Nichtigkeit Konkurseröffnung

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und

Konkurs

Urteil vom 22. Februar 2022

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

Kantonales Konkursamt,

Gesuchstellerin

gegen

A.___ AG,

Gesuchsgegnerin

betreffend Nichtigkeit

Konkurseröffnung

zieht die Aufsichtsbehörde

für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

Sachverhalt

1. Die A.___ AG hat B.___ über CHF

7'819.75 zuzüglich Zinsen von CHF 93.60 und Mahngebühren von CHF 70.00

betrieben und am 4. November 2021 das Fortsetzungsbegehren gestellt. Das

Betreibungsamt Dorneck stellte am 9. November 2021 eine Konkursandrohung zu.

Die Amtsgerichtspräsidentin von Dorneck-Thierstein eröffnete am 25. Januar 2022

den Konkurs.

Erwägungen

2.

Das Konkursamt stellte am 26. Januar

2022.

fest, die Schuldnerin unterliege nicht mehr der Konkursbetreibung und

übermittelte die Sache der Aufsichtsbehörde. Die Einzelfirma der Schuldnerin «[...]»

sei am 13. März 2017 im Handelsregister gelöscht worden. Die Löschung sei am [...]

2017.

im SHAB publiziert worden. Unter Beachtung der Nachwirkungsfrist von Art.

40.

SchKG unterliege die Schuldnerin ab 17. September 2017 nicht mehr der

Konkursbetreibung. Das Fortsetzungsbegehren in der Betreibung Nr. [...] sei am

4.

November 2021 gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die Schuldnerin

bereits nicht mehr der Konkursbetreibung unterlegen, womit die am 9. November

2021.

zugestellte Konkursandrohung nichtig sei.

3.

Wer der Konkursbetreibung unterliegt,

sagt Art 39 SchKG. Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG unterliegen Inhaber

einer Einzelfirma der Konkursbetreibung. Personen, welche im Handelsregister

eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische

Handelsamtsblatt bekannt gemacht worden ist, grundsätzlich noch während sechs

Monaten der Konkursbetreibung. Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das

Fortsetzungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses

fortgesetzt (Art. 40 SchKG; Staehelin/Bauer Staehelin [Hrsg.]: Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basler Kommentar, Basel 2010, N. 15 und 25

zu Art. 39 SchKG). Wie aus dem Auszug des Handelsregisters des Kantons Solothurn

ersichtlich, erfolgte die Löschung aufgrund Konkurseröffnung von Amtes wegen.

Die SHAB-Publikation der Löschung erfolgte am [...] 2017. Da die Streichung

vorliegend aufgrund des Konkurses erfolgt ist, gilt jedoch die Nachwirkungsfrist

von Art. 40 SchKG nicht (vgl. SchKG-Kommentar, Acocella, a.a.O., N. 9 zu Art.

40; BGE 135 III 14), weshalb die Schuldnerin bereits ab [...] 2017 und damit

auch im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens am 4. November

2021.

nicht mehr der Konkursbetreibung unterlag.

4.

Verstossen Verfügungen gegen

Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren

nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Die

Aufsichtsbehörden stellen die Nichtigkeit von Amtes wegen fest (Art. 22 SchKG).

Wird eine Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt,

stellt dies einen Nichtigkeitsgrund dar. Die Aufsichtsbehörde kann dies von

Amtes wegen feststellen. Nichtige Betreibungshandlungen sind in den

betreibungsrechtlichen Protokollen mit einem entsprechenden Vermerk zu versehen

und gegenüber Dritten im Rahmen des Einsichtsrechts zu unterdrücken (Staehelin,

a.a.O., N. 13, 15, 18 und 20 zu Art. 22 SchKG).

5.

Es ist folglich festzustellen, dass

die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Dorneck-Thierstein

nichtig ist. Nachdem diese Nichtigkeit aber bereits von der

Amtsgerichtspräsidentin Dorneck-Thierstein mit rektifiziertem Urteil vom 28.

Januar 2022 festgestellt wurde, braucht dies im vorliegenden Verfahren nicht

Dispositiv

mehr festgestellt zu werden. Demnach ist das vorliegende Verfahren zufolge

Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Das Betreibungsamt wird die Kosten für die

Konkursandrohung zurückzuerstatten und die Betreibung auf dem Weg der Pfändung

fortzusetzen haben.

6. Das Verfahren ist nach Art. 20a SchKG

und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich.

Demnach wird erkannt:

1. Das Verfahren ist zufolge

Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

2. Das Konkursverfahren ist nicht an die

Hand zu nehmen. Das Betreibungsamt hat die Betreibung Nr. [...] auf dem Weg der

Pfändung fortzusetzen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Marti Isch