Zahlungsbefehl

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und

Konkurs

Urteil vom 18. Januar 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Marti

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___, vertreten durch Andrej Bolliger, Rechtsanwalt,

Beschwerdeführer

gegen

1. Betreibungsamt

Olten-Gösgen,

2. B.___,

Beschwerdegegner

betreffend Zahlungsbefehl

zieht die Aufsichtsbehörde

für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Schreiben vom 26. November

2020 lässt der Schuldner A.___ gegen den Zahlungsbefehl Nr. [...] vom 9.

November 2020 des Betreibungsamtes Olten-Gösgen Beschwerde erheben und folgende

Rechtsbegehren stellen:

1. Es sei der Zahlungsbefehl der

Amtschreiberei Olten-Gösgen in der Betreibung Nr. [...] gegen den

Beschwerdeführer aufzuheben.

Erwägungen

2.

Der Beschwerde sei die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

3.

Eventualiter sei dem Beschwerdeführer

die Frist zur Einreichung eines Rechtsvorschlages angemessen zu erstrecken.

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zuzügl. MWST).

Zur Begründung wird im Wesentlichen

ausgeführt, die Mutter des Beschwerdeführers, Frau C.___, habe am 11. November

2020.

an ihrem Wohnsitz in [...], eine Aufforderung der Post zur Abholung einer

Urkunde des Betreibungsamtes der Amtschreiberei Olten-Gösgen zugestellt

erhalten. Diese habe sie aufgrund ihres Alters und ihres Gesundheitszustandes

sowie mangels Vollmacht nicht abgeholt. Mit E-Mail vom 19. November 2020 habe

das Betreibungsamt der Amtschreiberei Olten-Gösgen dem Unterzeichneten das

Betreibungsbegehren samt Beilagen ausgehändigt, womit der Beschwerdeführer von

der vom Beschwerdegegner 2 gegen ihn eingeleiteten Betreibung Kenntnis erhalten

habe. Der Beschwerdeführer sei nach einem längeren Aufenthalt im Jahre 2018 im

Jahr 2019 endgültig nach [...] ausgewandert, seinen letzten Wohnsitz in der

Schweiz habe er in [...], begründet. Er habe sich entsprechend Ende August 2019

bei seiner letzten Wohnsitzgemeinde in der Schweiz förmlich abgemeldet und

offiziell in [...], festen Wohnsitz begründet. Der Beschwerdeführer begründe

weder Wohnsitz noch Aufenthaltsort in [...]. Er lebe auch heute noch nach wie

vor in [...]. Das Betreibungsamt sei vorliegend örtlich nicht zuständig. Die

angefochtene Verfügung sei entsprechend aufzuheben.

2.

Mit Vernehmlassung vom 8.

Dezember 2020 beantragt das Betreibungsamt, auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten. Zur Begründung führte das Betreibungsamt aus, der bei der Post

liegende Zahlungsbefehl habe - mangels Zustellung - noch keinerlei

Aussenwirkungen (insbesondere auf den Beschwerdeführer) entfaltet. Dieser könne

somit nicht Anfechtungsobjekt sein. Ebenfalls nicht Anfechtungsobjekt könne die

Abholungseinladung der Post sein. Das Vollstreckungsverfahren werde durch diese

Mitteilung nicht weiter vorangetrieben, weshalb diese keine Verfügung im Sinne

von Art. 17 SchKG darstellen könne (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2007

vom 16. August 2007 E. 2; BSK SchKG l-Cometta/Möckli, Art. 17 N 22).

3.

Mit Stellungnahme vom 13.

Dezember 2020 schliesst der Gläubiger B.___ sinngemäss auf Abweisung der

Beschwerde. Zur Begründung hält er im Wesentlichen - und soweit für den

vorliegenden Streitgegenstand relevant - fest, vorliegend würden weder die

Wohnsitzangaben des Beschwerdeführers noch die vom Beschwerdeführer vorgelegte Aufenthaltsbestätigung

übereinstimmen, so dass offensichtlich von einer Schuldenflucht ausgegangen

werden könne, und dass sich dieser weiterhin so verhalten werde. Zudem sei der

Schuldner genau in dieser von ihm angegebenen Zeit in [...] in der oberen für ihn

eingerichteten (persönlichen Sachen / Mutter / Mittelpunkt des Lebens, enge

Beziehung) Wohnung angetroffen, gesehen und telefonisch erreicht worden. Dies

sei somit der ständige Aufenthaltsort des Schuldners. Die Wohnsitzbestätigungen

Dispositiv

seien demnach nichtig. Die Wichtigkeit der Betreibung sei von der Mutter des

Schuldners am 11. November 2020 erkannt und dem Schuldner gemeldet worden.

Somit habe dieser bereits am 11. November 2020 davon Kenntnis erlangt, womit

die am 26. November 2020 erhobene Beschwerde verspätet sei.

4. Mit Stellungnahme vom 6. Januar

2021 lässt sich der Beschwerdeführer abschliessend vernehmen und ausführen, das

Betreibungsamt habe mit E-Mail vom 19. November 2020 die Betreibungsakten

offengelegt und den Beschwerdeführer über die vom Beschwerdegegner 2

eingeleitete Betreibung sowie über Bestand und Inhalt des gegen ihn gerichteten

Zahlungsbefehls in Kenntnis gesetzt. Der Beschwerdeführer habe damit die gegen

ihn eingeleitete Betreibung sowie Bestand und Inhalt des angefochtenen Zahlungsbefehls

vom 9. November 2020 frühestens am 19. November 2020 zur Kenntnis erhalten.

Damit habe die Frist mit diesem Datum zu laufen begonnen, womit die Beschwerde

vom 26. November 2020 rechtzeitig erfolgt sei. Sodann sei zum Einwand des

Beschwerdegegners 2 Folgendes festzuhalten: Der Beschwerdeführer habe im

September 2020 endlich in die (lang gesuchte) grössere Wohnung [...], ziehen

können und habe sich (auch dort wiederum) ordentlich angemeldet. Die

behördlichen Mühlen in [...] arbeiteten sehr langsam, gleiches gelte für die

Postzustellung. Da der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der

Anwaltsvollmacht am 16. November 2020 noch nicht im Besitz der neuen

Wohnsitzbescheinigung gewesen sei bzw. nicht gewusst habe, ob die

Adressänderung bereits registriert gewesen sei, habe er auf der Vollmacht noch

die bestehende gemeldete Wohnadresse angegeben. Der Beschwerdeführer habe die

Wohnsitzbescheinigung vom 2. November 2020 mit der neuen Adresse

nachträglich erhalten und dem Unterzeichneten zugestellt, die neue Wohnadresse

des Beschwerdeführers sei auf dem Entwurf der Beschwerde versehentlich nicht

angepasst worden. Dies ändere nichts daran, dass der Beschwerdeführer zu jeder

Zeit ordentlich bei den Behörden in [...], angemeldet gewesen sei. Der guten Ordnung

halber bleibe nochmals festzuhalten, dass der Beschwerdeführer weder je

Wohnsitz noch Aufenthalt gemäss Art. 46 SchKG bei seiner Mutter in [...],

begründet habe. Die unsubstantiierten Behauptungen des Beschwerdegegners 2

seien vollumfänglich bestritten.

II.

1. Gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG

muss die Beschwerde binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der

Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, erhoben werden. Nach der

Praxis des Bundesgerichts beginnt der Zahlungsbefehl seine Wirkung – trotz

einer allfälligen mangelhaften Zustellung – zu entfalten, sobald die betriebene

Person von Bestand und Inhalt des Zahlungsbefehls einlässlich Kenntnis erhält

(BGer 5A_843/2016 E. 4.4; BGE 120 III 114; etc.). Die Frist zur Erhebung einer

Beschwerde (gegen die Zustellung) oder eines Rechtsvorschlages beginnt in einem

solchen Fall mit der tatsächlichen Kenntnisnahme zu laufen (BGE 104 III 12 E. 1

f).

Vorliegend nahm der Beschwerdeführer

frühestens mit Mitteilung des Betreibungsamtes per E-Mail vom 19. November 2020

an dessen Rechtsvertreter Kenntnis von Bestand und Inhalt des Zahlungsbefehls.

Die dagegen erhobene Beschwerde vom 26. November 2020 ist somit rechtzeitig

erhoben worden. Damit kann auch der Ansicht des Betreibungsamtes, wonach nicht

auf die Beschwerde einzutreten sei, da der Zahlungsbefehl dem Beschwerdeführer

gar nicht zugestellt worden sei, nicht gefolgt werden. Auf die Beschwerde ist

demnach einzutreten.

2.

2.1 Der Schuldner ist (in erster

Linie) an seinem Wohnsitz zu betreiben (Art. 46 Abs. 1 SchKG). Hat ein

Schuldner keinen festen Wohnsitz (mehr), so kann er dort betrieben werden, wo

er sich aufhält (Art. 48 SchKG). Aufenthalt bedeutet Verweilen an einem

bestimmten Orte, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt. Aus dem

Umstand allein, dass das Betreibungsamt den Schuldner an einem bestimmten Ort

zur Übergabe des Zahlungsbefehls angetroffen hat, darf noch nicht auf einen

Aufenthalt im Sinne von Art. 48 SchKG geschlossen werden. Vielmehr müssen

objektiv feststellbare enge Beziehungen zum Ort geschaffen sein (vgl. Ernst F.

Schmid im Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2.

Auflage, Basel 2010, N 4 zu Art. 48).

2.2 Hält sich der von seinem

früheren Wohnsitz in der Schweiz weggezogene Schuldner bekanntermassen im

Ausland auf, so sind die Bestimmungen von Art. 50 - 52 SchKG massgeblich (vgl.

BGE 119 III 54). Ist der Schuldner dagegen ohne Angabe einer neuen Anschrift

weggezogen und ist sein aktueller Aufenthaltsort nicht bekannt, so bejaht die

Praxis einen Betreibungsort am letzten schweizerischen Wohnsitz, sofern keine

Umstände das Fortbestehen eines schweizerischen Wohnsitzes überhaupt

ausschliessen (Urteil des Bundesgerichts 5A_580/2016 vom 30. November 2016, E.

3; BGE 120 III 110 = Pra 84 (1995) Nr. 148 E. 1b). Demnach besteht ein

Betreibungsort am letzten Wohnsitz eines Schuldners, wenn der aktuelle Wohnsitz

und auch der aktuelle Aufenthaltsort des Schuldners unbekannt sind. Die Angabe

der Adressdaten des Schuldners ist Sache des Gläubigers (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2

SchKG). Das mit einem Betreibungsbegehren befasste Betreibungsamt ist nicht

gehalten, weitere Nachforschungen anzustellen, sondern es darf sich an die

Angaben des Gläubigers halten, solange diese nicht mit notorischen oder ohne

weiteres zu ermittelnden Tatsachen im Widerspruch stehen (vgl. BSK SchKG

I-SCHMID, 2. Auflage 2010, Art. 46 SchKG N 59).

2.3 Die Aufsichtsbehörde hatte sich

bereits im Urteil SCBES.2020.62 vom 8. September 2020 mit der Frage des

Wohnsitzes des Beschwerdeführers zu befassen und hielt in diesem Zusammenhang

fest: «Im vorliegenden Verfahren hat die Aufsichtsbehörde eigene Abklärungen

getroffen. Gemäss telefonischer Auskunft der Einwohnerkontrolle […], SO, habe

der Schuldner, geb. […]1952, höchstens in «jungen Jahren» Wohnsitz bei seiner

Mutter in […] gehabt, aber das sei schon so lange her, dass nicht mehr

überprüft werden könne, bis wann er in […] wohnhaft gewesen sei. Aktuell habe

nur noch die Mutter des Schuldners dort Wohnsitz. Die Auskunft an das

Betreibungsamt Olten-Gösgen, wonach der Schuldner für unbestimmte Zeit im

Ausland sei, habe die Mitarbeiterin der Einwohnerkontrolle nur deshalb geben

können, weil es sich bei […] um ein kleines Dorf handle, wo man solche Dinge

voneinander wisse. Des Weiteren ergaben die telefonischen Abklärungen bei der

Einwohnerkontrolle […], […], dass der Schuldner letztmals vom 21. Februar 2019

bis 22. August 2019 Wohnsitz in […] hatte. Der Schuldner sei nach […] ausgewandert.

Er habe als Adresse «…», angegeben. Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies

demnach, dass […], SO, als «letzter Wohnort» des Schuldners nicht in Frage

kommt und demnach das Betreibungsamt Olten-Gösgen zur Behandlung des

Betreibungsbegehrens des Beschwerdeführers nicht zuständig ist.»

2.4 Dass sich an der vorgenannten

Ausgangslage etwas geändert hätte, geht weder aus den Akten noch aus den

Ausführungen des Gläubigers hervor. Der Gläubiger gab gegenüber dem

Betreibungsamt mit E-Mail vom 6. November 2020 (Beilage 2 des Betreibungsamtes)

lediglich an, der Schuldner A.___ sei zurück und wohne jetzt im Haus seiner

Mutter in [...]. Vom Schuldner werde meistens der untere Hauseingang benutzt.

Damit ist aber weder der Wohnsitz noch ein ständiger Aufenthalt in [...],

nachgewiesen. Zwar liegt eine Wohnsitzbestätigung für […] erst ab 2. November

2020 vor. Das ändert aber nichts daran, dass die vom Gläubiger geltend gemachte

Wohnsitznahme des Schuldners lediglich auf nicht belegten Behauptungen beruht.

Selbst wenn man auf diese Ausführungen abstellen würde, so könnte aufgrund

dessen nicht gesagt werden, ob der Schuldner im Zeitpunkt des Zustellversuchs

des Zahlungsbefehls lediglich bei seiner Mutter zu Besuch war oder ob es sich

hierbei tatsächlich um seinen ständigen Aufenthaltsort bzw. sogar um seinen

(damaligen) Wohnsitz gehandelt hat. Demnach ist das Betreibungsamt Olten-Gösgen

zur Behandlung des Betreibungsbegehrens des Beschwerdeführers nicht zuständig.

3.

3.1 Somit ist die Beschwerde

gutzuheissen und der Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Olten-Gösgen in der

Betreibung Nr. [...] aufzuheben.

3.2 Mit dem sofortigen Entscheid in

der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.

3.3 Das Beschwerdeverfahren ist nach

Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die

Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2

GebV SchKG).

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der

Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Olten-Gösgen in der Betreibung Nr. [...]

aufgehoben.

2. Es werden weder eine Parteientschädigung

zugesprochen noch Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Flückiger Isch

Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 15.

Februar 2021 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (BGer

5A_87/2021).