Betreibung Nr. [...]

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und

Konkurs

Urteil vom 22. März 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Flückiger

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Artan

Sadiku,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Betreibungsamt

Olten-Gösgen,

2. B.___

GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Michael

Stampfli,

Beschwerdegegner

betreffend Betreibung

Nr. [...]

zieht die Aufsichtsbehörde

für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2023

lässt die A.___ GmbH als Schuldnerin gegen die Betreibung Nr. [...] des

Betreibungsamtes Olten-Gösgen Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren

stellen:

1. Es sei festzustellen, dass der

Zahlungsbefehl vom 13. September 2023 sowie die Konkursandrohung vom 13.

November 2023 in der Betreibung [...] des Betreibungsamts Olten-Gösgen nichtig

seien.

2. Es sei festzustellen, dass sämtliche an

den Zahlungsbefehl vom 13. September 2023 zur Betreibung [...] des

Betreibungsamts Olten-Gösgen anknüpfenden Betreibungshandlungen nichtig seien.

3. Eventualiter seien der Zahlungsbefehl

vom 13. September 2023 sowie die Konkursandrohung vom 13. November 2023 in der

Betreibung […] des Betreibungsamts Olten-Gösgen aufzuheben.

4. Es sei davon Vormerk zunehmen, dass

vorliegende Beschwerde als Rechtsvorschlag gilt.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zzgl. MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Zudem liess der Beschwerdeführer

folgende Verfahrensanträge stellen:

1. Es sei der vorliegenden Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Betreibungsamt Olten-Gösgen umgehend

anzuweisen, die Betreibung [...] zu sistieren und mit weiteren

Verfahrenshandlungen bis zur rechtskräftigen Beurteilung vorliegender

Beschwerde zuzuwarten.

2. Es seien sämtliche Akten der Betreibung [...]

des Betreibungsamtes Olten-Gösgen beizuziehen.

3. Dem Beschwerdeführer sei ein Replikrecht

einzuräumen.

2. Mit Verfügung vom 3. Januar 2024

heisst die Präsidentin der Aufsichtsbehörde das Gesuch der Beschwerdeführerin,

es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, gut.

3. Mit Beschwerdeantwort vom 9. Januar

2024 lässt sich das Betreibungsamt zur Beschwerde vernehmen, stellt aber keine

Rechtsbegehren.

4. Mit Eingabe vom 20. März 2024 lässt

sich die Gläubigerin vernehmen und stellt folgende Rechtsbegehren:

1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Es seien keine Kosten zu erheben.

3. Die Beschwerdeführerin sei zu

verpflichten, die Beschwerdegegnerin prozessual zu entschädigen.

4. Eventualiter, wenn Antrag 3 abgewiesen

wird, sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin

prozessual zu entschädigen.

Prozessual

werde zudem eine Parteibefragung des Geschäftsleiters der Gläubigerin, C.___,

beantragt.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerdeführerin macht

vorliegend die Nichtigkeit von Betreibungshandlungen geltend. Nichtigkeit kann

grundsätzlich jederzeit gerügt werden, weshalb auf die Beschwerde einzutreten

ist.

2.

Die Beschwerdeführerin macht im

Wesentlichen geltend, gemäss dem ihr mit Schreiben vom 19. Dezember 2023

zugesandten Betreibungsprotokoll sei der Zahlungsbefehl Nr. [...] vom 13.

September 2023 angeblich an Frau D.___, Schwiegermutter des Geschäftsführers

der Beschwerdeführerin, zugestellt worden. Fakt sei jedoch, dass Frau D.___

nicht in der Wohnung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin lebe,

geschweige denn eine Mieterin dieser Wohnung sei. Der Geschäftsführer der

Beschwerdeführerin bestreite denn auch, den Zahlungsbefehl von seiner

Schwiegermutter ausgehändigt erhalten zu haben. Die ins Recht gelegten Bilder

zeigten auf, dass Frau D.___ und der Geschäftsführer in zwei separaten Wohnungen

an zwei verschiedenen Adressen wohnten und zwei separate Hauseingänge und zwei

separate Briefkästen hätten. Die Zustellung des Zahlungsbefehls sei somit offensichtlich

mangelhaft im Sinne von Art. 64 SchKG i.V.m. Art. 65 SchKG.

Weiter macht die Beschwerdeführerin

geltend, die Beschwerde gelte als Rechtsvorschlag, wenn der Schuldner wie im

vorliegenden Fall fristgerecht Beschwerde gegen die Konkursandrohung

eingereicht habe und darlege, dass er den Zahlungsbefehl nie erhalten habe

sowie die Forderung bestritten werde. Die vorliegende Beschwerde gegen die

Konkursandrohung sei innert Frist eingegangen. Es habe aufgezeigt werden

können, dass die Beschwerdeführerin den Zahlungsbefehl nie erhalten habe. Die

Beschwerdeführerin bestreite zudem die Forderung in Höhe von CHF 11'500.00.

Somit gelte vorliegende Beschwerde als Rechtsvorschlag.

3.

3.1

Im Fall einer Betreibung gegen eine

juristische Person oder Gesellschaft erfolgt die Zustellung an den Vertreter

derselben. Als solcher gilt für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung

jedes Mitglied der Verwaltung oder des Vorstandes wie jeder Direktor oder

Prokurist (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Das Betreibungsamt hat sich bei der

Zustellung der Betreibungsurkunde an die GmbH an den Handelsregistereintrag zu

halten. Nur wer bei einer GmbH als geschäftsführender Gesellschafter im

Handelsregister aufgeführt ist, ist legitimiert, für diese Betreibungsurkunden

entgegenzunehmen (vgl. Penon llija, Wohlgemuth Marc, Kommentar zum Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, S. 384,

Rz.10). Vorliegend war der im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer der

Beschwerdeführerin, E.___, unbestrittenermassen zur Entgegennahme des

Dispositiv

Zahlungsbefehls Nr. [...] legitimiert. Zu prüfen ist demnach weiter, ob die

Zustellung an die sich an seinem Wohnort befindliche Schwiegermutter, D.___,

zulässig war.

3.2 Können die in Art. 65 Abs. 1 SchKG

genannten Personen nicht in ihrem Geschäftslokal angetroffen werden, so kann

die Zustellung der Betreibungsurkunde an einen Angestellten erfolgen (Art. 65

Abs. 2 SchKG). Gemäss Bundesgericht kann die Zustellung der Betreibungsurkunde

auch ausserhalb des Geschäftslokals, sprich auch am Wohnort des Vertreters

erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_167/2013 vom 29. August 2013 E.

3.1). Wenn der Schuldner bzw. der Vertreter der juristischen Person (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 5A_167/2013 vom 29. August 2013 E. 3.1) weder in

seiner Wohnung noch an seinem Arbeitsort angetroffen wird, kann gemäss Art. 64

Abs. 1 SchKG die Zustellung ersatzweise an Personen erfolgen, die im gleichen

Haushalt wie der Schuldner leben (sog. Hausgenossen). Darunter werden

diejenigen Personen verstanden, von denen erwartet werden darf, dass sie die

Urkunde dem Schuldner fristgemäss übermitteln. Voraussetzung ist, dass diese

Personen im selben Haushalt wie der Schuldner leben (SchKG-Kommentar, 3.

Auflage, Basel 2021, Art. 64 Rz 23).

Wie die Beschwerdeführerin dargelegt hat

und auch vom Betreibungsamt nicht bestritten wird, lebt die Schwiegermutter von

E.___ nicht im Haushalt des Adressaten. Dies ergibt sich auch aus den in den

Akten befindlichen Daten der Einwohnerkontrolle. Demnach wohnen E.___ und D.___

in der Liegenschaft [...] laut GERES in zwei verschiedenen Haushalten (vgl. BA

[Akten des Betreibungsamtes] 1). Was die Gläubigerin dagegen vorbringt, vermag

nicht zu überzeugen. So spricht der Umstand, dass D.___ Miteigentümerin der

genannten Liegenschaft ist und nicht über einen Mietvertrag verfügt, nicht

dagegen, dass darin zwei verschiedene Haushalte bestehen.

Wie sodann das Betreibungsamt weiter

treffend ausführt, äussert sich die Beschwerdeführerin zwar nicht dazu, ob es

sich bei der Schwiegermutter um eine Angestellte im Sinn von Art. 64 Abs. 1

SchKG handelt und damit die Zustellung des Zahlungsbefehls an diese dennoch

zulässig wäre. Davon ist aber aufgrund der Bezeichnung des Zustellbeamten nicht

auszugehen. Andernfalls hätte er als Beziehung zum Adressaten den Vermerk

«Angestellte» anbringen müssen. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass

die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Schwiegermutter des Geschäftsführers

der Beschwerdeführerin mangelhaft ist.

3.3 Schliesslich ist in antizipierter

Beweiswürdigung davon auszugehen, dass die Parteibefragung des Geschäftsleiters

der Gläubigerin, C.___, nichts an diesem Beweisergebnis ändern würde, weshalb

der diesbezügliche Antrag abzuweisen ist.

4. Die mangel- oder fehlerhafte

Zustellung ist grundsätzlich anfechtbar; die Beschwerdefrist und die Frist für

die Erhebung des Rechtsvorschlages beginnt mit der tatsächlichen Kenntnisnahme

(BGE 128 III 101; 120 III 114 E 3.b; 104 III 12 E.1; AB GE, BlSchK 1987, 188;

AB BL, BISchK 1996, 181). Dagegen ist die fehlerhafte Zustellung des

Zahlungsbefehls nichtig, von welcher der Schuldner keine Kenntnis erhält (BGE 128 III 101 E. l.b; 120 III 117 E. 2.c). Ist also der Zahlungsbefehl infolge

fehlerhafter Zustellung nicht in die Hände des Betriebenen gelangt, so ist die

Betreibung nichtig, wobei die Nichtigkeit jederzeit festgestellt werden kann

(BGE 110 III 9). Falls der Betriebene trotz fehlerhafter Zustellung vom Inhalt

des Zahlungsbefehls Kenntnis erhält, z.B. wenn die Urkunde in die Hände des

Schuldners gelangt oder der Schuldner weitere Betreibungshandlungen, aus denen

sich der Inhalt des Zahlungsbefehls ergibt, widerspruchslos hingenommen hat

(BGer, BlSchK 2003, 116; AB LU, BISchK2002, 51; AB SO, SOG 2004, 30), entfaltet

dieser damit seine Wirkung; im Zeitpunkt der Kenntnisnahme beginnt demnach auch

die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages zu laufen (BGE 128 III 101, 104).

Eine mangelhafte anfechtbare, aber nicht nichtige Zustellung ist nur zu

wiederholen, wenn ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners gegeben ist. Wenn

die erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betriebenen

keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung verschafft und

dessen Rechte trotz der mangelhaften Zustellung gewahrt sind, fehlt ein solches

Rechtsschutzinteresse (BGE 112 III 81; bestätigt in Urteil des Bundesgerichts

5A_548/2011 E. 2.1).

Erhält die Schuldnerin, wie im

vorliegenden Fall, mit der Zustellung der Konkursandrohung an ihren

Geschäftsführer Kenntnis von der Betreibung, ist die mangelhafte Zustellung des

Zahlungsbefehls bloss anfechtbar. Eine Nichtigkeit ist somit zu verneinen. Ihr

Rechtsschutzinteresse an einer erneuten, ordentlichen Zustellung läge aber dann

vor, wenn aus der Konkursandrohung der Forderungsgrund nicht klar ersichtlich

ist (SchKG-Kommentar, a.a.O., Art. 64 Rz 23; AB BS, BlSchK 2004, 184). Aus der

dem Geschäftsführer der Schuldnerin am 11. Dezember 2023 zugestellten

Konkursandrohung (s. Beschwerdebeilage 3) ist der Forderungsgrund jedoch klar

ersichtlich: «Lieferung von Fleisch Produkte [...] und [...]. Diverse offene

Rechnungen Beträge Total CHF 13'500.00, CHF 2'000.00 davon bezahlt.

Schuldbetrag anerkannt und bestätigt. Bestätigung vom 7. März 2023.» Somit hat

die Beschwerdeführerin kein Rechtsschutzinteresse an einer erneuten Zustellung

des Zahlungsbefehls. Da die Schuldnerin gegen die am 11. Dezember 2023

zugestellte Konkursandrohung am 21. Dezember 2023 rechtzeitig Beschwerde

erhoben hat mit dem Argument, sie habe den Zahlungsbefehl nie erhalten und die

Forderung werde bestritten, gilt dies als Rechtsvorschlag (SchKG-Kommentar,

a.a.O., Art. 64 Rz 23; AppGer TI, RtiD 11-2014, N 47c, E. 4.2, 881).

5.

5.1 Das Betreibungsamt Olten-Gösgen wird

somit von Amtes wegen angewiesen, in der Betreibung Nr. [...] den

Rechtsvorschlag der Schuldnerin zuzulassen. Demnach ist die Konkursandrohung in

der Betreibung Nr. [...] in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

5.2 Das Beschwerdeverfahren ist nach

Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die

Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2

GebV SchKG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die

Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] aufgehoben.

2. Das Betreibungsamt Olten-Gösgen wird von

Amtes wegen angewiesen, in der Betreibung Nr. [...] den Rechtsvorschlag der

Schuldnerin zuzulassen.

3. Der Antrag der Gläubigerin, es sei eine

Parteibefragung ihres Geschäftsleiters C.___ durchzuführen, wird abgewiesen.

4. Es besteht kein Anspruch auf eine

Parteientschädigung.

5. Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Isch