Gebühr für die Errichtung und Vormerkung eines Vorkaufsrechts

KSGE 1998 Nr. 16

Gebührentarif §§ 3, 6, 7 und

142 - Gebühr für die Errichtung und Vormerkung eines Vorkaufsrechts.

Prüfung des

Aequivalenzprinzips: Der Interessewert der Errichtung und Vormerkung eines

Vorkaufsrechts ohne Festlegung des Kaufpreises ist wesentlich geringer als

derjenige einer Handänderung selbst, so dass der Zuschlag 100% nicht

übersteigen soll.

Urteil

N 1997/13 vom 19.10.1998

Sachverhalt

1. Mit

Vertrag vom 31. Januar.1997 räumte X.seinen beiden Söhnen ein Vorkaufsrecht an

seiner Liegenschaft GB Grenchen Nr. ... ein, nachdem sich die Parteien

vorgängig bei der Amtschreiberei erkundigt hatten, wie eine un­kontrollierte

Veräusserung der Liegenschaft durch den Vater an Dritte verhindert werden

könnte. Für die Errichtung und die Vormerkung des auf 25 Jahre begründeten

unlimitierten Vorkaufsrechts im Grundbuch verlangte die Amtschreiberei mit

Verfügung vom 12. Mai 1997 Rechnung für Auslagen von Fr. 47.--, Gebühren von

Fr. 475.50 und einen Gebühren­zuschlag von Fr. 1358.--, berechnet zum Satz von

2 ‰ von Fr. 679’000.--, sowie Fr. 113.50 MWST, total Fr. 1994.--.

2. Gegen

die Rechnung erhob X. mit Schreiben vom 16. Mai 1997 beim Finanz-Departement

Beschwerde und verlangte die Reduktion auf das Mass einer üblichen

Schreibgebühr, von welchen der Notar bei der Erörterung der Kostenfrage

vorgängig gesprochen habe. Die zugestellte Rechnung habe einen steuerlichen

Charakter und entspreche nicht mehr einer gerechtfertigten Gebühr. Mit

Verfügung vom 29. August.1997 entschied das Finanz-Departement des Kantons Solo­thurn,

die Beschwerde werde kostenfällig abgewiesen. Die Rechnung entspreche dem Ge­bührentarif

(§ 142) und der Weisung des Regierungsrates über den Vollzug des Gebühren­tarifs.

Eine Zusicherung der Amtschreiberei sei nicht nachgewiesen, ebensowenig wie

nachteiligte Dispositionen des Beschwerdeführers, die bei einer korrekten

Auskunft unter­blieben wären.

3. Mit

Eingabe vom 5. September.1997 erhob X. Beschwerde gegen den Entscheid des

Finanz-Departementes mit den Anträgen, es sei die Verfügung des Departementes

zurückzunehmen und die Rechnung der Amtschreiberei zu korrigieren auf den nicht

bestrittenen effektiven Aufwand. Eine Gebühr, die einen bestimmten Prozentsatz

des Verkehrswertes ausmache, sei eine Steuer, nicht eine Kausalabgabe und die

Vorausset­zungen für das Vorliegen für einen Tatbestand von Treu und Glauben

seien erfüllt. An Stelle eines Vorkaufsrechts hätten sie bei Kenntnis der

Kosten eine Verfügungsbeschränkung un­ter dem Titel „Anwartschaft als

Nacherben“ vorgemerken lassen, die den Zweck genauso gut abgedeckt hätte. Das

Finanzdepartement beantragte in seiner Vernehmlassung vom 8. Oktober 1997, die

Behauptung der Zusicherung sei nicht bewiesen und der Nachweis, dass sonst eine

Verfü­gungsbeschränkung gewählt worden wäre, sei nicht erbracht; insbesondere

sei nicht ersicht­lich, wo ein Nacherbfall vorliege. In der Rückäusserung vom

10. Oktober 1997 verweist der Beschwerdeführer für den Nachweis der Zusicherung

auf die korrigierte Rechnung und macht geltend, der Nachweis der Orientierung

über die Kostenfolgen im Sinne der Weisung des Regierungsrates sei ebenfalls

nicht erbracht.

Erwägungen

1.

Die

Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht. Sie ist zulässiges

Rechtsmittel; das Steuergericht ist zur Beurteilung zuständig. Auf die

Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

Die

Gebühr für die vom Beschwerdeführer beanspruchte Dienstleistung ist im Ge­bührentarif

vom 24. Oktober 1979 (GT; BGS 615.11) in der Fassung, wie er im Januar 1997 in

Kraft gewesen ist, geregelt.

§ 142 GT lautet wie folgt:

1Ausübung

eines Vorkaufsrechts 100

- 500

2Ausübung

eines Kaufs- oder Rückkaufsrechts 300

- 10’000

3Begründung

eines selbständigen und dauernden Rechtes 200 - 10’000

4Begründung

einer andern Dienstbarkeit, einer Grundlast 100 -

10’000

oder eines

vormerkbaren Rechtes

§ 3 GT

bestimmt, dass innerhalb des Gebührenrahmens die Gebühren nach dem Zeit- und

Arbeitsaufwand, nach der Bedeutung des Geschäfte, nach dem Interesse an der Ver­richtung

sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gebührenpflichtigen zu

bemessen sind (Abs. 1) und sieht vor, dass der Regierungsrat anordnen kann,

dass für be­stimmte Geschäfte eine nach dem Zeit- und Arbeitsaufwand bemessene

Grundgebühr erho­ben und der Bedeutung des Geschäftes, dem Interesse an der

Verrichtung sowie der wirt­schaftlichen Leistungsfähigkeit des

Gebührenpflichtigen durch Zuschläge oder Abzüge Rechnung getragen werden kann

(Abs. 2 lit. b).

In der

Weisung über den Vollzug des Gebührentarifs vom 29. Juni 1993, in der Fassung

vom 30. April 1996, in Kraft seit 1. Juni 1996, ist im Abschnitt „II. Amt­schreibereien“

folgende Regelung vorgesehen:

§ 6

Grundgebühren, Tarifstufen

1Für die nach Zeit- und Arbeitsaufwand zu erhebenden

Gebühren der Amt­schreibereien sind je nach notarieller oder nicht-notarieller

Tätigkeit zwei Tarifstufen anwendbar.

2Die Tarifstufen nach § 3 dieser Weisung werden für die

Amtschreibereien wie folgt festgelegt:

a) Tarifstufe für notarielle Tätigkeiten: Durchschnitt der Lohnklassen

20.

und 24;

b) Tarifstufe für nicht-notarielle Tätigkeiten: Durchschnitt der

Lohnklassen 13 bis

17.

§ 7 Zuschläge und Abzüge

1Die nach § 6 errechnete Grundgebühr wird, um der Bedeutung

des Geschäftes und dem Interesse an der Verrichtung und der wirtschaftlichen

Leistungsfähigkeit Rech­nung zu tragen, pauschal wie folgt erhöht oder

herabgesetzt:

a) und b) ...

c) §§ 141, 142 Abs. 2, 3 und 4 sowie 144 und 145 GT:

- Ermässigung um 1/4, wenn der Grundstückswert weniger als Fr.

20’000.-- beträgt;

- Erhöhung um 2 Promille, soweit der Grundstückswert Fr. 100’000.--

übersteigt.

d) und e) ...

2Der Zuschlag nach Absatz 1 darf das Dreifache der

Grundgebühr nach § 6 in der Regel nicht überschreiten. Der Zuschlag beträgt

höchstens das Vierfache der Grund­gebühr, wenn der Interessewert (reiner

Nachlass, Grundstückswert) 10 Mio Franken übersteigt.

3Für die Errichtung und Aufteilung eines Grundpfandes

zusätzlich zu einem Grundge­schäft sind die Gebühren nach § 146 GT separat zu

erheben, sofern dafür eine be­sondere Urkunde (Schuldbrief oder Grundpfandverschreibung)

ausgestellt wird.

4Als massgeblicher Grundstückswert für die Anpassung nach

Absatz 1 gilt - auch bei gemeinschaftlichem Eigentum - grundsätzlich der

Verkehrswert aller vom Gegenstand des Geschäftes betroffenen Grundstücke. Wird

jedoch für die Veranlagung der Handänderungssteuer auf den Ertragswert oder auf

einen höheren Übernahmepreis abgestellt, so sind diese Werte massgebend.

3.

a) Vom

Beschwerdeführer nicht bestritten ist die Grundgebühr, die im vorliegenden Fall

entsprechend dem Zeit- und Arbeitsaufwand auf Fr. 475.50 festgesetzt wurde für

Ar­beiten von insgesamt 3 ¼ Std. (nicht-notariell) und 1 Std. (notariell).

Immerhin ist zu be­merken, dass die Amtsschreiberei die öffentliche Beurkundung

für die Errichtung des Vor­kaufsrechts gewählt hat. Gemäss Artikel 216 Absatz 3

des Obligationenrechts genügt bei Vorkaufsverträgen, die den Kaufpreis nicht

zum voraus bestimmen, die schriftliche Form. Es ist nicht aktenkundig, ob die

Wahl der Vertragsform mit dem Beschwerdeführer abge­sprochen wurde. Dieser

Punkt ist aber in der Beschwerde nicht bestritten.

b) Angefochten

ist dagegen der Zuschlag von 2 Promille des Grundstückswertes, soweit dieser

Fr. 100’000.-- übersteigt. Die Gebühr werde dadurch zur ungerechtfertigten

Steuer, wird geltend gemacht. Gebühren bedürfen grundsätzlich einer Grundlage

im formellen Gesetz und müssen dem Kostendeckungs- und dem Aequivalenzprinzip

genügen.

c) Der

Gebührentarif, welcher vom Kantonsrat in Form einer kantonsrätlichen Ver­ordnung

gestützt auf § 371 EGZGB erlassen worden ist, stellt eine genügende formell-ge­setzliche

Grundlage für das Erheben der darin geregelten Gebühren dar (vgl. STGE N96/10

vom 7.9.1998; ebenfalls BGE 123 I 249). Ist der Gebührentarif aber als

genügende formell-gesetzliche Grundlage für die darin geregelten Abgaben zu

betrachten, so hat das Kosten­deckungsprinzip keine Bedeutung mehr. Legt der

Gesetzgeber nämlich eine Abgabe fest, die ihrer Natur nach nicht kostenabhängig

ist oder gewolltermassen zu einem Mehrertrag führt, so findet das

Kostendeckungsprinzip keine Anwendung (vgl. BGE 121 I 236 mit Hinwei­sen). Die

Freiheit des Gesetzgebers, bei Kausalabgaben mehr als kostendeckende Beiträge

festzusetzen, findet ihre Schranken jedoch am Äquivalenzprinzip und an

verfassungs­mässigen Rechten wie dem Rechtsgleichheitsgebot.

4.

Das

Aequivalenzprinzip bedeutet, dass die Abgabe nicht in einem offensichtlichen

Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in

vernünftigen Grenzen bewegen muss. Bei einem Gebührenrahmen gemäss § 142 GT mit

einer Spanne von Fr. 100.-- bis Fr. 10’000.-- für die Begründung eines

vormerkbaren Rechts stellt sich die Frage nach der Ein­haltung des

Äquivalenzprinzips nicht bereits beim Gebührentarif selbst als vielmehr bei

dessen Anwendung. § 3 GT gibt nur einen sehr allgemein gehaltenen Anhaltspunkt

dafür, wie innerhalb dieses Gebührenrahmens die „richtige“ Gebühr gefunden

werden kann. Um eine kantonsweit einheitliche Gebührenpraxis namentlich zu § 3

GT sicherzustellen, hat der Regierungsrat die weiter oben zitierte Weisung über

den Vollzug des Gebührentarifs vom 29. Juni 1993 erlassen. Danach darf der

Zuschlag zur Gebührenberechnung nach Zeit- und Arbeitsaufwand für den Faktor

„Bedeutung des Geschäftes“ bzw. „Interesse an der Verrich­tung“ das Dreifache

in der Regel nicht überschreiten (§ 7 Abs. 2 der Weisung).

Das

Steuergericht hatte in der Vergangenheit wiederholt die Gelegenheit, zur Be­rechnung

der Amtsschreibereigebühren Stellung zu nehmen. In einem grundsätzlichen Ent­scheid

aus dem Jahre 1992 (KSGE 1992 Nr. 20) hielt es fest, dass es eine ausgewogene

Berücksichtigung von Zeitaufwand einerseits und Interessewert anderseits dann

bejaht, wenn sich der Zuschlag (besondere Verhältnisse vorbehalten) in der

Regel bei 200% der Gebühr gemäss Aufwand bewegt. Diese Praxis soll auch

weiterhin Geltung haben. Sie ist allerdings begründet worden im Zusammenhang

mit der Handänderung von Grundstücken und kann nicht unbesehen auf andere

Rechtsgeschäfte angewendet werden.

Der

Interessewert der Errichtung und Vormerkung eines Vorkaufsrechts ohne Fest­legung

des Kaufpreises ist wesentlich geringer als derjenige der Handänderung selbst.

Dies wird schon allein daran ersichtlich, dass keine öffentliche Beurkundung

vorgesehen ist. Mit dem Kaufpreis fehlt einer der wichtigsten Bestandteile des

Kaufvertrages. Die Bindung der Parteien ist entsprechend niedriger als bei

einem limitierten Vorkaufsrecht oder beim Kauf­vertrag. Das Steuergericht hält

dafür, dass hier der Zuschlag für den Interessewert - be­sondere Verhältnisse

ausgenommen - 100% nicht übersteigen sollte. Solche besonderen Verhältnisse

liegen unbestrittenermassen nicht vor, so dass in teilweiser Gutheissung der

Beschwerde die Gebühr auf Fr. 998.-- (Grundgebühr von Fr. 475.50 plus 100%-iger

Zu­schlag, plus Auslagen von Fr. 47.--) zu reduzieren ist.

5.

Der

Beschwerdeführer macht im weitern geltend, er habe von der Amtschreiberei eine

unrichtige Auskunft bezüglich der Kosten erhalten. Sinngemäss verlangt er damit

die Anwendung der Regeln von Treu und Glauben. Deren Voraussetzungen sind in

der ange­fochtenen der Vorinstanz unter Ziffer 6 richtig wiedergegeben.

Das

Finanz-Departement macht geltend, es fehle schon am Nachweis der unrichtigen

Auskunft durch die Amtschreiberei. An den Nachweis einer mündlich erteilten

Auskunft dürfen allerdings nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden. Wenn

sie von der Behörde nicht ausdrücklich bestritten werden und aufgrund von

weiteren Anhaltspunkten in den Akten von ihrem Vorliegen auszugehen ist, darf

nicht ein strikter Nachweis z.B. mittels Urkunden verlangt werden. Im

vorliegenden Fall wurde der behaupteten Auskunft nicht ausdrücklich widersprochen,

und der Umstand der korrigierten Rechnung spricht minde­stens dafür, dass

innerhalb der Amtschreiberei und zwischen Amtschreiberei und Finanz­kontrolle

verschiedene Meinungen über die Anwendbarkeit des Zuschlages bestanden. Auch

ohne direkte Zeugenbefragung ist eher von der Tatsache auszugehen, dass eine

unrichtige Auskunft erteilt wurde. Das kann letztlich jedoch offenbleiben, wie

sich aus der folgenden Überlegung ergibt.

Weitere

Voraussetzung für die Verbindlichkeit der unrichtigen Auskunft ist nach der

dargestellten Praxis, dass der Private wegen der Auskunft eine nachteilige

Vermögens­disposition getroffen hat, die er ohne Auskunft unterlassen hätte. In

diesem Punkt ist nun mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass nicht

ersichtlich ist, wie die Beschwerdeführer ihren Zweck hätten erreichen wollen

ohne die Vormerkung eines Vorkaufsrechtes. Der von ihnen erwähnte Fall der

Vormerkung eines Nacherben - der ihnen, wie sie selbst schreiben im übrigen im

Zeitpunkt des Entscheides über die Errichtung eines Vorkaufsrechts gar nicht

bekannt war - ist nicht geeignet, darzutun, dass sie auf das Vorkaufsrecht

verzichtet hätten, da gar kein Fall eines Vor- bzw. Nacherbes vorlag. Wie

anders sie den angestrebten Zweck günstiger hätten erreichen wollen, ist

ebenfalls nicht ersichtlich. Es fehlt somit jedenfalls am Kausalzusammenhang

zwischen allfälliger unrichtiger Auskunft und der Vermögensdisposi­tion.

Die

in der Rückäusserung vorgebrachte Auskunftspflicht betr. Kosten gemäss § 12 der

Weisung zum Vollzug des Gebührentarifs schliesslich betrifft nur die

Gebührenpflicht der Auskunftserteilung bzw. Beratung.

Steuergericht, Urteil vom 19.

Oktober 1998