Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und

Konkurs

Urteil vom 20. September 2022

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Werner

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

A.___,

Gesuchsteller

gegen

Betreibungsamt Region Solothurn,

Gesuchsgegner

betreffend Wiederherstellung

der Rechtsvorschlagsfrist

zieht die Aufsichtsbehörde

für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Eingabe vom 15. Juni 2022 erhebt A.___

als Schuldner Beschwerde bzw. stellt das Gesuch, in der Betreibung Nr. [...]

des Betreibungsamtes Region Solothurn sei die Rechtsvorschlagsfrist

wiederherzustellen. Zur Begründung führt er aus, er habe den Zahlungsbefehl

nicht erhalten. Er wohne im 4. Stock und habe ausserhalb seiner Wohnung keine

Post entgegengenommen. Zudem habe er auch nichts unterschrieben. Wenn der

Zahlungsbefehl persönlich zugestellt worden sei, dann sei dies möglicherweise

an einen seiner Gäste, die kein Deutsch sprächen, oder an eine andere Person

auf der Strassenebene erfolgt. Es stelle sich die Frage, ob es üblich sei, dass

Post zugestellt werde, ohne dies unterschriftlich zu bestätigen oder einen

Ausweis vorzuweisen.

2. Mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2022

stellt das Betreibungsamt den Antrag, das Gesuch des Schuldners um

Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist sei gutzuheissen. Zur Begründung

führt das Betreibungsamt aus, aus dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls Nr. [...]

lasse sich entnehmen, dass der Zahlungsbefehl am 28. April 2022 an den

Adressaten habe zugestellt werden können. Ob der Zahlungsbefehl wirklich an den

Schuldner persönlich übergeben worden sei, lasse sich aus den Akten nicht mehr

zweifelsfrei ermitteln. Die Ausführungen des Schuldners erschienen glaubhaft.

Es müsse somit davon ausgegangen werden, dass ihm der Zahlungsbefehl nicht

zugegangen sei.

3. Mit Stellungnahme vom 2. August 2022

führt der Schuldner ergänzend aus, ausserhalb seiner Wohnung im 4. Stock stehe

kein Name, da er Schwierigkeiten mit seiner Ex-Frau habe. Somit könne der

Postboten nicht wissen, wohin er den Brief bringen solle. Wenn der Postbote

behaupte, dass er den Brief im Erdgeschoss zugestellt habe, stelle sich zudem

die Frage, ob er den Brief an jemanden anderen übergeben und den Ausweis

überprüft habe. Da die Schuldenagentur bei Zustellungen ohne Unterzeichnung

Geld spare, verdiene er als Schuldner den Vorteil des Zweifels, da keine

Unterschrift und keine Identitätsprüfung nachgewiesen seien.

4. Mit Verfügung vom 9. August 2022

(zugestellt per A-Post) setzt die Aufsichtsbehörde dem Schuldner Frist bis 23.

August 2022, die nachfolgenden Fragen schriftlich zu beantworten:

1. Gemäss dem «Track and Trace» der Post

wurde Ihnen der Zahlungsbefehl am 28. April 2022 um 17:50 Uhr zugestellt. Sie

haben geltend gemacht, dass Ihnen der Zahlungsbefehl nicht zugestellt worden

sei.

Wo waren Sie

am 28. April 2022 um 17:50 Uhr? Können Sie Ihren damaligen Aufenthaltsort

belegen? Bitte reichen Sie uns allfällige Belege ein.

2. Sie haben angegeben, dass der

Zahlungsbefehl an einen von Ihren Gästen übergeben worden sein könnte.

Bitte

beschreiben Sie Ihre Wohnsituation. Welche Gäste wohnten bei Ihnen am 28. April

2022?

Wer könnte um

17:50 Uhr den Zahlungsbefehl entgegengenommen haben?

5. Nachdem sich der Schuldner bis zur

gesetzten Frist am 23. August 2022 nicht vernehmen liess, versuchte die

Aufsichtsbehörde die vorgenannte Verfügung mit Verfügung vom 29. August 2022

mittels Gerichtsurkunde erneut zuzustellen und setzte ihm Frist bis 12.

September 2022, die Fragen gemäss Verfügung vom 9. August 2022 zu beantworten.

Der Schuldner holte die Gerichtsurkunde jedoch nicht ab.

Erwägungen

II.

1.1

Eine fehlerhafte Zustellung des

Zahlungsbefehls ist eine nichtige Betreibungshandlung, die von Amtes wegen

jederzeit festgestellt werden kann und muss (BGE 117 III 7 E. 3c, S. 10).

1.2

Die Betreibungsurkunden werden dem

Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben

pflegt, zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung

an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen

Angestellten geschehen (Art. 64 Abs. 1 SchKG). Wird keine der erwähnten

Personen angetroffen, so ist die Betreibungsurkunde zuhanden des Schuldners

einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben (Art. 64 Abs. 2 SchKG).

1.3

Die Zustellung des Zahlungsbefehls

geschieht durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amts oder durch

die Post (Art. 72 Abs. 1 SchKG). Bei der Abgabe hat der Überbringer auf beiden

Ausfertigungen zu bescheinigen, an welchem Tag und an wen die Zustellung

erfolgt ist (Art. 72 Abs. 2 SchKG). Die Zustellbescheinigung gilt als

öffentliche Urkunde im Sinn von Art. 9 ZGB. Als solcher kommt einer formell

korrekt zustande gekommenen Zustellbescheinigung für ihren Inhalt grundsätzlich

volle Beweiskraft zu (BGE 120 III 117 E. 2; WÜTHRICH/SCHOCH, in: Basler

Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 13

zu Art. 72 SchKG). Dies gilt, solange nicht nachgewiesen werden kann, dass die

Zustellbescheinigung inhaltlich unrichtig ist. Es handelt sich hierbei um eine

gesetzliche Tatsachenvermutung, welche nur durch den Beweis des Gegenteils im

Sinne eines Hauptbeweises entkräftet werden kann (Urteile 5A_571/2020 vom 22.

Oktober 2020 E. 6.3.3; 5A_418/2017 vom 31. Januar 2018 E. 3.2, in: BlSchK 2019

S. 41).

2.

Aus dem eingereichten Gläubigerdoppel

des Zahlungsbefehls Nr. [...] geht hervor, dass der Zahlungsbefehl am 28. April

2022.

an den «Adressat» und somit an A.___ selbst zugestellt wurde. Ergänzend

ist dem diesbezüglichen «Track and Trace» der Post zu entnehmen, dass die

Zustellung um 17.50 Uhr erfolgte. Die Zustellung wurde protokolliert. Das

Protokoll erbringt nach Art. 8 Abs. 2 SchKG vollen Beweis. A.___ vermag mit der

blossen Behauptung, er habe den Zahlungsbefehl nicht erhalten bzw. allenfalls

sei der Zahlungsbefehl an einen seiner Gäste oder an eine andere Person

zugestellt worden, diesen Beweis nicht umzustossen, zumal er sich auf die

Fragen der Aufsichtsbehörde gemäss Verfügung vom 9. August 2022 nicht mehr

vernehmen liess. Es kann zwar nicht nachgewiesen werden, ob dem

Beschwerdeführer die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 9. August 2022 mit den

erwähnten Fragen tatsächlich zuging. Jedoch ist diesbezüglich darauf

hinzuweisen, dass eine Sendung, welche innert Abholfrist von 7 Tagen nicht

abgeholt wird, am letzten Tag dieser Frist als zugestellt gilt (Zustellfiktion

nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung; BGE 127 I 34). Diese Rechtsprechung gilt

zwar nur, wenn die Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen

Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss, d.h. die Zustellfiktion gilt nur für

hängige bzw. laufende Verfahren (BGE 130 III 400). Der Schuldner hat am 15.

Juni 2022 bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde erhoben bzw. ein Gesuch um

Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist gestellt, weshalb er mit der

nachfolgenden Zustellung von Verfügungen der Aufsichtsbehörde rechnen musste,

womit die obengenannte Zustellfiktion greift und die Verfügung vom 29. August

2022.

– mit welcher die Verfügung vom 9. August 2022 noch einmal per

Gerichtsurkunde an den Schuldner gesandt wurde – am letzten Tag der 7-tägigen

Abholfrist – somit am 6. September 2022 – als zugestellt gilt.

Dementsprechend gilt auch die in der Verfügung vom 29. August 2022 angekündigte

Rechtsfolge, wonach aufgrund der vorliegenden Akten entschieden wird, wenn der

Beschwerdeführer innert der gesetzten Frist keine Erklärung und keine Belege

gemäss Verfügung vom 9. August 2022 einreicht.

Gestützt auf die obigen Ausführungen und

Dispositiv

die vorliegenden Akten ist demnach davon auszugehen, dass der Zahlungsbefehl

dem Schuldner am 28. April 2022 persönlich zugestellt wurde. Die 10-tägige

Rechtsvorschlagsfrist dauerte somit bis am 9. Mai 2022. Damit erfolgte der mit

E-Mail an das Betreibungsamt vom 24. Mai 2022 erhobene Rechtsvorschlag (BA

[Akten des Betreibungsamtes] 3) verspätet und demnach nicht mehr rechtsgültig.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

3. Im Weiteren ist zu prüfen, ob A.___

allenfalls im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG durch ein unverschuldetes

Hindernis davon abgehalten worden ist, fristgerecht Rechtsvorschlag zu erheben

und diesfalls die Aufsichtsbehörde die Frist wiederherzustellen hat.

3.1 Art. 33 Abs. 4 SchKG bestimmt, wer

durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden sei, innert Frist

zu handeln, könne bei der Aufsichtsbehörde um Wiederherstellung der Frist

ersuchen. Es muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie

der versäumten ein begründetes Gesuch eingereicht und die versäumte

Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachgeholt werden.

Gemäss Darstellung des Schuldners und

der Aktenlage war er sich spätestens am 24. Mai 2022 über den betreffenden

Zahlungsbefehl bewusst (s. E-Mail-Korrespondenz, BA 3). Ebenfalls ist aus der

betreffenden E-Mail-Korrespondenz ersichtlich, dass der Schuldner das

Betreibungsamt gleichentags sinngemäss um Wiederherstellung der

Rechtsvorschlagsfrist ersuchte. Zwar leitete das Betreibungsamt dieses Gesuch

nicht zuständigkeitshalber an die Aufsichtsbehörde weiter und der Schuldner

gelangte erst mit Schreiben vom 15. Juni 2022 an die Aufsichtsbehörde. Da das

an unzuständiger Stelle eingereichte Gesuch aber innert der 10-tägigen Frist

eingereicht worden ist, ist darauf einzutreten.

3.2 Nach Art. 35 OG und Art. 24 VwVG, an

denen sich Art. 33 Abs. 4 SchKG orientiert, gilt ein Versäumnis bloss dann als

unverschuldet, wenn der Partei oder deren Vertretung keine Nachlässigkeit

vorgeworfen werden kann und objektive Gründe vorliegen (Alfred Kölz/Isabelle

Häner: Verwaltungsverfahren und Verwaltungspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz

151). Nach dem Kommentar (Francis Nordmann in: Kommentar zum Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, Basel 1998, N. 10 f. zu Art 33) sind

Restitutionsgesuche nur bei objektiver Unmöglichkeit, höherer Gewalt,

unverschuldeter persönlicher Unmöglichkeit oder entschuldbarem Fristversäumnis

gutzuheissen. Das Versäumnis ist zum Beispiel dann unverschuldet, wenn der

Gesuchsteller so schwer erkrankt, dass er nicht einmal in der Lage ist, einen

Vertreter zu bestellen. Dagegen sind zum Beispiel Ferienabwesenheit oder

Arbeitsüberlastung, dauernde Abwesenheit ohne Bekanntgabe einer Adresse,

kurzfristige Abwesenheit oder Erkrankung sowie fehlerhafte Fristberechnung

keine hinreichenden Gründe.

Vorliegend macht der Beschwerdeführer

lediglich geltend, er habe den Zahlungsbefehl nicht erhalten bzw. allenfalls

sei der Zahlungsbefehl einem Gast von ihm übergeben worden, was aber, wie

vorgehend ausgeführt wurde, nicht plausibel erscheint. Ein darüber hinaus

gehendes Hindernis, welches den Schuldner davon abgehalten hätte, rechtzeitig

Rechtsvorschlag zu erheben, macht er nicht geltend. Somit ist das Gesuch um

Wiederherstellung des Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. [...] des

Betreibungsamtes Region Solothurn abzuweisen.

4. Das Beschwerdeverfahren ist nach Art.

20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die Ausrichtung

einer Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch, es sei in der Betreibung Nr.

[...] des Betreibungsamtes Region Solothurn die Rechtsvorschlagsfrist

wiederherzustellen, wird abgewiesen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

Flückiger Isch

Das Bundesgericht ist mit

Urteil vom 6. Oktober 2022 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht

eingetreten (BGer 5A_754/2022).