht), führt dies zu einem

Einnahmenüberschuss von CHF 1'171.00. Selbst wenn die geltend gemachten

Auslagen für Steuern von CHF 390.00 (deren Bezahlung nicht belegt ist) und

allenfalls noch Auslagen für den Arbeitsweg einbezogen würden (was auch nicht

geltend macht wird), ergäbe sich immer noch ein Einnahmenüberschuss von

mehreren hundert Franken. Dieser erlaubt es, die Prozess- und Anwaltskosten innert

einem Jahr bezahlen zu können.

Den finanziellen Verhältnissen des

Beschwerdeführers ist mit einer reduzierten Gebühr Rechnung zu tragen. Die

Verfahrenskosten sind insgesamt auf total CHF 500.00 festzusetzen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird

abgewiesen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des

Beschwerdeverfahrens von total CHF 500.00 zu bezahlen.

4. Es wird keine Parteientschädigung

ausgerichtet.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90

ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der

unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138

Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit

Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Beschwerdekammer des

Obergerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Jeger Ramseier