Nichtigkeit Konkurseröffnung

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und

Konkurs

Urteil vom 12. Juli 2022

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

Kantonales Konkursamt,

Gesuchsteller

gegen

A.___ SA,

Gesuchsgegnerin

betreffend Nichtigkeit

Konkurseröffnung

zieht die Aufsichtsbehörde

für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die A.___ SA hat B.___ über

CHF 1'027.65 zuzüglich administrative Kosten von CHF 270.00 und Zinsen von

CHF 18.00 betrieben und am 28. Januar 2022 das Fortsetzungsbegehren

gestellt. Das Betreibungsamt Olten-Gösgen stellte am 14. Februar 2022 eine

Konkursandrohung zu. Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen eröffnete am 7.

Juni 2022 den Konkurs.

Erwägungen

2.

Das Konkursamt stellte mit Eingabe

vom 9. Juni 2022 fest, der Schuldner unterliege nicht mehr der

Konkursbetreibung und übermittelte die Sache der Aufsichtsbehörde. Über die

Einzelfirma des Schuldners «[...]» sei am 16. März 2021 der Konkurs

eröffnet worden. Das Konkursverfahren sei am 8. September 2021 geschlossen und

die Einzelfirma nach durchgeführtem Konkurs am 30. September 2021 von

Amtes wegen im Handelsregister gelöscht worden. Die Löschung sei am 5. Oktober

2021.

im SHAB publiziert worden. Wenn die Streichung des Handelsregistereintrags

infolge Konkurs des eingetragenen Schuldners erfolge, gelte die

Nachwirkungsfrist von Art. 40 SchKG nicht. Die Konkursfähigkeit des Schuldners

falle sofort mit Löschung dahin. Das Fortsetzungsbegehren in der Betreibung Nr.

[...] sei am 28. Januar 2022 gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei der

Schuldner bereits nicht mehr der Konkursbetreibung unterlegen, womit die am 14.

Februar 2022 zugestellte Konkursandrohung nichtig sei.

3.

Mit Eingaben vom 14. und 17. Juni

2022.

lassen sich die Amtschreiberei Olten-Gösgen sowie der

Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen vernehmen.

4.

Wer der Konkursbetreibung unterliegt,

sagt Art 39 SchKG. Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG unterliegen Inhaber

einer Einzelfirma der Konkursbetreibung. Personen, welche im Handelsregister

eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische

Handelsamtsblatt bekannt gemacht worden ist, grundsätzlich noch während sechs

Monaten der Konkursbetreibung. Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das

Fortsetzungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses

fortgesetzt (Art. 40 SchKG; Staehelin/Bauer Staehelin [Hrsg.]: Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basler Kommentar, Basel 2010, N. 15 und 25

zu Art. 39 SchKG). Wie aus dem Auszug des Handelsregisters des Kantons

Solothurn ersichtlich, erfolgte die Löschung aufgrund Konkurseröffnung von

Amtes wegen. Die SHAB-Publikation der Löschung erfolgte am 5. Oktober 2021. Da

die Streichung vorliegend aufgrund des Konkurses erfolgt ist, gilt die

Nachwirkungsfrist von Art. 40 SchKG nicht (vgl. SchKG-Kommentar, Acocella,

a.a.O., N. 9 zu Art. 40; BGE 135 III 14), weshalb der Schuldner bereits ab 5.

Oktober 2021 und damit auch im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens

am 28. Januar 2022 nicht mehr der Konkursbetreibung unterlag.

5.

Verstossen Verfügungen gegen

Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren

nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Die

Aufsichtsbehörden stellen die Nichtigkeit von Amtes wegen fest (Art. 22 SchKG).

Wird eine Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt,

stellt dies einen Nichtigkeitsgrund dar. Die Aufsichtsbehörde kann dies von

Amtes wegen feststellen. Nichtige Betreibungshandlungen sind in den

betreibungsrechtlichen Protokollen mit einem entsprechenden Vermerk zu versehen

und gegenüber Dritten im Rahmen des Einsichtsrechts zu unterdrücken (Staehelin,

a.a.O., N. 13, 15, 18 und 20 zu Art. 22 SchKG).

6.

Es ist folglich festzustellen, dass

die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Olten-Gösgen

nichtig ist. Das Betreibungsamt wird die Kosten für die Konkursandrohung

zurückzuerstatten und die Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen

haben. Damit fällt auch das Konkursdekret des Amtsgerichtspräsidenten von

Olten-Gösgen vom 7. Juni 2022 dahin. Ein nichtiger Gerichtsentscheid bleibt

ohne jegliche Wirkung und sämtliche rechtsanwendenden Behörden haben dies

jederzeit und von Amtes wegen zu beachten. Das Verfahren ist nach Art. 20a

SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich.

7.

Das Verfahren ist nach Art. 20a SchKG

und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass die

Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Olten-Gösgen

nichtig ist.

2. Das am 7. Juni 2022 eröffnete

Konkursverfahren ist nicht an die Hand zu nehmen.

3. Das Betreibungsamt hat die Betreibung

auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen.

4. Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Marti Isch