Rückweisung Gesuch Art. 73

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und

Konkurs

Urteil vom 9. Januar 2020

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Marti

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___,

Beschwerdeführerin

gegen

Betreibungsamt Thierstein,

Beschwerdegegner

betreffend Rückweisung

Gesuch Art. 73 SchKG

zieht die Aufsichtsbehörde

für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Schreiben vom 5. Dezember

2019 stellt die A.___ als Schuldnerin beim Betreibungsamt Thierstein das

Gesuch, es sei der Gläubiger B.___ im Sinne von Art. 73 SchKG aufzufordern, in

der Betreibung Nr. [...] die Beweismittel für seine Forderung vorzulegen.

Mit Kostenrechnung und Verfügung vom 6.

Dezember 2019 weist das Betreibungsamt Thierstein das vorgenannte Gesuch mit

der Begründung ab, Art. 73 SchKG komme nur zur Anwendung, wenn die

Rechtsvorschlagsfrist noch nicht abgelaufen sei. Da die Schuldnerin bereits

Rechtsvorschlag erhoben habe, könne sie die Vorlage von Beweismitteln gemäss

Art. 73 SchKG nicht verlangen. Zudem stellt das Betreibungsamt der Schuldnerin

für die Verfügung Kosten von CHF 18.30 in Rechnung.

Erwägungen

2.

Gegen diese Verf.ung erhebt

die Schuldnerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2019 (Datum Postaufgabe)

fristgerecht Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und

Konkurs und verlangt die Aufhebung der Verfügung vom 6. Dezember 2019 sowie die

Gutheissung des Gesuchs gemäss Art. 73 SchKG. Zur Begründung führt sie im

Wesentlichen aus, das Betreibungsamt stütze sich in seiner Verfügung auf die

Rechtslage, wie sie bis Ende 2018 Geltung gehabt habe. Gemäss der ab 1. Januar

2019.

geltenden Fassung von Art. 73 SchKG könne der Betriebene vom Gläubiger neu

während der gesamten Verfahrensdauer Einsicht in die Beweismittel verlangen.

3.

Mit Vernehmlassung vom 19.

Dezember 2019 schliesst das Betreibungsamt auf Abweisung der Beschwerde. Zur

Begründung führt es aus, es sei zwar fälschlicherweise der alte

Rückweisungstext verwendet worden. Doch auch unter Geltung der aktuellen

Fassung von Art. 73 SchKG sei die Abweisung des Gesuchs gerechtfertigt. Bei

Art. 73 SchKG gehe es im Grundsatz darum, die möglichen Prozesskosten für den

Schuldner mittels Einsicht in die Akten so niedrig wie möglich zu halten, damit

der Schuldner so abwägen könne, ob der bereits getätigte Rechtsvorschlag wieder

zurückgezogen werden sollte. Im vorliegenden Fall habe der Gläubiger jedoch

bereits am 5. September 2019 das Schlichtungsverfahren beantragt und damit

rechtshängig gemacht. Es sei somit davon auszugehen, dass damit die Parteien die

Unterlagen bereits vor dem Friedensrichter hätten offenlegen und darlegen müssen,

weshalb die Forderung gerechtfertigt bzw. nicht gerechtfertigt sein solle. Der

Dispositiv

Gläubiger werde dem Betreibungsamt demnach keine anderen Beweismittel vorlegen

können als dem Friedensrichter oder bei Klageeinreichung.

4. Mit abschliessender

Stellungnahme vom 24. Dezember 2019 führt die Beschwerdeführerin ergänzend aus,

das Betreibungsamt verkenne die Rechtsnatur des Schlichtungsverfahrens. So lege

das Schlichtungsverfahren den Parteien keine Beweispflichten auf, es finde im

Regelfall gar kein Beweisverfahren statt, es würden keine Beweise abgenommen.

Das Verfahren könne sich – wie im vorliegenden Fall – in der Feststellung der

fehlenden Einigung erschöpfen.

II.

1.

1.1 Gemäss dem bis zum 31. Dezember

2018 geltenden Recht sollte es dem Schuldner durch die Vorlage der Beweismittel

gemäss Art. 73 Abs. 1 SchKG ermöglicht werden, sich vor dem Entscheid über die

Erhebung des Rechtsvorschlags die Beweismittel der betreibenden Person

anzusehen (Wüthrich/Schoch, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 1 zur Art. 73 SchKG).

Allerdings war die Frist dazu äusserst knapp bemessen. Innert der zehntägigen

Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags (Art. 74 Abs. 1 SchKG) mussten das

Begehren des Schuldners an das Betreibungsamt, die Aufforderung des Gläubigers

durch das Betreibungsamt, die Vorlage der Beweismittel durch den Gläubiger und

die Einsichtnahme des Schuldners in die Beweismittel des Gläubigers erfolgen

(Wüthrich/Schoch, a.a.O., N. 5 zu Art. 73 SchKG).

1.2 Am 1. Januar 2019 ist der

revidierte und im vorliegenden Verfahren geltende Art. 73 SchKG in Kraft

getreten. Abs. 1 dieser Bestimmung besagt, dass der Schuldner jederzeit nach

Einleitung der Betreibung verlangen kann, dass der Gläubiger aufgefordert wird,

die Beweismittel für seine Forderung zusammen mit einer Übersicht über alle

gegenüber dem Schuldner fälligen Ansprüche beim zuständigen Betreibungsamt zur

Einsicht vorzulegen. Dies bedeutet, dass die betriebene Person neu während der

gesamten Verfahrensdauer Einsicht in die Beweismittel verlangen kann

(Parlamentarische Initiative, Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle,

Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 19. Februar 2015,

BBl 2015 3219 Ziff. 4). Mit der Revision wurde die Frist für den Schuldner,

eine solche Aufforderung zu verlangen, somit massgeblich erweitert. Nachfolgend

ist zu prüfen, ob das Betreibungsamt gemäss der neuen Fassung von Art. 73 SchKG

verpflichtet gewesen wäre, den Gläubiger der Beschwerdeführerin zur Vorlage der

Beweismittel aufzufordern.

2. Vorweg ist festzuhalten, dass

die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. Dezember 2019 nicht

schon alleine deshalb aufzuheben ist, weil das Betreibungsamt zur Begründung

die nicht mehr geltende Rechtslage (s. E. II. 1.1 hiervor) angeführt hat. So

ist mit einem Rechtsmittel nur das Dispositiv einer Verfügung anfechtbar, nicht

dagegen deren Begründung allein (vgl. BGer 2C_425/2016 vom 5. Oktober 2016, E.

1.2). Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob die verfügungsweise Abweisung des

Gesuchs um Vorlage von Beweismitteln auch unter Anwendung der ab 1. Januar 2019

geltenden Rechtslage (s. E. II. 1.2 hiervor) korrekt war.

2.1 Auch wenn es bezüglich des neu

gefassten Art. 73 Abs. 1 SchKG bislang an entsprechender Rechtsprechung

mangelt, ist davon auszugehen, dass das Betreibungsamt ein solches Gesuch,

wonach der Gläubiger aufzufordern sei, die Beweismittel für seine Forderung

zusammen mit einer Übersicht über alle gegenüber dem Schuldner fälligen

Ansprüche beim zuständigen Betreibungsamt zur Einsicht vorzulegen, im Regelfall

nicht weiter zu prüfen und umgehend umzusetzen hat. Zulässig wäre eine

Weigerung des Betreibungsamtes, dem Gesuch stattzugeben, allenfalls dann, wenn

ein solches Gesuch geradezu rechtsmissbräuchlich wäre. Dies könnte

beispielsweise dann angenommen werden, wenn der Schuldner in der gleichen

Betreibung mehrfach einen Antrag nach Art. 73 SchKG stellt und dies in

offensichtlich schikanöser Absicht. Von einem rechtsmissbräuchlichen Gesuch um

Vorlage von Beweismitteln kann im vorliegenden Fall jedoch nicht gesprochen werden.

Zudem überzeugt die Argumentation des Betreibungsamtes nicht, wonach das Gesuch

um Vorlage von Beweismitteln auf dem Betreibungsamt im vorliegenden Fall keinen

Sinn mehr mache, da diese bereits im Rahmen des Schlichtungsverfahrens hätten

vorgelegt werden müssen. Das neue jederzeitige Recht, gemäss Art. 73 SchKG

Beweise zu verlangen, ermöglicht der betriebenen Person, allfällige

Prozessrisiken besser einzuschätzen. Im Schlichtungsverfahren sind die

Beweismittel dagegen beschränkt (ZPO 203 Abs. 2; Urkunden, Augenschein).

Weitere Beweismittel werden nur abgenommen, wenn dadurch das Verfahren nicht

wesentlich verzögert wird. Die Beweiserhebung im Schlichtungsverfahren ist eher

informell und dient insbesondere der Klärung des Sachverhaltes. Die Schlichtungsbehörde

lässt sich allfällige Urkunden vorlegen und kann auch einen Augenschein

durchführen (Art. 203 Abs. 2 ZPO). Dennoch findet vor der Schlichtungsbehörde

kein eigentliches Beweisverfahren statt, weil die Beweisabnahme eine typische

richterliche Tätigkeit ist (BOTSCHAFT ZPO, 7331). Die Urkunden und der

Augenschein können aber dazu beitragen, dass die Schlichtungsbehörde die

Prozesschancen gewichten kann. Diese Einschätzung ist für die Parteien umso

wertvoller, je umfassender die Schlichtungsbehörde dokumentiert wurde. Eine

Verpflichtung, Urkunden vorlegen zu müssen, besteht im reinen

Schlichtungsverfahren aber nicht. Eine solche Verpflichtung wäre auch aus

prozesstaktischen Gründen verfehlt. Ebenso wenig hat eine Partei Anspruch

darauf, dass die Gegenpartei sämtliche Urkunden auf den Tisch legt. Die

Formulierung, «lässt sich vorlegen», ist vielmehr eine Anweisung an die

Schlichtungsstelle, nach Urkunden zu fragen und diese auch zu studieren, und

nicht als Pflicht der Parteien zu verstehen (Infanger in: Kommentar ZPO, Basel

2013, 2. Auflage, N. 4 ff. zu Art. 203). Auch im vorliegenden Verfahren gibt es

keine Hinweise dafür, dass der Schuldnerin im Schlichtungsverfahren bereits

sämtliche Beweismittel des Gläubigers vorgelegt worden wären.

Im Lichte der vorgehenden Erwägungen

sind demnach im vorliegenden Verfahren keine Gründe ersichtlich, welche die

Abweisung des von der Schuldnerin gestellten Gesuchs gemäss Art. 73 Abs. 1

SchKG rechtfertigen würden

3. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen

und die Kostenrechnung und Verfügung des Betreibungsamtes Thierstein vom 6.

Dezember 2019 aufzuheben. Das Betreibungsamt Thierstein wird angewiesen, das

Gesuch der A.___ gemäss Art. 73 SchKG vom 5. Dezember 2019 antragsgemäss

umzusetzen.

4. Das Beschwerdeverfahren ist nach

Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die

Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2

GebV SchKG).

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die

Kostenrechnung und Verfügung des Betreibungsamtes Thierstein vom 6. Dezember

2019 aufgehoben.

2. Das Betreibungsamt Thierstein wird

angewiesen, das Gesuch der A.___ gemäss Art. 73 SchKG vom 5. Dezember 2019

antragsgemäss umzusetzen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Flückiger Isch