Konkursandrohung

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und

Konkurs

Urteil vom 10. November 2023

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Flückiger

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Rainer L.

Fringeli,

Beschwerdeführerin

gegen

Betreibungsamt Dorneck,

Beschwerdegegner

betreffend Konkursandrohung

zieht die Aufsichtsbehörde

für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Mit Betreibungsbegehren vom 20. März

2023 (BA-Nr. [Akten des Betreibungsamtes] 1) erhob der Gläubiger B.___ gegen

die A.___ AG für folgende Forderungsbeträge die Betreibung: CHF 47'609.00

zuzüglich Zins von 5 % seit 20. März 2023 «Aufgrund Nichteintragung Grundstück [...],

trotz vollständiger Bezahlung gem. Kaufvertrag vom 07.07.2020 / ab 21.02.2021»,

CHF 100'000.00 «Schadenersatz aufgrund Nichteintragung», CHF 50'000.00

«Mietausfall», CHF 35'000.00 «Auswärtige Mieten» und CHF 50'000.00

«Genugtuung wegen Nichteinhaltung des GB-amtlichen Kaufvertrags».

1.2 Hierauf stellte das Betreibungsamt

Thierstein gestützt auf das vorgenannte Betreibungsbegehren am 20. März 2023

den Zahlungsbefehl in der Betreibung-Nr. [...] aus, worauf es folgende

Forderungsbeträge aufführte: CHF 47'609.00 zuzüglich Zins von 5 % seit 20. März

2023, CHF 10’000.00, CHF 5'000.00, CHF 35'000.00 und CHF 50'000.00.

Dieser Zahlungsbefehl wurde dem Bevollmächtigten der Schuldnerin A.___ AG, C.___,

am 31. März 2023 zugestellt. Dagegen erhob die Schuldnerin, vertreten durch

Rechtsanwalt Rainer L. Fringeli, am 6. April 2023 Rechtsvorschlag (BA-Nr. 2).

1.3 Mit Verfügung vom 2. Juni 2023

teilte das Betreibungsamt der A.___ AG mit, in der Betreibung Nr. [...] sei

irrtümlicherweise ein falscher Betrag erfasst worden. Die mit dem

Zahlungsbefehl verbundene Zustellung vom 31. März 2023 an die Schuldnerin sei

dadurch aufgehoben und es sei ein neuer Zahlungsbefehl mit den korrekten

Beträgen ausgefertigt worden (BA-Nr. 3). Dieses Schreiben wurde wiederum vom

Bevollmächtigten der Schuldnerin, C.___, am 6. Juni 2023 entgegengenommen (vgl.

BA-Nr. 4).

1.4 Der in der Betreibung Nr. [...] –

mit den korrekten Forderungsbeträgen – am 2. Juni 2023 neu ausgestellte – aber

immer noch auf den 20. März 2023 datierte – Zahlungsbefehl wurde der

Schuldnerin ebenfalls am 6. Juni 2023 zugestellt (BA-Nr. 5 und 6). Gegen diesen

Zahlungsbefehl lässt die Schuldnerin durch Rechtsanwalt Rainer L. Fringeli mit

dem auf 12. Juni 2023 datierten Schreiben Rechtsvorschlag erheben (BA-Nr. 7),

wobei das betreffende Schreiben gemäss Track & Trace erst am 19. Juni 2023

der Post übergeben wurde. In der Folge wies das Betreibungsamt den

Rechtsvorschlag mit Verfügung vom 20. Juni 2023 als verspätet zurück. Gemäss

Track & Trace ging diese Verfügung dem Bevollmächtigten der Schuldnerin am

26. Juni 2023 zu (BA-Nr. 9).

1.5 Mit Verfügung vom 25. September 2023

erlässt das Betreibungsamt in der Betreibung Nr. [...] die Konkursandrohung

gegen die Schuldnerin, welche dem Bevollmächtigten der Schuldnerin am 30. September

2023 zugestellt wurde (B [Beschwerdebeilage] 3).

2. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2023

lässt die Schuldnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Fringeli, gegen die

Konkursandrohung vom 25. September 2023 fristgerecht Beschwerde bei der

Aufsichtsbehörde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen:

1. Es sei festzustellen, dass die Verfügung

respektive Konkursandrohung des Betreibungsamtes Thierstein vom 25. September

2023 in der Betreibung Nr. [...] nichtig ist.

2. Eventualiter sei die Verfügung

respektive die Konkursandrohung des Betreibungsamtes Thierstein vom 25.

September 2023 in der Betreibung Nr. [...] aufzuheben und im

Betreibungsregister zu löschen.

3. Es sei festzustellen, dass der am 6.

April 2023 in der Betreibung Nr. [...] erhobene Rechtsvorschlag rechtsgültig

ist.

4. Es sei der «rektifizierte»

Zahlungsbefehl vom 20. März 2023 des Betreibungsamtes Thierstein in der

Betreibung Nr. [...] mit dem am 6. April 2023 erhobenen Rechtsvorschlag zu

ergänzen.

5. Es sei der vorliegenden Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

6. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zuzüglich Auslagen und MwSt.) zulasten der

Beschwerdegegnerin.

3. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2023

wird der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

4. Mit Vernehmlassung vom 12. Oktober

2023 schliesst das Betreibungsamt auf Abweisung der Beschwerde.

5. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 lässt

sich die Beschwerdeführerin abschliessend vernehmen.

Erwägungen

II.

1.

Weicht die Forderungssumme im

Zahlungsbefehl vom Betreibungsbegehren ab, ist der Zahlungsbefehl nichtig. Der

Forderungsbetrag gehört zu den wesentlichen Angaben im Zahlungsbefehl. Der

Schuldner muss sich bei seinem Entscheid, ob er Rechtsvorschlag erheben will

oder nicht, darauf verlassen können, dass der Betrag im Zahlungsbefehl mit demjenigen

übereinstimmt, der vom Gläubiger tatsächlich in Betreibung gesetzt wurde

(Wüthrich / Schoch, in: Basler SchKG-Kommentar, 3. Auflage, Basel 2021, N. 35

zu Art. 69).

Wie aus E. I. 1.1 und 1.2 hiervor

ersichtlich, stellte das Betreibungsamt am 20. März 2023 den Zahlungsbefehl in

der Betreibung-Nr. [...] aus, worauf es in Abweichung zum Betreibungsbegehren

irrtümlicherweise die Forderungsbeträge für die Positionen «Schadenersatz

aufgrund Nichteintragung» mit CHF 10'000.00 anstatt mit CHF 100'000.00 und

«Mietausfall» mit CHF 5'000.00 anstatt CHF 50'000.00 aufführte. Gestützt auf

Dispositiv

die vorgehenden Ausführungen war der betreffende Zahlungsbefehl demnach von

Anfang an nichtig und konnte keine Rechtswirkung entfalten. Somit konnte auch

der dagegen von der Schuldnerin, vertreten durch den unterzeichnenden

Rechtsanwalt Fringeli, am 6. April 2023 erhobene Rechtsvorschlag (BA-Nr. 2)

keine Rechtswirkung entfalten und kann – entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin – nun auch nicht auf den vom Betreibungsamt am 2. Juni 2023 noch

einmal erlassenen und mit den korrekten Forderungsbeträgen versehenen

Zahlungsbefehl in der Betreibung-Nr. [...] (s. E. I. 1.3 hiervor) übertragen

werden, zumal sich die Forderungsbeträge in dem erneut erlassenen

Zahlungsbefehl im Vergleich zum ursprünglichen und fehlerhaften Zahlungsbefehl

erheblich erhöht haben, weshalb ohnehin eine neue Rechtsvorschlagserklärung

notwendig ist, wenn die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag gegen die gesamten Forderungsbeträge

erheben will.

2.

2.1 Des Weiteren macht die

Beschwerdeführerin geltend, der am 2. Juni 2023 in der Betreibung Nr. [...]

erneut erlassene Zahlungsbefehl sei inhaltlich falsch und damit nichtig.

Insbesondere hätte bei einer Neuausstellung des Zahlungsbefehls das Datum der

Ausstellung angepasst werden müssen.

Seiner Funktion entsprechend muss der

Zahlungsbefehl den Schuldner in die Lage versetzen, sich in Kenntnis der

wesentlichen Umstände zum Zahlungsbegehren des Gläubigers äussern zu können. Die

Angaben im Zahlungsbefehl müssen daher so gehalten sein, dass sie jeden Zweifel

darüber ausschliessen, wer, von wem, für welchen Betrag betrieben wird.

Wesentliche Bestandteile des Zahlungsbefehls sind nach der Praxis nur solche,

ohne die der Schuldner innerhalb der Bestreitungsfrist nicht ordnungsgemäss zur

Betreibung Stellung nehmen und sich auch nicht über die Gültigkeit der Urkunde

Rechenschaft geben kann (BGE 31 I 88). Wesentliche Bestandteile in diesem Sinne

sind unter anderem die Angaben über die Person des Schuldners und des

Gläubigers sowie die Forderungssumme (Wüthrich / Schoch, a.a.O., N. 27 zu Art.

69).

Grundsätzlich ist der Einwand der

Beschwerdeführerin, der in der Betreibung Nr. [...] am 2. Juni 2023 erneut

ausgestellte und immer noch auf den 20. März 2023 datierte Zahlungsbefehl hätte

entsprechend auf das Ausstellungsdatum aufdatiert werden müssen, korrekt.

Jedoch handelt es sich beim Datum des Zahlungsbefehls nicht um einen

wesentlichen Bestandteil, bei dessen Fehlerhaftigkeit der Zahlungsbefehl

nichtig wäre. Vielmehr muss die Fehlerhaftigkeit eines solchen unwesentlichen

Bestandteils innert der Frist von zehn Tagen auf dem Weg der Beschwerde gemäss

Art. 17 SchKG verlangt werden. Gegen den ihr am 6. Juni 2023 zugestellten

Zahlungsbefehl erhob die Beschwerdeführerin jedoch keine Beschwerde, womit der

Mangel geheilt wurde (vgl. Wüthrich / Schoch, a.a.O., N. 36 zu Art. 69).

2.2 Sodann führt die Beschwerdeführerin

aus, der vom Betreibungsamt erneut zugestellte Zahlungsbefehl (Zustellung am 6.

Juni 2023) entspreche keinesfalls den Anforderungen an ein gültiges Rektifikat.

Ein Rektifikat müsse als solches erkennbar und deutlich bezeichnet werden

(Entscheid Kantonsgericht BL, Abt. Zivilrecht, vom 5. Mai 2015, 420 2015 62, E.

3). Ein solcher Hinweis fehle hier gänzlich. Dem ist entgegenzuhalten, dass das

Betreibungsamt in der Verfügung vom 2. Juni 2023 unmissverständlich darauf

hingewiesen hat, dass der falsche Betrag erfasst worden sei. Ein Vergleich der

beiden Zahlungsbefehle zeigt sodann klar, welche Forderungsbeträge im neuen

Zahlungsbefehl berichtigt wurden. Die diesbezügliche Rüge der

Beschwerdeführerin ist somit unbegründet.

2.3 Im Weiteren macht die

Beschwerdeführerin geltend, es sei für sie nicht erkennbar gewesen, inwiefern

sich am ursprünglichen Zahlungsbefehl überhaupt etwas geändert hätte. Nach Treu

und Glauben habe sie somit davon ausgehen dürfen, es handle sich um den

bisherigen Zahlungsbefehl. Zudem habe das Betreibungsamt die Beschwerdeführerin

nicht darauf aufmerksam gemacht, dass damit der alte Rechtsvorschlag nicht mehr

gültig sein solle. Dies hätte sie aber im Rahmen ihrer Instruktionspflicht

vornehmen müssen. Entsprechend habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen

dürfen, dass der einst erhobene Rechtsvorschlag in der nach wie vor hängigen

Betreibung weiterhin Gültigkeit habe.

Wie aus den vorliegenden Akten

ersichtlich, liess die Beschwerdeführerin gegen den ihr am 6. Juni 2023

zustellten Zahlungsbefehl, vertreten durch Rechtsanwalt Rainer L. Fringeli, mit

dem auf 12. Juni 2023 datierten Schreiben Rechtsvorschlag erheben (BA-Nr. 7),

wobei das betreffende Schreiben gemäss Track & Trace erst am 19. Juni 2023

der Post übergeben wurde und der Rechtsvorschlag somit erst an diesem Datum als

erhoben gilt (vgl. Bessenich / Fink, in: Basler SchKG-Kommentar, 3. Auflage,

Basel 2021, N. 14 zu Art. 74). Damit hat der Vertreter der Beschwerdeführerin

de facto unterschriftlich bestätigt, dass er am 12. Juni 2023 – und damit noch

innerhalb der bis am 16. Juni 2023 laufenden Rechtsvorschlagsfrist – hat

Rechtsvorschlag erheben wollen, weshalb sich die Beschwerdeführerin bzw. ihr

Rechtsvertreter rechtsmissbräuchlich verhält, wenn sie nun behauptet, sie habe

nicht gewusst, dass sie gegen den neu ausgestellten Zahlungsbefehl auch Rechtsvorschlag

hätte erheben müssen. Dieses Verhalten ist nicht zu schützen. Dass die

Beschwerdeführerin den Rechtsvorschlag erst am 19. Juni 2023 der Post übergeben

und damit verspätet erhoben hat, fällt somit in ihre Verantwortung.

2.4 Im Übrigen kann die vorliegende

Beschwerde auch nicht als Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist

entgegengenommen werden, nachdem ein solches Gesuch innert 10 Tagen nach

Kenntnis der Fristversäumnis und damit bis spätestens am 6. Juli 2023 hätte

gestellt werden müssen. So wurde der Beschwerdeführerin die Abweisung des

verspäteten Rechtsvorschlags mit Verfügung vom 20. Juni 2023 (zugestellt

am 26. Juni 2023; BA-Nr. 9) mitgeteilt (vgl. E. I. 1.4 hiervor). Die

vorliegende Beschwerde wurde aber erst am 10. Oktober 2023 erhoben.

2.5 Insofern die Beschwerdeführerin schliesslich

geltend macht, die in Betreibung gesetzten Forderungen seien unberechtigt, ist

darauf hinzuweisen, dass weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde

über Bestand oder Nichtbestand einer Forderung entscheiden können.

3. Zusammenfassend ist die mit Verfügung

vom 25. September 2023 in der Betreibung Nr. [...] erlassene Konkursandrohung

gegen die Schuldnerin nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen,

soweit darauf einzutreten ist. Das Beschwerdeverfahren ist nach Art. 20a SchKG

und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die Ausrichtung einer

Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.

2. Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

von Felten Isch