Betreibung Nr. [...]

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und

Konkurs

Urteil vom 14. April 2023

Es wirken mit:

Oberrichter

von Felten, Vorsitz

Oberrichter Thomann

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf

Studer,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Betreibungsamt

Olten-Gösgen

2. B.___ (C.___),

Beschwerdegegner

betreffend Betreibung

Nr. [...]

zieht

die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die C.___ hat die A.___ AG in der

Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Thal-Gäu mit Zahlungsbefehl vom 10.

Januar 2023 über CHF 85’679.45 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2021 betrieben.

Als Forderungsgrund wurde angegeben: «Doppel bezahlte Miete / nicht Nutzung der

Räumlichkeiten (keine Heizung, wasserschaden und keine Beleuchtung) Sale Mairno

nicht realisieren können mit viel Verlusten. Schulungsräumlichkeiten nicht

Nutzung, wegen keine Heizung und Wasserschaden, etc.».

2. Die A.___ AG (im

Folgenden die Beschwerdeführerin) reichte am 19. Januar 2023 bei der

Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs eine Aufsichtsbeschwerde ein und

stellt darin die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es

sei festzustellen, dass der Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Olten-Gösgen Nr.

[...] vom 10. Januar 2023 und das damit eingeleitete Betreibungsverfahren

nichtig sind und die Beschwerdegegnerin sei zur Löschung des entsprechenden

Eintrages im Betreibungsregister der Beschwerdeführerin zu verpflichten.

Eventualiter

Sei der Zahlungsbefehl des

Betreibungsamts Olten-Gösgen Nr. [...] vom 10. Januar 2023 aufzuheben und die

Beschwerdegegnerin sei zur Löschung des Eintrags im Betreibungsregister zu

verpflichten.

2. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt. zulasten der Beschwerdegegnerin.

3. Das Betreibungsamt stellt in seiner

Vernehmlassung vom 25. Januar 2023 keinen ausdrücklichen Antrag und weist auf

den Grundsatz hin, dass im Zweifelsfall ein Zahlungsbefehl auszustellen sei und

sich der Betriebene mittels Beschwerde zur Wehr setzen müsse. Sie werde sich

dem Entscheid der Aufsichtsbehörde unterziehen.

4. Die C.___, der

Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde, liess sich nicht vernehmen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, vorliegend

sei eine haltlose und schikanöse Betreibung von einer nicht existenten

Gläubigerin erlassen worden. Die betreibende C.___ sei weder eine Gesellschaft

noch ein Einzelunternehmen. Die Betreibung sei von einem nicht rechtsfähigen

und auch nicht betreibungsfähigen Konstrukt erhoben worden. Deshalb sei der

Zahlungsbefehl nichtig. Die Beschwerdeführerin sei Verwalterin für die D.___ AG,

welche Eigentümerin eines Mietobjekts sei. Ab dem 10. März 2021 habe ein

Mietverhältnis mit der Mieterin Frau B.___ bestanden. Dieses sei per 31. Juli

2022.

wegen Zahlungsrückstandes gekündet worden. In der Folge sei es zwischen

Frau B.___ und der D.___ AG zu diversen Rechtsstreitigkeiten gekommen. Für

einen Teil der ausstehenden Mietzinse sei Frau B.___ erfolgreich betrieben worden.

Zudem habe ein Ausweisungsverfahren anhängig gemacht werden müssen. Am 4.

Oktober 2022 habe Frau B.___ das Mietobjekt verlassen, ohne die noch offenen

Mieten und den verursachten Schaden zu bezahlen. Die gesamte Forderung aus dem

Mietverhältnis mit Frau B.___ betrage inzwischen CHF 51’273.23. Ein Vertrag

bestehe ausschliesslich zwischen Frau B.___ und der Eigentümerin. Zwischen der

Beschwerdeführerin und der angeblichen Gläubigerin selbst bestehe kein

Vertragsverhältnis. Es fehle daher offensichtlich an einem Forderungsgrund. Auf

jede berechtigte Forderung der D.___ AG aus dem Mietverhältnis stelle Frau B.___

neue unbegründete Gegenforderungen, welche sie nie zu belegen vermöge. Im

November 2022 habe Frau B.___ die D.___ AG willkürlich betrieben, mit ähnlichen

Positionen wie in der vorliegenden Betreibung. Der Vergleich der Betreibungen

gegen die D.___ AG und derjenigen gegen sie zeige frappant, dass Frau B.___

willkürlich irgendwelche Beträge und Forderungen erfinde und dass diese Beträge

grundlos stetig steigen würden. Auch gegen die Betreibungen gegen die D.___ AG

sei eine Aufsichtsbeschwerde erhoben worden. Im Dezember 2022 sei Frau B.___

eine Übersicht über alle geschuldeten Positionen (offene Mietzinse, Schäden,

gerichtliche festgehaltene Prozesskosten etc.) zugestellt worden und sie sei

zur Bezahlung dieser Positionen aufgefordert worden. Frau B.___ habe darauf mit

der Rechnung «Betrohung Betreibung» und der hier angefochtenen Betreibung

reagiert.

2.1

Nach Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG

geben die Betreibungsämter Dritten von einer Betreibung keine Kenntnis, wenn

die Betreibung nichtig ist. Verfügungen sind nach Art. 22 SchKG nichtig, wenn

sie gegen Vorschriften verstossen, die im öffentlichen Interesse oder im

Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind.

Dazu gehört auch das Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 ZGB, welches in der

gesamten Rechtsordnung, insbesondere im Schuldbetreibungsrecht, Anwendung

findet (BGE 113 III 2 E. 2a S. 3; Urteil 7B.182/2005 vom 1. Dezember 2005, E.

2.3).

2.2

Es kann nur in Ausnahmefällen

angenommen werden, eine Betreibung sei rechtsmissbräuchlich und damit nichtig.

Schon nach Art. 2 ZGB ist nur der offenbare Missbrauch eines Rechts nicht zu

schützen. Das Schuldbetreibungsrecht ermöglicht es einem Gläubiger, einen

Zahlungsbefehl zu erwirken, ohne die materielle Berechtigung nachzuweisen.

Solange ein Gläubiger tatsächlich die Einforderung eines Anspruchs bezweckt,

ist Rechtsmissbrauch praktisch ausgeschlossen. Das Betreibungsamt darf nicht

prüfen, ob der Anspruch rechtsmissbräuchlich erhoben worden ist. Verfolgt der

Gläubiger mit der Betreibung aber offensichtlich Ziele, die nichts mit einer

Zwangsvollstreckung zu tun haben bzw. mit dem Grundsatz von Treu und Glauben

absolut unvereinbar sind, wie Kreditschädigung, Verwirrung, Bedrängung,

Zermürbung und Schikanierung des Schuldners, so ist die Betreibung

rechtsmissbräuchlich und damit nichtig. In solchen Fällen ist das

Betreibungsamt berechtigt und verpflichtet, die Nichtigkeit festzustellen und

die Ausstellung des Zahlungsbefehls zu verweigern. Es handelt sich um eine

verfahrensrechtliche Verpflichtung, die keine Kognition im materiellen Bereich

erfordert. Im Zweifelsfall ist der Zahlungsbefehl auszustellen

(Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.]: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und

Konkurs, Basel Kommentar, Bd. II, Basel 2021 N 12 zu Art. 22 und N 15 f. zu Art

69.

SchKG, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; BGE 130 II 270 E. 3.2; 115 III

18.

E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 5A_588/2011 vom 18. November 2011).

3.

Gläubiger einer Betreibung kann

grundsätzlich nur sein, wer über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt und

damit parteifähig ist. Die C.___ ist nicht rechtsfähig und damit auch nicht

betreibungsfähig. Eine solche Betreibung ist nichtig (Sabine Kofmel Ehrenzeller

in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2021, Art. 67 N 18 und 19b). Eine

fehlerhafte Parteibezeichnung wird indessen im Sinne einer Ausnahme geheilt,

sofern der Schuldner über die Identität des Betreibungsgläubigers keine Zweifel

hegen konnte und durch nichts in seinen Interessen beeinträchtigt war (Sabine Kofmel

Ehrenzeller, a.a.O., Art. 67 N 17). Für die Beschwerdeführerin konnten keine

Zweifel daran bestehen, dass hinter der C.___ die natürliche Person B.___ steht

bzw. B.___ unter dieser Bezeichnung Geschäfte führt, obwohl die C.___ nicht im

Handelsregister eingetragen ist. Bereits im Mietvertrag wird «C.___, B.___» als

Mieterin aufgeführt. Die von der Beschwerdeführerin ausgesprochene

Kündigungsandrohung vom 12. Mai 2022 sowie die Kündigung vom 28. Juni 2022 sind

an C.___ und an B.___ adressiert (Sammelbeilage 6 zur Beschwerde; soweit nichts

Anderes vermerkt wird, werden nachfolgend die Beschwerdebeilagen zitiert). Diese

beiden Bezeichnungen finden sich in der sämtlichen eingereichten Korrespondenz

zwischen den Parteien. Für die Beschwerdeführerin konnte somit kein Zweifel

darüber bestehen, wer sie betrieben hat. So trägt sie gleich eingangs ihrer

materiellen Ausführungen in der Beschwerde vor, die Gläubigerin C.___ werde von

B.___ geführt (BS 7). Die fehlerhafte Gläubigerbezeichnung macht den

Zahlungsbefehl daher nicht nichtig. Beschwerdegegnerin im vorliegenden

Dispositiv

Verfahren ist demnach B.___. Das Rubrum wird entsprechend angepasst.

4. Die in der Betreibung geltend

gemachten Ansprüche beruhen nach dem angegebenen Forderungsgrund auf dem

Mietverhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin B.___ und der Eigentümerin und

Vermieterin D.___ AG. Die Beschwerdeführerin ist deren Verwalterin und

Vertreterin im Verhältnis mit den Mietern. Sie ist es, welche die Forderungen

der Eigentümerin gegenüber den Mietern geltend macht. Nach ihrer Darstellung

hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin im Dezember 2022 nochmals zur

Bezahlung ausstehender Mietzinse und weiteren Forderungen aus dem

Mietverhältnis aufgefordert (vgl. Beilage 7). Darauf hat die Beschwerdegegnerin

schon am 2. Januar 2023 Gegenforderungen erhoben und die Betreibung angedroht

und gleichentags ein Betreibungsbegehren gegen die Beschwerdeführerin gestellt

(Beilage 3 und Beilage 1 des Betreibungsamtes). Die Beschwerdegegnerin hat der

Darstellung der Beschwerdeführerin nicht widersprochen. Der zeitliche

Zusammenhang zwischen der Zahlungsaufforderung vom Dezember 2022 und der

Betreibung durch die Beschwerdegegnerin ist unverkennbar. Wieso die

Beschwerdegegnerin die Vertreterin ihrer Vermieterin für die aus dem

Mietverhältnis abgeleiteten Ansprüche auf dem Betreibungsweg belangt, ist nicht

nachvollziehbar. Es musste auch der Beschwerdegegnerin klar sein, dass sie

gegenüber der Beschwerdeführerin keinerlei Ansprüche aus dem Mietverhältnis

haben konnte. Dies gilt umso mehr, als sie Ansprüche aus dem Mietverhältnis bereits

auf dem Betreibungswege gegen die Vermieterin geltend gemacht hat. Es besteht

kein Anzeichen dafür, dass sie diese nach Zustellung der Zahlungsbefehle

weiterverfolgt hätte (Sammelbeilage 8). Andererseits hat die Beschwerdegegnerin

die von ihr erhobenen Gegenansprüche bereits erfolglos im

Rechtsöffnungsverfahren eingewendet, das die D.___ AG als Vermieterin gegen sie

geführt hat (Beilage 9). Aus den gesamten Umständen wird somit offensichtlich,

dass es sich bei der Betreibung Nr. [...] über den Betrag von CHF 85’679.45. nebst

Zins zu 5 % seit 1. Juni 2021 um eine Rachebetreibung handelt. Diese ist

nichtig. Anzumerken ist, dass sich die Rechtsmissbräuchlichkeit der Betreibung

erst aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergeben hat und diese

vom Betreibungsamt im Zeitpunkt der Einreichung des Betreibungsbegehrens nicht

erkennbar war.

5. Die Beschwerdeführerin verlangt die

Löschung des Eintrages der vorliegenden Betreibung im Betreibungsregister. Nach

Art. 8a Abs. 1 SchKG sind nichtige Betreibungshandlungen in den

betreibungsrechtlichen Protokollen und Registern mit einem entsprechenden Vermerk

zu versehen und gegenüber Dritten im Rahmen des Einsichtsrechts zu

unterdrücken. Sie werden jedoch nicht formell gelöscht (Flavio Cometta/Urs

Möckli in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2021, Art. 22 N 19).

6. Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen,

und es ist die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls festzustellen. Das

Beschwerdeverfahren ist nach Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV

SchKG unentgeltlich. Die Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt nicht in

Betracht (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen

und es wird festgestellt, dass der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. [...]

des Betreibungsamts Thal-Gäu nichtig ist.

2. Die Betreibung Nr. [...] des

Betreibungsamts Thal-Gäu ist Dritten nicht zur Kenntnis zu geben.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Es wird keine Parteientschädigung

ausgerichtet.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Der Vorsitzende Der

Gerichtsschreiber

von Felten Schaller