OGBES.2001.3

Amtschreibereibeschwerde

5. September 2001Deutsch5 min

Source so.ch

Sachverhalt

im Grundbuch einzutragen. Die Zivilkammer weist die Aufsichtsbeschwerde ab.

Erwägungen

2.

Gemäss Art. 169 ZGB

können die Ehegatten nur gemeinsam die Rechte an den Wohnräumen der Familie

beschränken. Art. 169 ZGB schützt die Familie davor, dass die Familienwohnung

ohne Einwilligung beider Ehegatten gekündigt oder veräussert wird oder durch

andere Rechtsgeschäfte die Rechte an der Familienwohnung beschränkt werden

können. Zweck des Art. 169 ZGB ist der Schutz der Familienwohnung vor

unüberlegten oder böswilligen Verfügungsgeschäften des einen Ehegatten. Das

Fehlen der erforderlichen schriftlichen Einwilligung des anderen Ehegatten hat

die Nichtigkeit des betreffenden Verfügungsgeschäftes zur Folge.

Die Kündigung des

Mietvertrages, die Veräusserung (Kauf, Tausch, Schenkung, Sacheinlage oder

Sachübernahme in eine Gesellschaft oder rechtsgeschäftliche Übertragung eines

Wohnrechts) der Familienwohnung, Vorkaufs- und Kaufsrechte sowie Geschäfte, die

wirtschaftlich einem Eigentumsübergang gleichkommen oder die Benutzung durch

die Familie rechtlich verunmöglichen oder erheblich einschränken, sind immer

zustimmungsbedürftig (Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Thomas

Geiser (Hrsg.): Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches

Zivilgesetzbuch I, Art. 1 - 359 ZGB, Basel 1996, N 16 zu Art. 169 ZGB). Diesem Erfordernis unterliegt grundsätzlich auch

die Begründung von Grundpfandrechten.

In der Lehre ist jedoch

umstritten, wie weit die Errichtung von Grundpfandrechten und der damit

verbundenen Hypothekarbelastung zustimmungsbedürftig ist (vgl. Heinz Hausheer /

Ruth Reusser / Thomas Geiser: Berner Kommentar, Das Familienrecht, Bd. II, Bern

1999, N 46 und 46a zu Art. 169 ZGB mit Verweisen).

Einerseits wird die

Meinung vertreten, die Errichtung einer Hypothek sei generell der Zustimmung

des Ehegatten zu unterstellen. Demgegenüber vertreten insbesondere

Hausheer/Reusser/Geiser die Ansicht, die hypothekarische Belastung eines Grundstücks

werde nur dann von Art. 169 ZGB erfasst, wenn es sich eindeutig um ein Umgehungsgeschäft

handelt, das in der Absicht abgeschlossen wird, indirekt der Familie die

Familienwohnung zu entziehen. Danach ist die Zustimmung beider Ehegatten nur

dann Gültigkeitserfordernis, wenn die Pfandsumme 80% des Wertes der

Liegenschaft übersteigt und den Verdacht eines Rechtsmissbrauchs nahelegt, oder

in Fällen, in denen für den Geldgeber ersichtlich ist, dass der Grundeigentümer

von seiner wirtschaftlichen Lage her die Hypothekarzinsen kaum aufbringen kann

(Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser, a.a.O., N 46 f zu Art. 169

ZGB).

Dazu ist anzumerken,

dass die Gültigkeit von Grundpfandrechten auf uneinheitlichen, vagen und zudem

umstrittenen Berechnungsmethoden beruht. Denn die Berechnung des Wertes einer

Liegenschaft ist anhand von Schatzungen durch Experten zu ermitteln. Je nach

den der Berechnungsmethode zu Grunde gelegten, geschätzten Basiswerten kann

diese sehr unterschiedlich ausfallen, können sie doch willkürlich von dem mit

der Schatzung beauftragten Experten bzw. dessen Ermessen massgeblich beeinflusst

werden. Ebenso grossen Einfluss auf die Schatzungshöhe hat die vom Experten

angewandte Berechnungsmethode (Verkehrswert, Realwert, Ertragswert oder Mischrechnung).

Das dadurch geschaffene erhebliche Konfliktpotential steht dem Beizug des

Grundstückwertes als Grundlage zur Berechnung der Belastungsgrenze aus Praktikabilitätsgründen

und Gründen der Rechtssicherheit entgegen.

Auch die Beurteilung der

aktuellen wirtschaftlichen Lage des Grundpfandschuldners kann den

beabsichtigten Schutz des Art. 169 ZGB nicht genügend gewährleisten. Denn sie

kann wohl für die Kreditgewährung durch den Pfandgläubiger ausschlaggebend

sein, doch einen genügenden Schutz vor der Zwangsverwertung aufgrund starker

Veränderungen der finanziellen Situation des Schuldners kann sie nicht

garantieren. Abhängig von der Lage auf dem Arbeitsmarkt kann sich innerhalb von

kurzer Zeit beispielsweise die Einkommenssituation erheblich verändern und

dadurch zur Verwertung des Grundpfandes führen. Die wirtschaftliche Lage des

Schuldners gibt lediglich Aufschluss über die erfahrungsgemässe

Wahrscheinlichkeit einer Zwangsverwertung, d.h. über das mit der Verpfändung in

Kauf genommene Verwertungsrisiko. Während der Pfandgläubiger und der

Pfandnehmer die Möglichkeit haben, sich dieses Risikos bewusst zu werden,

bleibt dem ungefragten Ehegatten eine Beurteilung und Inkaufnahme des Risikos

verwehrt.

Das Erfordernis der

Zustimmung des Ehegatten ändert zwar nichts an dem mit der Verpfändung

einhergehenden Risiko. Immerhin sind sich dadurch aber alle von einer

eventuellen Verwertung Betroffenen des bestehenden Risikos bewusst. Durch das

Einholen einer Unterschrift kann einerseits dem Schutzzweck des Art. 169 ZGB

Rechnung getragen werden. Gleichzeitig beseitigt die Zustimmung beider

Ehegatten aber auch das bereits erläuterte Konfliktpotential und damit die

Gefahr einer nachträglich festgestellten Nichtigkeit des Pfandvertrages. Ein

generelles Zustimmungserfordernis trägt somit wesentlich mehr zum Schutz der

Familie, zur Rechtsklarheit und somit zur Rechtssicherheit im Bereich des Grundpfandrechts,

insbesondere auch im Verkehr mit Wertpapieren (Schuldbriefen) bei. Deshalb ist

die Lehrmeinung abzulehnen, welche das Zustimmungserfordernis von unbestimmten

bzw. unverlässlichen Kriterien (Wert des Grundstücks und Einkommen des

Grundeigentümers) abhängig macht. Ein generelles Zustimmungserfordernis ist

angebracht.

Die Zustimmung der

Ehegatten ist denn auch in dem Art. 169 ZGB als Vorbild dienenden Art. 215 Abs.

3.

des französischen Code Civil vorgesehen. Ebenso kennen die Rechtsordnungen

von Belgien, Spanien, Portugal, Österreich und den Niederlanden ist das

generelle Zustimmungserfordernis (vgl. Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas

Geiser, a.a.O., N 7 zu Art. 169 ZGB).

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 5. September 2001 (OGBES.2001.3)