Aufhebung Konkursandrohung

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und

Konkurs

Urteil vom 22. Mai 2025

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ GmbH,

vertreten durch Janine Spirig,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Betreibungsamt

Olten-Gösgen,

2. B.___

GmbH, vertreten durch C.___ AG,

Beschwerdegegner

betreffend Aufhebung

Konkursandrohung

zieht die Aufsichtsbehörde

für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die B.___ GmbH führt beim

Betreibungsamt Olten-Gösgen die Betreibung Nr. [...] gegen die A.___ GmbH. Am

28. Februar 2025 wurde der A.___ GmbH die

Konkursandrohung zugestellt.

2.1 Gegen diese

Konkursandrohung erhob die A.___ GmbH (im Folgenden die Beschwerdeführerin) am

10. März 2025 mit folgenden Anträgen Beschwerde an die Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs:

1. Die

Verfügung des Betreibungsamts Olten-Gösgen in der Betreibung Nr. [...] betr.

Konkursandrohung vom 21. Februar 2025 sei vollumfänglich aufzuheben.

Eventualiter sei deren Nichtigkeit festzustellen.

2. Der

Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Unter

ordentlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, es

sei ihr der Konkurs angedroht worden, obschon sie gegen die der

Konkursandrohung zugrunde liegende Betreibung frist- und formgerecht

Rechtsvorschlag erhoben habe. Der Zahlungsbefehl sei ihrer Geschäftsführerin D.___

am 30. Januar 2025 am Schalter des Polizeipostens [...] übergeben worden. Diese

habe das Kästchen Rechtsvorschlag angekreuzt, den Zahlungsbefehl datiert und

unterschrieben und diesen wieder der Schaltermitarbeiterin ausgehändigt.

3. Der Beschwerde wurde mit Verfügung

vom 11. März 2025 die aufschiebende Wirkung erteilt.

4. Das Betreibungsamt stellte in seiner

Vernehmlassung vom 18. März 2025 keinen Antrag.

5. Mit Verfügung vom 19. März 2025

forderte der Vizepräsident der Aufsichtsbehörde die Beschwerdeführerin auf, das

Original des Zahlungsbefehls einzureichen. Die Gläubigerin wurde aufgefordert,

das Gläubigerdoppel im Original einzureichen. Ausserdem wurde der Polizeiposten

[...] um einen schriftlichen Bericht über die Zustellung des Zahlungsbefehls an

die Beschwerdeführerin ersucht.

6. Das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls

ging am 24. März 2025 bei der Aufsichtsbehörde ein. Dieses enthält keinen

Rechtsvorschlag und keine Unterschrift der Geschäftsführerin der

Beschwerdeführerin.

7. Die Beschwerdeführerin teilte am 3.

April 2025 mit, sie habe das Original des Zahlungsbefehls trotz intensiver

Suche nicht mehr ausfindig machen können.

8. Am 7. April 2025 ging der Wahrnehmungsbericht

der zustellenden Sachbearbeiterin des Polizeipostens [...] bei der

Aufsichtsbehörde ein. Diese erklärte, D.___ habe bei der Zustellung des

Zahlungsbefehls durch die Schreibende weder mündlich Rechtsvorschlag erhoben

noch schriftlich am Schalter des Regionenpostens [...] den Rechtsvorschlag auf

dem Zahlungsbefehl ausgefüllt.

9. Darauf beantragte die

Beschwerdeführerin am 9. April 2025, es seien bei der Polizei [...] sämtliche

(ungekürzten) Videoaufnahmen/-sequenzen (mit Ton) vom 30. Januar 2025

einzuverlangen, welche die Geschehnisse und Gespräche am Schalter zwischen D.___

und der Polizeisachbearbeiterin zeigten.

10. Dieser Beweisantrag wurde am 11.

April 2025 abgewiesen, da die Aufzeichnungen bereits gelöscht und nicht mehr

vorhanden waren.

11. Am 9. Mai 2025 stellte die

Beschwerdeführerin den Antrag auf Durchführung einer Verhandlung mit

parteiöffentlichen Einvernahmen von D.___ und der Polizeisachbearbeiterin. Auf

diesen Antrag wird nachfolgend eingegangen.

12. Auf die Ausführungen der

Beschwerdeführerin und des Betreibungsamtes wird im Folgenden soweit

entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerdeführerin bringt vor,

das Betreibungsamt habe ihr mitgeteilt, auf dem Zahlungsbefehl sei ersichtlich,

dass die Unterschrift, welche die Zustellung des Rechtsvorschlages bestätigen

sollte, nicht durch die zustellende Person notiert worden sei, wie es

üblicherweise der Fall sei. Dies werfe die Frage auf, ob der Rechtsvorschlag

möglicherweise nachträglich eingetragen und rückdatiert worden sei. Der

fristgerechte Eingang des Rechtsvorschlags sei daher nicht bewiesen. Mit diesen

Mutmassungen werde ihr eine Straftat unterstellt. Ein Rechtsvorschlag könne

ohne weiteres durch die Zustellungsempfängerin unterzeichnet werden, auch wenn

es Usanz sei, dass die zustellende Person unterzeichne. Sie könne es sich auch

nicht erklären, weshalb die beiden Ausfertigungen des Zahlungsbefehls voneinander

abweichen würden. Das sei allerdings auch nicht weiter relevant. Denn nach Art.

70.

Abs. 1 SchKG sei die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung des

Zahlungsbefehls massgebend, wenn diese und das Gläubigerdoppel nicht gleich

lauten würden.

2.

Das Betreibungsamt führt in seiner

Vernehmlassung aus, der Ablauf der Zustellung könne aufgrund der Aktenlage

nicht rekonstruiert werden. Der Zustellvermerk und folgerichtig auch ein

allfälliger Rechtsvorschlag müsste unabhängig davon, ob dieser mündlich oder

schriftlich erklärt worden sei, auch auf dem Gläubigerdoppel vermerkt sein. Nur

dieses Exemplar komme zurück zum Betreibungsamt und gestützt auf dieses werde die

Zustellung und ein allfälliger Rechtsvorschlag protokolliert. Auf dem Gläubigerdoppel

sei unbestrittenermassen kein Rechtsvorschlag ersichtlich. Der Verbleib des

Originals des Schuldnerdoppels sei unklar. Das Betreibungsamt verfüge lediglich

über jene Kopie, welche die Beschwerdeführerin eingereicht habe. Das Original

sollte sie anlässlich der Zustellung von der Polizei erhalten haben.

3.1

Der Zahlungsbefehl wird jeweils im

Doppel ausgefertigt. Ein Exemplar ist für den Betriebenen und das andere für

den Betreibenden bestimmt (Art. 70 Abs. 1 SchKG). Bei der Zustellung des

Zahlungsbefehls hat der Überbringer auf beiden Ausfertigungen zu bescheinigen,

an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist (Art. 72 Abs. 2 SchKG).

Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies sofort dem

Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem

Betreibungsamt mündlich oder schriftlich zu erklären (Art. 74 Abs. 2 SchKG).

Bei einem mündlichen Rechtsvorschlag hat die zustellende Person diesen sogleich

auf beiden Doppeln des Zahlungsbefehls zu bescheinigen. Falls der

Rechtsvorschlag von der zustellenden Person einzig auf dem Schuldnerdoppel

vermerkt wurde, gilt er grundsätzlich als erhoben, denn bei Abweichungen

zwischen dem Schuldnerexemplar und demjenigen des Gläubigers ist bei der

Fortsetzung der Betreibung die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung

massgebend (Art. 70 Abs. 1 Satz 3 SchKG).

3.2

Zur Form der Erklärung des

Rechtsvorschlages wird in der Lehre weiter ausgeführt: Mündlich kann der

Rechtsvorschlag anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls gegenüber dem

Überbringer abgegeben werden. Auch der zustellende Postbote ist zur Protokollierung

des Rechtsvorschlages verpflichtet. Mit ein Grund für die Unterzeichnung durch

den Überbringer ist die Vermeidung von Streitigkeiten. In der Praxis gibt es

immer wieder Fälle, in denen Schuldner den Rechtsvorschlag nachträglich auf dem

Schuldnerdoppel anbringen und behaupten, der Überbringer habe einen Fehler

gemacht. Dementsprechend protokolliert der Überbringer den mündlich erhobenen

Rechtsvorschlag auf beiden Doppeln. Wenn der Schuldner will, kann er zusätzlich

unterzeichnen (Balthasar Bessenich / Stefan Fink in: Daniel Staehelin et al.

[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,

Basel 2021, Art. 74 N 13). Schriftlich kann der Rechtsvorschlag ebenfalls

bereits anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls erhoben werden, etwa

durch umgehendes Anbringen des Wortes «Rechtsvorschlag» und der Unterschrift

auf dem Zahlungsbefehl.

4.

Die Behauptung der

Beschwerdeführerin, bei den Akten des Betreibungsamtes seien sowohl die

Gläubiger- wie auch die Schuldnerausfertigung des Zahlungsbefehls vorhanden,

ist mit der vorangehenden Darstellung des Ablaufs widerlegt. Es gab einen

Zahlungsbefehl für die Gläubigerin und einen für die Schuldnerin. Letzteren hat

die Beschwerdeführerin mitgenommen, ansonsten sie ihn ja auch gar nicht hätte

kopieren können. Eine Kopie für das Betreibungsamt gibt es nicht.

Dementsprechend hält das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung fest, es

verfüge nur über jene Kopie des Schuldnerdoppels, welche die Beschwerdeführerin

eingereicht habe.

5.

Das Betreibungsamt hat die

Möglichkeit angesprochen, dass die Beschwerdeführerin den Rechtsvorschlag

nachträglich auf ihrem Exemplar des Zahlungsbefehls angebracht haben könnte. Wie

oben aufgezeigt, kommt ein derartiges Verhalten vor und wird auch in der Lehre

thematisiert. Das Betreibungsamt hat diese Möglichkeit schon erwähnt, noch

bevor der Wahrnehmungsbericht des Polizeipostens [...] vorlag. Jedenfalls ist

die vom Betreibungsamt angesprochene Möglichkeit die einzige, die erklärt,

wieso die beiden Ausfertigungen des Zahlungsbefehls voneinander abweichen. Sie

ist damit durchaus plausibel.

6.

Der Wahrnehmungsbericht

der Polizeisachbearbeiterin lautet wie folgt:

Am 30.01.2025 meldete sich D.___, als

Geschäftsführerin der Firma A.___ GmbH, persönlich am Schalter des

Regionenpostens [...]. D.___ wurde gebeten sich auszuweisen, worauf sie durch

die Schreibende als Geschäftsführerin der Firma A.___ GmbH identifiziert und

über die Zustellung eines Zahlungsbefehls des Betreibungsamtes Olten-Gösgen

informiert wurde. Auf Nachfrage von D.___ wurde ihr mitgeteilt, dass es sich

beim vorliegenden Zahlungsbefehl um eine Forderung durch die Firma B.___ GmbH

handelt. D.___ reagierte mit Kopfschütteln, zeigte Unverständnis für die

Angelegenheit mit der Firma B.___ GmbH und bemerkte, dass es sich dabei um

ihren Geschäftspartner handle. Durch die Schreibende wurde im Beisein von D.___

die Zustellbescheinigung auf dem Zahlungsbefehl, auf dem Exemplar für den

Schuldner sowie dem Exemplar für den Gläubiger, ausgefüllt. Anschliessend wurde

ihr das Exemplar für den Schuldner ausgehändigt und darauf hingewiesen, dass

das Zustelldatum zur Einhaltung von Fristen massgebend ist. D.___ verliess ohne

weitere Kommentare den Regionenposten [...].

D.___ hat bei der

Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Schreibende weder mündlich Rechtsvorschlag

erhoben noch schriftlich am Schalter des Regionenpostens [...] den Rechtsvorschlag

auf dem Zahlungsbefehl ausgefüllt.

7.

Dieser Bericht ist umfassend und

detailreich. Er schildert das Erscheinen der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin

auf dem Polizeiposten von ihrer Anmeldung bis zum Verlassen des Postens und beschreibt

ihr Verhalten und ihre Reaktionen. Weiter enthält der Bericht ausdrückliche

Aussagen zu den entscheidenden Punkten. Die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin

hat weder mündlich noch schriftlich Rechtsvorschlag erhoben noch schriftlich am

Schalter den Rechtsvorschlag auf dem Zahlungsbefehl angebracht. Ausserdem hält

die Polizeisachbearbeiterin fest, dass sie die Zustellbescheinigung im Beisein

der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin auf beiden Exemplaren des

Zahlungsbefehls, demjenigen für die Schuldnerin und demjenigen für die

Gläubigerin angebracht hat. Der Bericht ist unmissverständlich und widerlegt

die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre Geschäftsführerin habe sogleich am

Schalter und in Anwesenheit der zustellenden Beamtin den Rechtsvorschlag

schriftlich auf dem Zahlungsbefehl angebracht.

8.

Die Beschwerdeführerin reichte

lediglich eine Kopie ihres Zahlungsbefehlsexemplars ein. Die Kopie ist

ausserdem von mangelhafter Qualität. Es wurde deshalb von der Beschwerdeführerin

verlangt, dass sie das Original des Zahlungsbefehls einreicht. Ihre Mitteilung,

sie habe das Original nicht mehr ausfindig machen können, trägt wenig zu ihrer

Glaubwürdigkeit bei. Bestehen jedoch Zweifel an der Echtheit einer Urkunde,

muss die Partei, die sich auf diese Urkunde beruft, deren Echtheit beweisen

(Art. 178 ZPO). Der eingereichten Kopie kann deshalb kaum Beweiskraft

beigemessen werden. Ein Beweis, dass der Rechtsvorschlag schriftlich am

Schalter des Polizeipostens erklärt wurde, kann damit nicht erbracht werden. Auch

vom Gläubiger wird in besonderen Fällen die Vorlage seines Originals des

Zahlungsbefehls verlangt, wenn für die Fortsetzung der Betreibung in einem

andern Betreibungskreis der Zahlungsbefehl vorgelegt werden muss (BGE 128 III 380). Dasselbe gilt, wenn der Gläubiger beim Konkursrichter das Konkursbegehren

stellen will (Art. 166 SchKG).

9.

Die Beschwerdeführerin erklärt

weiter, sie könne sich nicht erklären, wieso die beiden Ausfertigungen des

Zahlungsbefehls voneinander abweichen würden. Sie begnügt sich damit, sich auf

Art. 70 Abs. 1 SchKG zu berufen. Sie übersieht dabei, dass sie die Beweislast

für das Erheben des Rechtsvorschlages trägt (Bessenich / Fink, a.a.O., Art. 74

N 27). Sie sagt nichts dazu, wieso sie den Rechtsvorschlag selbst auf dem

Zahlungsbefehl angekreuzt und dies nicht der zustellenden Person überlassen hat

und wieso sie den Rechtsvorschlag nicht auf beiden Zahlungsbefehlsexemplaren angebracht

hat. Es hätte ihr klar sein müssen, dass sie den Rechtsvorschlag gegenüber dem

Betreibungsamt und nicht nur für sich auf dem eigenen Zahlungsbefehlsexemplar

erklären muss. Damit unterlässt sie es, der im Raum stehenden Erklärung für die

abweichenden Ausfertigungen der Zahlungsbefehle einen anderen plausiblen

Handlungsablauf entgegenzustellen. Für den geforderten Beweis für die Erhebung

des Zahlungsbefehls gelten zudem die nachfolgenden Überlegungen: Die

Bescheinigung des Zustellers auf dem Zahlungsbefehl dient dazu, dem Schuldner

den Nachweis der mündlichen Erklärung zu erleichtern (BGE 98 III 27 E. 1).

Dabei obliegt es dem Schuldner, sich bei der mündlichen Erklärung des

Rechtsvorschlags der Protokollierung zu versichern (Urteil 5A_680/2019, E.

2.3.1). Erklärt der Schuldner den Rechtsvorschlag selbst schriftlich auf seinem

Exemplar des Zahlungsbefehls, so liegt es ebenso bei ihm, dafür besorgt zu

sein, dass seine Erklärung auch auf dem für den Gläubiger bestimmten Exemplar

angebracht wird.

10.

Dass die zustellende Person

üblicherweise die Erklärung des Rechtsvorschlages auf beiden Zahlungsbefehlsexemplaren

protokolliert, steht im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 70 Abs. 1

SchKG. In der Lehre wird die praktische Bedeutung dieser Bestimmung in erster

Linie bei den durch den Betreibungsbeamten nachträglich einzufügenden Angaben

zur Zustellung und zum Rechtsvorschlag gesehen (exemplarisch Karl Wüthrich /

Peter Schoch in: Daniel Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar,

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2021, Art. 70 N 10). Anders

gelagerte Fälle werden nicht genannt. Soweit ersichtlich finden sich auch in

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine anderen Konstellationen. Auf

Erklärungen, die der Schuldner selbst auf seinem Zahlungsbefehlsexemplar

anbringt, kann diese Bestimmung daher gar nicht anwendbar sein. Alles andere

würde einem Missbrauch Tür und Tor öffnen. Aus Art. 70 Abs. 1 SchKG kann die

Beschwerdeführerin somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Mit der von ihr

eingereichten Kopie ihres Zahlungsbefehlsexemplars kann sie den Beweis, bei

dessen Übergabe sogleich schriftlich Rechtsvorschlag erklärt zu haben, nicht

erbringen. Allein dieser Beweis ist Gegenstand des vorliegenden

Beschwerdeverfahrens und nicht eine strafrechtliche Anklage.

11.

Bei dieser Sachlage erübrigt sich

die beantragte Befragung der zustellenden Polizeisachbearbeiterin und der

Beschwerdeführerin. Mit der von ihr eingereichten Kopie des

Zahlungsbefehlsexemplars hat die Beschwerdeführerin den Beweis, dass ihre

Geschäftsführerin bei der Übergabe auf dem Polizeiposten [...] sogleich auf dem

ihr übergebenen Zahlungsbefehl unterschriftlich Rechtsvorschlag erklärt hat,

nicht erbringen können. Nach den vorstehenden Erwägungen erscheint es

ausgeschlossen, dass ihr dieser Beweis gestützt auf die beantragte Befragung

doch noch gelingen könnte. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin, soweit

sie den Wahrnehmungsbericht in Frage stellen wollte, nicht aufgezeigt, welche

zusätzlichen Erkenntnisse sie in einer Befragung erzielen könnte. Auch hat sie

in keiner Weise vorgetragen, inwiefern der Wahrnehmungsbericht nicht den

Tatsachen entsprechen sollte oder widersprüchlich und unvollständig wäre. Der

Antrag auf eine Befragung ist daher abzuweisen.

Dispositiv

12. Die Beschwerde ist demnach

abzuweisen. Das Beschwerdeverfahren ist nach Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2

lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die Ausrichtung einer Parteientschädigung

kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller