Retention Nr. [...]

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und

Konkurs

Urteil vom 7. Mai 2025

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Claude Cattin,

Beschwerdeführer

gegen

1. Betreibungsamt

Olten-Gösgen,

2. B.___

vertreten durch C.___ AG, hier vertreten durch Rechtsanwalt Beat Muralt,

Beschwerdegegner

betreffend Retention

Nr. [...]

zieht die Aufsichtsbehörde

für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Eingabe vom 3. März 2025 lässt A.___

fristgerecht Beschwerde gegen das Retentionsverzeichnis, Retention Nr. [...],

des Betreibungsamtes Olten-Gösgen vom 12. Februar 2025 erheben und folgende

Rechtsbegehren stellen:

1. Das Retentionsverzeichnis, Retention Nr.

[...], vom 12. Februar 2025 sei aufzuheben.

2. Eventualiter sei das Betreibungsamt

anzuweisen, die im Retentionsverzeichnis, Retention Nr. [...], aufgeführten

Schätzungswerte zu überprüfen und für die Schätzung nötigenfalls einen

Sachverständigen beizuziehen und alsdann den Umfang der Retention der neuen

Schätzung anzupassen.

3. Der Beschwerde sei die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(letztere zzgl. der gesetzlichen MWST).

Zur Begründung wurde ausgeführt, am 15.

Februar 2005 habe der Beschwerdeführer die D.___ GmbH gegründet, welche der

Führung eines Restaurationsbetriebes diene. In der Folge habe der

Beschwerdeführer Restaurationsbetriebe geführt, wozu er das entsprechende

Mobiliar und die entsprechenden Einrichtungen jeweils über die eigens dafür

gegründete D.___ GmbH erstanden habe. Am 3. Juli 2011 hätte der

Beschwerdeführer und B.___ einen Mietvertrag abgeschlossen. Seit August 2011

betreibe der Beschwerdeführer auf der entsprechenden Liegenschaft das Restaurant

E.___. Sämtliches, sich im Retentionsverzeichnis befindliches Mobiliar, stehe

im ausschliesslichen Eigentum der D.___ GmbH. Dies entweder, weil das Mobiliar bereits

vor Übernahme des Restaurants E.___ zur Führung eines Restaurationsbetriebs

angeschafft und im Restaurant E.___ weiterverwendet worden sei, oder weil das

Mobiliar, respektive die Einrichtung, zu einem späteren Zeitpunkt im Namen und

auf Rechnung der D.___ GmbH erstanden worden sei. Die im Inventar aufgeführten

Gegenstände stünden somit nicht im Eigentum des Mieters respektive

Beschwerdeführers. Als Folge davon sei das Retentionsverzeichnis aufzuheben.

Sodann sei im Retentionsverzeichnis das

Auto [...], km ca. 80'000, aufgeführt. Dieses Auto falle in das Eigentum der D.___

GmbH, was anhand deren Bilanz ersichtlich werde. So sei dieses unter «1530

Fahrzeug» in der Bilanz der D.___ GmbH aufgeführt. Folglich dürfe dieses

Fahrzeug nicht als retinierter Gegenstand im Retentionsverzeichnis, welches A.___

als Mietzins-Schuldner nenne, aufgeführt werden. Hinzu komme, dass der Wert

dieses Fahrzeuges bei Weitem nicht der im Retentionsverzeichnis angegebenen

Schätzung von CHF 8'000.00 entspreche. Vielmehr habe dieses noch einen

ungefähren Wert von maximal CHF 1'000.00. Mit diesem Wert sei das Fahrzeug [...]

sodann auch in der Bilanz der D.___ GmbH aufgeführt. Die übrigen im

Retentionsverzeichnis aufgeführten Gegenstände fänden sich in der Bilanz unter

«1510 Mobiliar und Einrichtungen» und fielen folglich ebenfalls in deren

Eigentum. Die Position «Mobiliar und Einrichtungen»

werde in der Bilanz mit insgesamt CHF 3'000.00 bewertet. Das Delta im Vergleich

zur Bewertung im Retentionsverzeichnis lasse sich anhand der folgenden Tatsache

erklären: Die D.___ GmbH habe das Mobiliar und die Einrichtungen unter ihrem

tatsächlichen Wert in der Bilanz aufgeführt (Unterbewertung von Aktiven) und

damit stille Reserven gebildet. Diese Willkürreserven seien von einer

Unternehmung willentlich durch Unterbewertung von Aktiven oder Überbewertung

von Passiven gebildete stille Reserven. Ein Weg zur willentlichen Bildung

stiller Reserven – welcher nota bene im Gesetz ausdrücklich erwähnt werde –

führe über die Aktivseite der Bilanz. Übersetzte Abschreibungen oder

Wertberichtigungen kürzten die Aktivwerte über das von den einschlägigen

Bewertungsregeln verlangte Mass hinaus. Konkret seien es im Anlagevermögen

übersetzte planmässige Abschreibungen beziehungsweise übersetzte nicht

planmässige Wertberichtigungen und im Umlaufvermögen willentliche

Unterbewertungen beziehungsweise übersetzte Wertberichtigungen (BÖCKLI PETER,

OR-Rechnungslegung, 2. Aufl., Zürich/ Basel/ Genf 2019, S. 286). Die D.___ GmbH

habe solche stillen Reserven gebildet. Entsprechend sei die in der Bilanz

aufgeführte Bewertung des Mobiliars und der Einrichtungen tiefer als deren

tatsächlicher Wert. Stille Reserven würden oft schleichend über einen gewissen

Zeitraum hinweg gebildet (HANDSCHIN LUKAS/ VIONNET-RIEDERER FLURIN,

Rechnungslegungs- und Revisionsrecht in a nutshell, 3. Aufl., Zürich/ St.

Gallen 2023, S. 115). So auch im vorliegenden Fall. Die D.___ GmbH sei im Jahr

2005 gegründet worden. Seit diesem Zeitpunkt seien auf dem Mobiliar und den

Einrichtungen stille Reserven gebildet worden. Folglich seien die stillen

Reserven über die Jahre angestiegen und beliefen sich zum heutigen Zeitpunkt

auf eine merkliche Summe. Im Übrigen sei zu erwähnen, dass die Gegenstände im

Retentionsverzeichnis zu hoch bewertet worden seien. Die jeweiligen Schätzungen

überstiegen den tatsächlichen Wert der Gegenstände massiv. Diese Überschätzung

trage ebenfalls ihren Teil zum Delta zwischen der Bewertung im

Retentionsverzeichnis und der Bewertung in der Bilanz der D.___ GmbH bei.

Dass sich sämtliche im

Retentionsverzeichnis aufgeführten Gegenstände im Eigentum der D.___ GmbH befänden,

manifestiere sich nicht zuletzt auch darin, dass die D.___ GmbH ihren Sitz in [...]

habe. Sämtliches Mobiliar respektive alle Einrichtungen befänden sich an dieser

Adresse, somit also am Sitz und Domizil der D.___ GmbH, was zweifellos die

Zusammengehörigkeit aufzeige. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle

angeführt, dass sich das Restaurant E.___ ebenfalls in [...] befinde. Aus

diesem Grund könnte die Ansicht vertreten werden, dass sich die fraglichen

Gegenstände im Besitz des Restaurants E.___ – beziehungsweise im Besitz des

Beschwerdeführers – befänden. Dies spiele jedoch vorliegend keine Rolle. Selbst

wenn die fraglichen Gegenstände dem Besitz, also der tatsächlichen Gewalt, von A.___

zugeschrieben werden sollten, befänden sich die Gegenstände weiterhin im

alleinigen Eigentum der D.___ GmbH. Die D.___ GmbH sei diejenige Partei, welche

die rechtliche Gewalt über die Gegenstände innehabe.

Folglich dürften diese Gegenstände nicht

retiniert beziehungsweise nicht in einem Retentionsverzeichnis, welches nicht

auf die D.___ GmbH als Schuldnerin laute, aufgeführt werden. Somit sei das

Retentionsverzeichnis als unangemessen zu bezeichnen (Art. 17 Abs. 1 SchKG).

Daraus resultiere die Notwendigkeit der Aufhebung des Retentionsverzeichnisses.

Des Weiteren seien die Gegenstände - wie

bereits oben erwähnt - im Retentionsverzeichnis zu hoch bewertet worden. Sollte

wider Erwarten davon ausgegangen werden, die retinierten Gegenstände befänden

sich im Eigentum des Beschwerdeführers beziehungsweise Mieters, so seien die im

Retentionsverzeichnis aufgeführten Schätzungswerte entsprechend zu überprüfen

und für die Schätzung nötigenfalls ein Sachverständiger beizuziehen sowie der

Umfang der Retention der neuen Schätzung anzupassen. Dem Beschwerdeführer sei

zur genauen Bezeichnung derjenigen Gegenstände, welche einer Schätzung

bedürfen, eine angemessene Nachfrist zu setzen. Schliesslich erscheine es vorliegend

sachgerecht, den Zustand vor Errichtung

des Retentionsverzeichnisses so

lange aufrechtzuerhalten, bis über dessen Richtigkeit beziehungsweise

Zulässigkeit entschieden worden sei, anstatt die weiteren - nach Errichtung des

Retentionsverzeichnis folgenden - Schritte einzuleiten respektive

durchzuführen. Dementsprechend werde hiermit beantragt, der vorliegenden

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

2. Mit Vernehmlassung vom 10. März 2025

schliesst das Betreibungsamt auf Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wird

ausgeführt, über Eigentumsansprachen Dritter werde im Widerspruchsverfahren

entschieden, welches erst nach Stellen des Verwertungsbegehrens eingeleitet werde

(Basler Kommentar zum SchKG [BSK], 3. Auflage, Basel, Wiede, Art. 283 N 63). Bei der Festlegung der Schätzungswerte der retinierten

Gegenstände habe man den Beizug eines Sachverständigen als nicht

verhältnismässig angesehen. Wie der Beschwerdeführer richtig ausführe, handle

es sich nämlich bei den Gegenständen teilweise (nach Ansicht des

Betreibungsamtes sogar mehrheitlich) um Alltagsgegenstände.

3. Mit Verfügung vom 12. März 2025 wird

der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

4. Die Gläubigerin, zur Stellungnahme

eingeladen, schliesst mit Eingabe vom 24. April 2025 (Datum Inca-Mail) auf

Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

1.

Der Beschwerdeführer macht unter

anderem geltend, dass sich sämtliche im Retentionsverzeichnis aufgeführten

Gegenstände im Eigentum der D.___ GmbH befänden. Diesbezüglich ist

festzuhalten, dass Eigentums- und Pfandansprachen Dritter vom Betreibungsamt -

sobald dieses davon Kenntnis erhält - in der Retentionsurkunde analog der

Pfändung vorzumerken sind (Art. 106 Abs. 1 SchKG). Über solche (materielle)

Rechte Dritter kann nur das Zivilgericht im Widerspruchsverfahren endgültig

entscheiden, welches gemäss Art. 155 Abs. 1 erst nach Stellen des

Verwertungsbegehrens eingeleitet wird (BGE 108 III 123 E.4; 104 III 27 E. 2; 96

III 69 E. 1; vgl. N 96ff.). Somit tritt die Aufsichtsbehörde mangels

Zuständigkeit in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde ein. Da der geltend

gemachte Drittanspruch der D.___ GmbH bislang nicht im Retentionsverzeichnis

vorgemerkt wurde, hat dies das Betreibungsamt entsprechend nachzuholen.

2.

2.1

Vermieter und Verpächter von

Geschäftsräumen können, auch wenn die Betreibung nicht angehoben ist, zur

einstweiligen Wahrung ihres Retentionsrechtes (Art. 268 ff. und 299c OR) die

Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen. Das Betreibungsamt nimmt ein

Verzeichnis der dem Retentionsrecht unterliegenden Gegenstände auf und setzt

dem Gläubiger eine Frist zur Anhebung der Betreibung auf Pfandverwertung an

(Art. 283 SchKG).

2.2

Die retinierten Gegenstände werden

einzeln aufgezeichnet und nach den Regeln der Pfändung geschätzt. Es darf

jeweils nur soviel in das Retentionsverzeichnis aufgenommen werden, als zur

Deckung der fälligen oder mutmasslichen künftigen Forderungen des Vermieters

samt Zinsen einschliesslich Kosten des Betreibungs- und Retentionsverfahrens

erforderlich scheint (Art. 97 Abs. 2; 268b Abs. 1 OR; BGE 97 III 43 E. 4; AB

BL, BlSchK 1994, 151 = BJM 1993, 268). Im Übrigen wird - soweit auf das

Retentionsverfahren überhaupt anwendbar - analog der Pfändung in der

Reihenfolge von Art. 95 vorgegangen (Basler Kommentar zum SchKG [BSK], 3.

Auflage, Basel, 2021, N. 60 zu Art. 283).

2.3

Wird zu viel gepfändet (oder

retiniert), spricht man von Überpfändung. Dagegen bzw. gegen die Höhe der

Schätzung steht den Betroffenen (Gläubiger/Schuldner) die Beschwerde an die

Aufsichtsbehörde offen. Die Folge einer Gutheissung der Beschwerde einzig wegen

zu hoher Schätzung ist nicht die Aufhebung des Retentionsverzeichnisses,

sondern eine Anpassung des Schätzungswertes (vgl. BGE 93 III 20 ff.).

2.4

Von genügender Sachkenntnis des

Betreibungsamtes hinsichtlich der Schätzung ist dann auszugehen, wenn genügend

Anhaltspunkte zur Beurteilung des Wertes vorliegen, so dass das Betreibungsamt

die Schätzung gestützt auf eine sachliche Würdigung vornehmen kann (BGE 93 III 20 E. 4 mit Verweis auf BGE 51 III 114 ff.). In schwierigen Fällen muss zur

Schätzung ein Sachverständiger beigezogen werden (BSK, a.a.O., N. 57 zu Art.

283). Als Faustregel, ob ein Sachverständiger beizuziehen ist oder nicht, gilt,

ob es sich um Alltagsgegenstände handelt oder nicht. Alltagsgegenstände können

anhand von ähnlichen Angeboten z.B. im Internet geschätzt werden. Zu denken ist

an Möbel, elektronische Geräte wie PC, Drucker, Kopiermaschinen etc. Für manche

Gegenstände gibt es auch Preisindikatoren, wie z.B. «Eurotax» für Fahrzeuge.

Sobald es sich um spezielle Gegenstände, wie z.B. Kunstobjekte oder

Antiquitäten oder dergleichen handelt, ist dem Betreibungsamt zu raten, einen

Sachverständigen beizuziehen (Myriam A. Gehri, Durchsetzung des mietrechtlichen

Retentionsrechts in der Praxis, in: Schweizerische Zeitschrift für

Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht, 37/2016, S. 86 ff.). Die Schätzung

und damit auch die von ihr abhängige Bestimmung des Umfangs der Retention ist

im Wesentlichen eine Ermessenssache (Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 22 N 49). Dies

bedeutet, dass Aufsichtsbehörden auf Beschwerde hin sich auf die Frage

beschränken, ob das Betreibungsamt sein Ermessen pflichtgemäss ausgeübt hat.

Zum Ermessen gehört z.B. die Beurteilung der von der Schuldnerin vorgebrachten

Drittangebote von z.B. ähnlichen Maschinen bezüglich Zustand, Alter, Anzahl

Maschinenstunden, allfälligen Standschäden etc. (Gehri, a.a.O., 37/2016, S. 86

ff.).

3.

Zunächst steht unbestrittenermassen

fest, dass bei der vorliegenden Schätzung der retinierten Gegenstände keine

Sachverständigen im Sinne der obenstehenden Ausführungen mitgewirkt haben. Zwar

handelt es sich bei den retinierten Objekten überwiegend um Alltagsgegenstände,

welche, wie in E. II. 2 hiervor ausgeführt, anhand von ähnlichen Angeboten z.B.

im Internet geschätzt werden können. Darunter befinden sich aber auch eine

nicht unbedeutende Anzahl an Gegenständen aus dem Gastronomiebereich, deren

verbleibender Wert sich anhand der gängigen Online-Auktionsplattformen nicht

ohne Weiteres bestimmen lässt. So lassen sich beispielsweise bezüglich der

retinierten Gegenstände [...], weder auf ricardo.ch noch auf ebay.com genügend

vergleichbare Angebote finden.

Das Betreibungsamt hält diesbezüglich

lediglich fest, bei der Festlegung der Schätzungswerte der retinierten

Gegenstände habe man den Beizug eines Sachverständigen als nicht

verhältnismässig angesehen. Wie der Beschwerdeführer richtig ausführe, handle

es sich nämlich bei den Gegenständen teilweise bzw. sogar mehrheitlich um

Alltagsgegenstände. Weitere Ausführungen dazu, ob die Schätzungswerte der

retinierten Gegenstände der Höhe nach gültig und richtig taxiert wurden, macht

das Betreibungsamt nicht. Aber auch der Beschwerdeführer begründet seine

Behauptung, die Preise und Werte der übrigen Gegenstände seien viel zu tief

angesetzt, kaum weiter. Bei seinen Ausführungen, wonach die Position «Mobiliar

und Einrichtungen» in der Bilanz mit insgesamt nur CHF 3'000.00 bewertet worden

sei, weil die D.___ GmbH das Mobiliar und die Einrichtungen unter ihrem

tatsächlichen Wert in der Bilanz aufgeführt (Unterbewertung von Aktiven) und

damit stille Reserven gebildet habe, handelt es sich um eine unbewiesene

Parteibehauptung. Es kann an dieser Stelle auch nicht gesagt werden, die

aufgelisteten Schätzungswerte seien zu tief bzw. unrichtig. Mit anderen Worten

ist es der Aufsichtsbehörde nach Lage der Akten nicht möglich festzustellen,

welcher Wert den retinierten Gegenstände zukommt, da in diesem Bereich keine

Gerichtsnotorietät besteht.

3.

Infolge der Abklärungslücke ist die

Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache an das Betreibungsamt

Olten-Gösgen zurückzuweisen, damit es die retinierten Gegenstände aus dem

Gastronomiebereich unter Beizug eines unabhängigen Sachverständigen schätzen

lässt. Dabei wird der Sachverständige unter anderem zu berücksichtigen haben,

auf welche Weise das Betreibungsamt praxisgemäss eine Verwertung solcher

retinierter Gegenstände vornimmt. So ist anzunehmen, dass es angesichts der

grossen Anzahl retinierter Gegenstände einen unverhältnismässigen Aufwand

darstellen würde, sämtliche Objekte einzeln zu versteigern bzw. auf

Auktionsplattformen zu stellen und stattdessen eine gesamthafte Übernahme des

Inventars durch einen Interessenten angestrebt wird. Dies könnte sich auf den

zu erwartenden Gesamterlös auswirken.

Anhand dieser Schätzungswerte wird das

Betreibungsamt zu prüfen haben, ob allenfalls ein oder mehrere retinierte

Gegenstände wegen Überpfändung aus dem Retentionsbeschlag zu entlassen sind.

Die Aufhebung der Retentionsverzeichnisse kann entgegen dem Begehren des

Beschwerdeführers nicht Folge der Gutheissung sein (s. E. II. 2.3 hiervor).

4.

Das Beschwerdeverfahren ist nach Art.

20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die Ausrichtung

einer Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird, soweit darauf

einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass die Sache an das

Betreibungsamt zurückgewiesen wird, damit es für die Schätzung der retinierten

Gegenstände, für die sich nicht leicht ein Verkehrswert feststellen lässt, einen

unabhängigen Sachverständigen beizieht und hiernach in Bezug auf die

Schätzungswerte im Sinne der Erwägungen verfahre und gegebenenfalls den

Retentionsbeschlag beschränke.

2. Es werden weder eine Parteientschädigung

zugesprochen noch Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Isch