Beschlagnahmebefehl (Verfügung vom 12. Juli 2021)

Obergericht

Beschwerdekammer

Beschluss vom 18. Oktober 2021

Es wirken mit:

Präsident Müller

Oberrichter Werner

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Wiedmer

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Simon

Bloch,

Beschwerdeführer

gegen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,

Postfach 157, 4502 Solothurn

Beschwerdegegnerin

betreffend Beschlagnahmebefehl

zieht die Beschwerdekammer

des Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons

Solothurn, nachfolgend Beschwerdegegnerin, führt ein Strafverfahren gegen A.___,

nachfolgend Beschwerdeführer, wegen harter Pornografie (STA.2021.1404). Am

29. März 2021 wurde das Mobiltelefon iPhone 12 des Beschwerdeführers

polizeilich sichergestellt. Mit Durchsuchungsbefehl vom 31. März 2021

verfügte die Beschwerdegegnerin die Durchsuchung des Geräts. Das Gerät wurde in

der Folge durch die Polizei des Kantons Solothurn forensisch ausgewertet und

die Daten gesichert. Am 12. Juli 2021 erliess die Staatsanwaltschaft einen

Beschlagnahmebefehl für das Mobiltelefon iPhone 12 des Beschwerdeführers.

2. Mit Eingabe vom

26. Juli 2021 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch

Rechtsanwalt Simon Bloch, gegen die Verfügung vom 12. Juli 2021 Beschwerde

beim Obergericht des Kantons Solothurn und stellte die folgenden

Rechtsbegehren:

1. Es sei der Beschlagnahmebefehl vom

12. Juli 2021 im Verfahren STA.2021.1404 aufzuheben.

2. Es sei die Beschwerdegegnerin

anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Objekt «Mobiltelefon, iPhone 12, Rufnummer

[...]» unverzüglich herauszugeben.

3. Es sei die amtliche Verteidigung des

unterzeichneten Rechtsanwalts für das Beschwerdeverfahren zu bestätigen und der

unterzeichnete Rechtsanwalt dem Beschwerdeführer als amtlicher Verteidiger

beizuordnen.

4. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer im

Beschwerdeverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen,

unter Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlicher

Rechtsbeistand.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

3. Mit Eingabe vom

3. August 2021 schloss die Staatsanwaltschaft auf Abweisung der

Beschwerde.

4. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Das Rechtsmittel der Beschwerde gegen

die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 12. Juli 2021, mit welcher das

Mobiltelefon iPhone 12 des Beschwerdeführers beschlagnahmt wurde, ist zulässig

(Art. 393 Abs. 1 lit. a Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Der

Beschwerdeführer hat als Eigentümer der erwähnten Sache im Sinne von Art. 382

Abs. 1 StPO ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung

der angefochtenen Verfügung. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte

Beschwerde ist einzutreten.

2.

Die Staatsanwaltschaft begründet ihre

Verfügung nur äusserst rudimentär, indem sie ausführt, dass die Voraussetzungen

zuträfen, weil der beschlagnahmte Gegenstand als Beweismittel gebraucht würde

und nach Art. 197 Abs. 6 StGB einzuziehen sei. Mit Stellungnahme vom

3.

August 2021 wurde – wiederum in fragmentarischem Stil – ergänzt,

dass gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB die Gegenstände der harten Pornographie immer

einzuziehen seien. Eine besondere Prüfung hinsichtlich einer Gefährdung der

Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung sei nicht erforderlich.

3.

Zur Begründung seiner Beschwerde

lässt der Beschwerdeführer vorbringen, die gesetzlichen Voraussetzungen für die

Beschlagnahme des Objekts seien nicht gegeben, weshalb diese widerrechtlich und

damit unzulässig sei. Zum einen seien die auf dem Mobiltelefon gespeicherten

Daten forensisch ausgewertet und gesichert worden, so dass das Telefon nicht

mehr als Beweismittel im Verfahren gebraucht werden müsse. Zum anderen komme

eine Einziehung nach Art. 197 Abs. 6 StGB unter dem Gesichtspunkt des

Verhältnismässigkeitsprinzips nicht in Frage.

4.

Die Beschwerde ist begründet; der

Beschlagnahmebefehl verletzt wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips

Bundesrecht.

5.

Gegenstände und Vermögenswerte einer

beschuldigten Person oder einer Drittperson können gemäss Artikel 263 Abs. 1

StPO beschlagnahmt werden, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich

als Beweismittel gebraucht werden (lit. a) oder einzuziehen sind (lit. d). Die

Beschlagnahme ist mit einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl anzuordnen.

In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich

schriftlich zu bestätigen (Art. 263 Abs. 2 StPO). Artikel 197 Abs. 1 StPO

bestimmt, dass Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden können, wenn ein

hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die mit der Beschlagnahme

angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit.

c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Gemäss

Art. 197 Abs. 6 StGB sind Gegenstände der harten Pornografie immer einzuziehen,

ohne dass die Voraussetzungen der Sicherungseinziehung gemäss Art. 69 Abs.

1.

StGB, so etwa die Gefährdung der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung,

zu prüfen wären. Das Gesetz verpflichtet nicht mehr zur Vernichtung (Weder, StGB / JStG Kommentar, Zürich

2018, Art. 197 StGB N 26a; Trechsel/Bertossa,

Praxiskommentar StGB, Zürich 2017, Art. 197 N 17).

6.

Entgegen der Ansicht der

Beschwerdegegnerin ist allerdings wie bei der Sicherungseinziehung gemäss Art.

69.

StGB auch bei der Einziehung der Gegenstände der harten Pornografie im Sinne

von Art. 197 Abs. 6 StGB der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten,

stellt die Einziehung doch einen Eingriff in die Eigentumsgarantie nach Art. 26

BV dar (Art. 36 BV; Urteil des Bundesgerichts 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009

E. 4.5 ff. [noch nach früherem Art. 197 Ziff. 3 StGB]; Heimgartner, StGB / JStG Kommentar, Zürich 2018, Art. 69

Dispositiv

StGB N 8). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist demnach erstens

fraglich, ob die Zwangsmassnahme überhaupt noch sachlich notwendig erscheint

(Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO). Zweitens ist zu prüfen, ob die Bedeutung der

untersuchten Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Art. 197 Abs. 1 lit. d

StPO).

7. Die hier noch streitige Weiterdauer

der Beschlagnahme des iPhones 12 dient offenbar ausschliesslich der

Untersuchung von harter Pornografie. Auf dem Handy wurden digitale Spuren von einem

pornografischen Foto mit Abbildung von Minderjährigen gefunden. Dem

Beschuldigten werden der Konsum sowie der Versuch der Weiterverbreitung bzw. Teilung

mit Dritten vorgeworfen. Unter dem Gesichtspunkt der sachlichen Notwendigkeit

der Zwangsmassnahme (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO) ergeben sich hier Zweifel an

deren Verhältnismässigkeit: Aus den Akten geht klar hervor, dass die fraglichen

Dateien auf einen Datenträger der Polizei kopiert und forensisch-technisch

ausgewertet wurden. Diesbezüglich liegen in den Verfahrensakten ausführliche

Ermittlungsberichte. Insofern ist kein Beweisverlust ersichtlich, wenn das Smartphone

an den Eigentümer zurückgegeben wird. Es drängt sich hier auch nicht auf,

das Gerät im Hinblick auf eine mögliche richterliche Sicherungseinziehung (Art.

69 StGB) beschlagnahmt zu halten. Das mutmasslich pornografische Foto auf dem iPhone

kann gelöscht werden. Damit droht keine weitere Verwendung (weder Konsum noch

Verbreitung) von illegaler Pornografie. Zudem handelt es sich bei einem iPhone

nicht um ein zwingend einzuziehendes illegales Deliktswerkzeug (anders als z.B.

bei Waffen oder Drogen), sondern um ein elektronisches Gerät des alltäglichen

Gebrauchs. Selbst wenn der Beschuldigte wegen harter Pornografie gerichtlich

verurteilt würde, bliebe es ihm jedenfalls unbenommen, ein Smartphone zu kaufen

und (legal) zu verwenden. Es ist weder ersichtlich noch ausreichend dargetan,

inwiefern dem Beschwerdeführer die Sicherungseinziehung des Gerätes mit

ausreichender Wahrscheinlichkeit droht. Bei dieser Sachlage sind die

gesetzlichen Voraussetzungen der Weiterdauer der Beschlagnahme des iPhones

nicht erfüllt.

8. Vielmehr gebietet es das Prinzip der

Subsidiarität, einzig die auf dem sichergestellten iPhone des Beschuldigten

gespeicherten pornografischen Daten unwiederherstellbar zu löschen und dem

Beschuldigten anschliessend dessen iPhone samt den darauf enthaltenen legalen

Daten wieder herauszugeben. Dabei kann gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung die Vollzugsbehörde die Löschung – allenfalls unter Beizug

externer Experten – selber vornehmen und die damit verbundenen Aufwendungen auf

den Beschuldigten überwälzen. Als (in der Regel kostengünstigere) Alternative

kann dem Beschuldigten auch angeboten werden, die nicht zu löschenden legalen

Dateien zu bezeichnen. Nach deren Überprüfung hat die Vollzugsbehörde eine

Kopie davon anzufertigen, die Festplatte komplett neu zu formatieren (mit der

Folge der Löschung sämtlicher Dateien) und diese zusammen mit den kopierten

Daten dem Beschuldigten auszuhändigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B.748_2008

vom 16. Februar 2009 E. 4.5.3, mit Hinweis auf Bommer,

Löschung als Einziehung von Daten, in: Schwarzenegger/Arter/Jörg [Hrsg.],

Internet-Recht und Strafrecht, 2005, S. 185 ff.).

9. Das polizeilich sichergestellte Asservat,

Mobiltelefon Apple iPhone 12, ist nach dem Gesagten nach Löschung der sich

darauf befindlichen pornografischen Daten durch die Vollzugsbehörde sowie nach

Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids dem Beschuldigten innert einer Frist

von einem Monat auf erstes Verlangen hin herauszugeben, ansonsten es der

Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen wird. Die mit der

Löschung der Daten verbundenen Kosten werden von der Vollzugsbehörde

festgesetzt und dem Beschuldigten auferlegt.

III.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen

die Kosten zu Lasten des Staates Solothurn (Art. 428 Abs. 1 StPO).

Rechtsanwalt Simon Bloch ist amtlicher

Verteidiger des Beschwerdeführers. Er beantragt die amtliche Verteidigung auch

für das Beschwerdeverfahren. Diesem Gesuch ist stattzugeben. Rechtsanwalt Bloch

macht in seiner Kostennote einen Aufwand von 4.09 Stunden geltend, was angemessen

erscheint. Pro Stunde macht er eine Entschädigung von CHF 250.00 geltend.

Der Stundenansatz für eine amtliche Verteidigung beträgt indessen CHF 180.00.

Es sind somit 4.09 Stunden zu je CHF 180.00 zu entschädigen, was CHF 736.20

ergibt. Unter Berücksichtigung der Auslagen von CHF 41.00 und der

Mehrwertsteuer von 7,7 % führt dies zu einer Entschädigung von CHF 837.05; ohne

Rückforderung und Nachforderungsanspruch. Die Entschädigung ist zahlbar durch

den Staat Solothurn.

Demnach wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der

Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft vom 12. Juli 2021

aufgehoben.

2. Dem Beschwerdeführer ist das beschlagnahmte

Mobiltelefon iPhone 12 nach Löschung der sich darauf befindlichen

pornografischen Daten durch die Vollzugsbehörde sowie nach Eintritt der

Rechtskraft dieses Beschlusses innert einer Frist von einem Monat auf erstes

Verlangen hin zurückzugeben.

3. Die mit der Löschung der Daten

verbundenen Kosten werden von der Vollzugsbehörde festgesetzt und dem

Beschuldigten auferlegt.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens

gehen zu Lasten des Staates.

5. Rechtsanwalt Simon Bloch wird für das

Beschwerdeverfahren als amtlicher Verteidiger eingesetzt.

6. Der Staat Solothurn hat dem amtlichen

Verteidiger, Rechtsanwalt Simon Bloch, Olten, eine durch die Zentrale

Gerichtskasse auszahlbare Entschädigung von CHF 837.05 (inkl. Auslagen und

MwSt.) auszurichten; ohne Rückforderung und ohne Nachzahlungsanspruch.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff.

und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung

der

amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert

10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde

eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Beschwerdekammer des

Obergerichts

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Müller Wiedmer