SGSTA.1999.93

Besteuerung von Kapitalgewinnen

28. Mai 2001Deutsch23 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Der

Steuerpflichtige X. wurde am 25. August 1997 veranlagt für die Bundessteuer

1993/94 und die Staatssteuern 1993 und 1994. Am 26. August folgten die

Veranlagungen betreffend die Bundessteuer 1995/96 und die Staatssteuern 1995

und 1996. Am 30. April 1998 schliesslich veranlagte die Vorinstanz die

Staatssteuer 1997 und die Bundessteuer 1997/98. In allen Fällen handelte es

sich um Veranlagungen nach Ermessen. Obwohl er gemahnt worden war, hatte es der

Steuerpflichtige unterlassen, eine vollständige Selbstdeklaration abzugeben.

Die Veranlagungsbehörde nahm dabei aufgrund der eingereichten Wertschriftenverzeichnisse

an, dass der Steuerpflichtige gewerbsmässiger Wertschriftenhändler sei. Es

resultierten die folgenden Werte:

Steuerjahr

deklariertes

Einkommen

veranlagtes

Einkommen

deklariertes

Vermögen

veranlagtes

Vermögen

Staat 1993

765‘596

358‘601

13‘823‘375

Staat 1994

907‘111

10'739‘177

21'410‘087

Staat 1995

1'150‘737

2'833‘825

27'710‘230

Staat 1996

1'388‘932

103‘100

37'705‘340

Staat 1997

3'157‘855

2'895‘111

Bund 1993/94

415‘700

Bund 1995/96

1'040‘200

Bund 1997/98

2'755‘600

2. Fristgerecht,

nämlich am 25. September 1997 betreffend die Veranlagungen vom 25. August 1997,

am 26. September bezüglich derjenigen vom 26. August 1997 und am 3. Juni 1998

gegen diejenige vom 30. April 1998, erhob X. Einsprache gegen die

Er-messensveranlagungen und reichte die fehlenden Steuererklärungen mit Belegen

nach. An-lässlich der Einspracheverhandlung wurden alle strittigen Punkte, dies

mit Ausnahme des Wertschriftenhandels, einvernehmlich geregelt. Aufgrund der

detaillierten Belege wurden die Wertschriftentransaktionen und Kontobewegungen

sowie die realisierten Kapitalgewinne und -verluste ermittelt, wobei

diesbezüglich Einigkeit erzielt werden konnte.

Anlässlich der

Einspracheverhandlung vom 12. März 1999 und in der nachgereichten Begründung

vom 6. April 1999 stellte der Einsprecher das Begehren, nur die Erträge aus dem

Handel mit Soffex-Kontrakten und kombinierten Derivaten sei als gewerbsmässiger

Wertschriftenhandel zu betrachten. Die übrigen Transaktionen seien dagegen als

private Vermögensverwaltung zu betrachten. Für die Beurteilung des

Sachverhaltes sei zudem so-wohl auf seine persönliche Situation als auch auf

die objektive Sachlage abzustellen. Er verfüge über kein besonderes Fachwissen.

Die Häufigkeit der Transaktionen im Aktiendepot bewege sich, gemessen am

involvierten Vermögen, im Rahmen einer gewöhnlichen, privaten

Vermögensverwaltung. Die zeitweise hohe Fremdverschuldung schliesslich sei

durch äussere Sachzwänge veranlasst worden und habe nur in verhältnismässig

geringem Ausmass der Erweiterung der Aktienanlagen gedient. Durch die Belehnung

des Aktiendepots seien nämlich Engpässe bei der Finanzierung der Liegenschaften

beseitigt und Mittel für Anlagen in Derivaten bereitgestellt worden. Der

Steuerpflichtige sei ohne eigenes Zutun durch seinen umtreibigen Anlageberater

in eine Situation hineinmanövriert worden, die sich dank der ausserordentlichen

Börsenentwicklung wie gewerbsmässiger Handel präsentiere. Bezüglich der

Aktientransaktionen habe es dem Steuerpflichtigen zu jeder Zeit an der Absicht

der Gewinnerzielung sowie an den nötigen Fachkenntnissen gefehlt. Aus all

diesen Gründen müsse auf den Einbezug des Aktiendepots in das Geschäftsvermögen

verzichtet werden.

Die Vorinstanz

wies die Einsprachen teilweise gut. Hauptkriterien für die Bestimmung eines

gewerbsmässigen Wertschriftenhandels mit Geschäftsvermögen seien der Einsatz

von Fremdmitteln, die Häufigkeit der Transaktionen und die Absicht der Gewinnerzielung.

Die Schulden hätten per 1. Januar 1992 Fr. 10'424'430.-- und per 1. Januar 1997

Fr. 19'283'098.-- betragen. Die wert- und mengenmässige Entwicklung des

Wertpapierbestandes könne in einen eindeutigen Zusammenhang mit der

Schuldenzunahme gebracht werden, so dass der Einsatz von Fremdmitteln eindeutig

bejaht werden könne. Die Häufigkeit der getätigten Transaktionen übersteige

jedes normale Anlegerverhalten. Zudem sei die Absicht der Gewinnerzielung nicht

nur für den Derivatbereich, sondern auch für die Aktienpositionen vorhanden

gewesen. Auffällig sei, dass der Steuerpflichtige keinerlei Obligationen

erworben habe. Damit habe er aber ein hohes Risiko in Kauf genommen. Der

Wertschriftenhandel erstrecke sich eindeutig auf alle Wertschriftentransaktionen,

Aktienderivatsgeschäfte und reinen Aktienkäufe und -verkäufe. Aufgrund dieser

Tatsachen müsse der Steuerpflichtige als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler

taxiert werden. Sämtliche Kursgewinne und Wertschriftenerträge müssten zum

übrigen selbständigen Einkommen des Steuerpflichtigen hinzugezählt werden. Die

ermittelten Wertschriftenerträge hätten betragen:

für das Jahr 1992 Fr. 1'038'365.--

- für

das Jahr 1993 Fr. 4'332'817.--

- für

das Jahr 1994 Fr. 127'201.--

- für

das Jahr 1995 Fr. 346'661.--

- für

das Jahr 1996 Fr. 2'461'236.--.

Die pauschalen

Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 60'000.-- für die Steuerjahre 1993 bis

1997 wurden gewährt. Die steuerbaren Einkommen wurden wie folgt festgelegt:

Staatssteuer 1993 Fr. 485'443.--

Staatssteuer 1994 Fr. 3'675'214.--

- Staatssteuer

1995 Fr. 0.--

Staatssteuer 1996 Fr. 0.--

Staatssteuer 1997 Fr. 1'715'945.--

Direkte Bundessteuer 1993/94 Fr. 281'398.--

Direkte Bundessteuer 1995/96 Fr. 1'693'600.--

Direkte Bundessteuer 1997/98 Fr. 854'300.--

3. Am 19. Mai 1999

liess der Steuerpflichtige Rekurs gegen die Einspracheentscheide betreffend

Staatssteuern 1993, 1994 und 1997 und gegen die direkten Bundessteuern 1993/94,

1995/96 und 1997/98 erheben. Er stellt das Begehren, es seien die den

angefochtenen Einschätzungen zugrundeliegenden Einkommen aus

Wertschriftenhandel (nach Abzug von pauschalen Gewinnungskosten in der Höhe von

Fr. 60'000.--) unberücksichtigt zu lassen und die jeweiligen steuerbaren

Einkommen mit Fr. 0.-- zu veranlagen. Eventualiter seien in den angefochtenen

Verfügungen als Einkommen aus Wertschriftenhandel einzig die nachfolgend

aufgeführten Erträge und Verluste aus Wertschriftentransaktionen in Derivaten

(Soffex und verbriefte Kombinationsprodukte) als gewerbsmässiger

Wertschriftenhandel zu betrachten, während die Geschäfte mit Aktien als private

Vermögensanlage dem Privatbereich zuzuordnen seien.

Steuerjahre

Erfolg Derivate/Soffex

1992

Fr. 52‘077.--

1993

Fr. 2'534‘715.--

1994

Fr. - 1'153'990.--

1995

Fr. 292'833.--

1996

Fr. 115'474.--

1997

Fr. 2'514'173.--

Der Rekurrent

stellt das weitere Begehren, es sei eine Parteibefragung durchzuführen.

Zur Begründung

wird folgendes ausgeführt: Der Rekurs richte sich gegen die Qualifi-kation des

Steuerpflichtigen als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler. Richtig sei zwar,

dass der Grad der Verschuldung relativ hoch sei, und dass er zeitweise recht

hohe Lombardkredite in Anspruch genommen habe. Die Wertschriften seien aber zu

keinem Zeitpunkt zu mehr als 50 % belehnt gewesen. Sodann könne höchstens eine

Belehnungsquote von rund 30 % der Depotwerte als im Zusammenhang mit

Reinvestitionen in die Wertschriften stehend betrachtet werden. Die restliche

Belehnung habe dem Liegenschaftenumbau und einer Finanzierung der Prozesskosten

für die Anfechtung des Aktienverkaufs aus dem Jahr 1990 gedient.

Die

Transaktionshäufigkeit sei - verglichen mit der Höhe des Wertschriftenvermögens

- gering. Sie liege nämlich bei ca. 60 Transaktionen pro Jahr. Diese

Transaktionen, die hauptsächlich der Vermögenserhaltung gedient hätten, seien

Umschichtungen zwecks richtiger Strukturierung gewesen und nicht

Handelsaktivitäten zwecks Realisierung von Kapitalgewinnen. Bezüglich des

Anlegerverhaltens führt der Rekurrent aus, er habe als Fundamentalanleger nicht

die Gewinne maximieren, sondern die Werthaltigkeit langfristig optimieren

wollen. Umschichtungen seien nicht erfolgt, um systematisch Kursgewinne zu

realisieren, sondern um Papiere mit der besten Wertentwicklung im Portefeuille

zu halten. Die Erzielung von Gewinnen sei marktbedingt und zufällig,

gewissermassen ein Nebenprodukt einer Wiederanlagestrategie. Der Rekurrent habe

nichts anderes gemacht als blosse Vermögensverwaltung. Es werde anerkannt, dass

bezüglich der Aktivitäten im Bereich Derivate gewerbsmässiger Handel betrieben

worden sei. Die Absicht der Gewinnerzielung sei gegeben und auch seien die

Transaktionen mit den Fremdmitteln finanziert worden.

In ihrer

Vernehmlassung vom 15. September 1999 beantragt die Veranlagungsbehörde die

Abweisung des Rekurses bzw. der Beschwerde. Zur Begründung machte sie geltend,

dass alle Indizien, welche für die Qualifikation als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel

von Relevanz seien, klar erfüllt seien. Dies führe dazu, dass die vom Steuerpflichtigen

erzielten Wertschriftengewinne Einkommen aus selbständiger Tätigkeit

darstellten und die Wertschriften dem Geschäftsvermögen zuzuordnen seien. Der

Einsatz von Fremdmitteln sei ein Indiz für den gewerbsmässigen Wertschriftenhandel.

Im vorliegenden Fall müsse die ganze Vermögens- und Schuldensituation des

Rekurrenten berücksichtigt werden, denn die Fremdmittel seien jeweils dort

aufgenommen worden, wo die günstigsten Zinskonditionen offeriert worden seien

oder wo noch Kreditlimiten zur Verfügung gestanden seien. Aufgrund von

Querfinanzierungen (Lombardkredit anstelle eines Baukredites mit

anschliessender Ablösung durch eine Hypothek) sei es heute unmöglich

festzustellen, wofür die einzelnen Kredite effektiv verwendet worden seien.

Fest stehe, dass 1993 - 1997 die Belehnung der Vermögenswerte zwischen 46 % bis

73 % betragen habe, was nicht allein mit den Kosten der Liegenschaftenrenovation

von ca. 6 Mio erklärt werden könne. Diese Mittel seien vielmehr für den

Lebensunterhalt als auch - wie zugestanden - für weitere Engagements in

Wertschriften verwendet worden. Dieser hohe Einsatz von Fremdmitteln übersteige

bei weitem das normale Mass, was als Indiz für gewerbsmässigen

Wertschriftenhandel bezeichnet werden könne.

Weitere Indizien

für den gewerbsmässigen Wertschriftenhandel seien das Eingehen besonderer

Risiken und die Absicht der Gewinnerzielung. Das Wertschriftendepot enthalte

keine Obligationen mehr, sondern bestehe nur noch aus Aktien, Optionen und

sonstigen Derivaten. Die Aufnahme von Lombardkrediten, der aktive Handel mit

Soffex Optionen und anderen Derivaten sowie das damit verbundene hohe Risiko,

würden für eine Absicht der Gewinnerzielung sprechen. Weitere Indizien seien

die Häufigkeit der Transaktionen und die kurze Besitzdauer. Eigene Berechnungen

der Veranlagungsbehörde hätten - im Gegensatz zu den Berechnungen des

Rekurrenten, welcher von 60 jährlichen Transaktionen ausgeht - 144

Transaktionen pro Jahr ergeben, was 3 Transaktionen pro Woche bedeute. Die

Besitzdauer im Derivatbereich sei üblicherweise sehr kurz. Der Steuerpflichtige

habe sein Wertschriftenvermögen von 12 Mio ca. 2.5 Mal im Jahr umgesetzt, was

einer durchschnittlichen Besitzesdauer von 144 Tagen entspreche, womit auch das

Kriterium der kurzen Besitzesdauer erfüllt sei. Bezüglich der Fachkenntnisse

habe sich der Steuerpflichtige die Kenntnisse seines bevollmächtigten Vermögensverwalter

anrechnen zu lassen.

In seiner

Rückäusserung vom 31. Januar 2000 hält der Rekurrent und Beschwerdeführer an

seinem Hauptbegehren fest. Eventualiter wird in der Rekurssache beantragt, es

seien die angefochtenen Einschätzungen 1993, 1994 und 1997 aufzuheben und an

die Vorinstanz zur Neueinschätzung zurückzuweisen mit den Auflagen,

a) lediglich die Kapitalgewinne die

auf den von der Solothurner Handelsbank, Olten, und von der SBG, Olten,

verwalteten Portefeuilles realisiert worden sind, zur Besteuerung heranzuziehen

und zwar

b) lediglich die Gewinne, die aus Wertschriftentransaktionen in Derivaten

(Soffex und verbriefte Kombinationsprodukte) erzielt worden sind.

Zudem

wird der Antrag gestellt, es sei von der kantonalen Steuerverwaltung Solothurn

ein Amtsbericht einzuholen über die Solothurner Veranlagungspraxis für die

Staats- und Gemeindesteuern betreffend nebenberuflich erzielte Gewinne aus

Wertschriftentransaktionen in den Jahren 1992-1997. Das Einholen dieses

Berichtes sei gerechtfertigt, weil die Veranlagungsbehörde - eine Abkehr von

der sehr restriktiven Praxis (KSGE 1990 Nr. 6; KSGE 1991 Nr. 7) bewirken

möchte.

In der

Beschwerdesache wird das Eventualbegehren gestellt, es seien die hier angefochtenen

Einschätzungen 1993/94, 1995/96 und 1997/98 aufzuheben und an die Vorinstanz

zur Neueinschätzung zurückzuweisen mit der Auflage, lediglich die Gewinne, die

aus Wertschriftentransaktionen in Derivaten (Soffex und verbriefte

Kombinationsprodukte) erzielt worden sind, zur Besteuerung heranzuziehen.

Wesentlichen wird in der Begründung der Rückäusserung folgendes geltend gemacht:

Es sei nicht einzusehen, wieso lediglich das Vermögen des Rekurrenten und nicht

auch jenes seiner Ehefrau in die Berechnung miteinbezogen werde, insbesondere

nachdem die Ehegatten in Gütergemeinschaft leben würden. Im Übrigen sei nicht

die Belehnung des Gesamtvermögens von Interesse, sondern es müsse untersucht

werden, inwieweit der Rekurrent Fremdmittel für die Bewirtschaftung seiner

Wertschriftendepots verwendet habe. Lediglich die Fremdmittel, die er nicht für

die Liegenschaften, den Rechtsstreit und den Geschäftsbetrieb

(Restaurant/Apotheke) eingesetzt habe, seien zur Bewirtschaftung des Wertschriftendepots

zur Verfügung gestanden. Die rechnerische Belehnung des Wertschriftendepots

habe höchstens 37 % betragen. Der Rekurrent sei kein Profi gewesen, sondern ein

Amateur in der Bewirtschaftung seines Wertschriftendepots. Er habe

hauptsächlich in Pharma-Aktien investiert und damit auch ein Klumpenrisiko

geschaffen. Eine Diversifikation nach Industriebetrieben, Ländern und Währungen

sei nicht erfolgt. Er habe gefühlsmässig und entgegen jeder vernünftigen Anlagestrategie

gehandelt, was als amateurhaftes Verhalten und nicht als planmässige Vermögensanlage

bezeichnet werden könne. Zudem sei er durch die Investition in erstklassige

schweizerische Papiere keine besondere Risiken eingegangen.

In der Rekurssache

wird weiter geltend gemacht, die nach solothurnischem Steuerrecht geltenden

Kriterien für die Besteuerung von Kapitalgewinnen seien nicht erfüllt. Hiefür

bedürfe es der Planmässigkeit des Vorgehens, der Unternehmerinitiative und des

Unternehmerrisikos, der Intensität der Aktivitäten und eines Minimums an

Organisation und Mitteleinsatz. Bei der Staats- und Gemeindesteuer seien diese

Kriterien massgebend und nicht jene, welche das Bundesgericht für die direkte

Bundessteuer gesetzt habe. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die massgebenden

Kriterien für die Staats- und Gemeindesteuer zu prüfen und sich ausschliesslich

zu den Kriterien für die direkte Bundessteuer geäussert. Die angefochtenen

Veranlagungen seien schon aus diesem Grund aufzuheben.

Zudem seien

die massgebenden Kriterien für die Staats- und Gemeindesteuer im vorliegenden

Fall nicht erfüllt. Im Übrigen gelte dies auch für die vom Bundesgericht für

die direkte Bundessteuer verlangten Kriterien für eine selbständige

Erwerbstätigkeit. Bezüglich der Transaktionshäufigkeit wird angeführt, diese

allein sei nicht aussagekräftig, vielmehr sei der Umschlag des Nettovermögens

entscheidend. Weiter bestehe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine

Transaktion aus einem Verkauf und einem Kauf. Die Anzahl der getätigten

Transaktionen belaufe sich daher auf durchschnittlich 72 pro Jahr, womit das

Kriterium der Häufigkeit (Richtwert 100 Transaktionen pro Jahr) nicht erfüllt

sei. Weil das durchschnittliche Nettovermögen nur ein Mal pro Jahr umgeschlagen

worden sei, könne keine Gewerbsmässigkeit gegeben sein, denn Gewerbsmässigkeit

werde in Fällen angenommen, in welchen das Nettovermögen mehr als 11 Mal

umgeschlagen wurde.

Zur Begründung

des Eventualbegehren führt der Rekurrent aus, dass die Vermögensverwaltung,

welche die rein private Kapitalanlage übersteige, eine selbständige Erwerbstätigkeit

darstelle. Diese unterliege aber nur soweit der Besteuerung im Kanton

Solothurn, als sie über eine solothurnische Betriebsstätte erfolge. Der

Rekurrent habe seine Geschäfte immer über Banken abgewickelt. Die Bank Vontobel

und die Bank Heusser seien ausserkantonale Institute, die im Kanton Solothurn

keine Betriebsstätte unterhalten würden. Dem Rekurrenten sei nicht nur das

Fachwissen, sondern auch die Infrastruktur der von ihm beauftragten

Vermögensverwalter zuzurechnen. Er habe demnach am Geschäftsort seiner

Beauftragten eine Betriebsstätte. Demnach seien die Kapitalgewinne, welche auf

den Portefeuilles bei der Bank Vontobel und der Bank Heusser realisiert wurden,

aufgrund von § 11 Abs. 1 StG im Kanton Solothurn steuerfrei. Wenn eine

Besteuerung erfolge, dann seien aber nur die Gewinne auf Derivaten der Steuer

aus selbständiger Tätigkeit zu unterstellen, nicht jedoch die konservativen Anlagen

in schweizerischen erstklassigen Papieren.

4. Am 2. April 2001 führt der

Instruktionsrichter mit dem Rekurrenten und Beschwerdeführer und dessen Ehefrau

eine Parteibefragung durch, deren Resultate im Protokoll vom gleichen Datum

(Rekursakten pag. 20) festgehalten sind. Für die an dieser Parteibefragung

gemachten Aussagen kann auf dieses Protokoll verwiesen werden. In den

Erwägungen wird auf einige der Aussagen zurückgekommen.

Erwägungen

1.

...

2.

Umstritten ist,

ob die Veranlagungsbehörde zu Recht davon ausgegangen ist, der Rekurrent habe

sich als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler betätigt, oder ob seine Aktivitäten

als blosse Vermögensverwaltung zu qualifizieren sind. In letztem Fall würde es

sich um Kapitalgewinne aus Veräusserung von Privatvermögen handeln, welche

steuerfrei sind, während andernfalls eine Erwerbstätigkeit vorläge.

Wie der

Rekurrent/Beschwerdeführer richtigerweise ausführt, bestehen bezüglich der

rechtlichen Behandlung privater Kapitalgewinne zwischen dem Recht der direkten

Bundessteuer und dem solothurnischen Staatssteuerrecht Unterschiede. Die vom Bundesgericht

entwickelten Kriterien zum Bundessteuerrecht können nicht unbesehen für das

kantonale Recht übernommen werden (KSGE 1990 Nr. 6, E. 2). Für die Besteuerung

von privaten Kapitalgewinnen gestützt auf kantonales Recht hat das

Steuergericht eigene, restriktivere Kriterien aufgestellt. An dieser Praxis des

Steuergerichtes ist festzuhalten. Folglich hat die Prüfung der

Kapitalgewinnbesteuerung für die direkte Bundessteuer nach der Praxis des Bundesgerichts

und für die Staats- und Gemeindesteuer nach den massgebenden Grundsätzen des

Steuergerichts zu erfolgen.

3.

Staatssteuer

Gemäss § 21 Abs. 3 StG sind Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen

steuerfrei. Steuerbar sind indessen gemäss § 23 Abs. 1 StG alle Einkünfte aus

dem Betrieb eines Unternehmens wie Handel, Industrie, Gewerbe, Land- und

Forstwirtschaft, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen

Erwerbstätigkeit.

Es geht somit

um die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom eigentlichen

Wertschriftenhandel. Gestützt auf die mit KSGE 1990 Nr. 6 begründete und

seither bestätigte Praxis sind kurz zusammengefasst die folgenden Kriterien für

die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit bei Veräusserung von Vermögensgegenständen

(Handel mit Liegenschaften, Wertpapieren, Edelmetallen oder andern Gütern)

massgebend:

Der

Steuerpflichtige muss planmässig vorgegangen sein. Das vom Händler verfolgte

Ziel muss in der Veräusserung eines Vermögensgegenstandes mit Gewinn bestanden

haben. Das Streben nach Gewinn durch Kauf und Verkauf von Wirtschaftsgütern ist

Wesensmerkmal jeder Handelstätigkeit. Ob dieses Ziel verfolgt worden ist, muss

aus der Vergangenheit heraus beurteilt werden, weshalb die Motive des

Steuerpflichtigen zu erforschen sind. Dabei ist zu beachten, dass

Vermögensumschichtungen bei Kapitalanlagen durchaus normal und Teil einer

ordentlichen Vermögensverwaltung sind.

Der

Steuerpflichtige muss Unternehmerinitiative entwickelt haben und mit den Transaktionen

ein Unternehmerrisiko eingegangen sein. Dem Einsatz von Spezialkenntnissen

kommt demgegenüber nur untergeordnete Bedeutung zu.

Die

Handelsaktivitäten müssen eine gewisse Intensität angenommen haben, damit von

einer eigentlichen Erwerbstätigkeit gesprochen werden kann. Insbesondere die

Häufigkeit und der Umfang der Transaktionen sind zu berücksichtigen, wobei

diese Kriterien absolut und relativ (bezogen auf die gesamten finanziellen

Verhältnisse des Steuerpflichtigen) zu beurteilen sind. Im Falle vereinzelter

oder gelegentlicher Geschäfte müssen zusätzliche Umstände gegeben sein, wie

etwa Geschäfte grossen Umfangs, hoher Fremdmitteleinsatz, hohes

unternehmerisches Risiko oder hoher Arbeitseinsatz.

Für die

Gewichtung der Kriterien lassen sich keine starren Regeln aufstellen, wobei die

Planmässigkeit des Vorgehens jedoch in der Regel im Vordergrund stehen wird.

Aber auch die Häufung von Transaktionen begründet eine natürliche Vermutung,

dass der Pflichtige als Händler erwerbstätig ist. Für die Frage, ob eine

selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, sind letztlich die gesamten Umstände

entscheidend. Vorausgesetzt werden muss schliesslich auch ein Minimum an

Organisation sowie der Einsatz von Zeit und Mitteln. Ein eigentliche

Unternehmen wird allerdings nicht vorausgesetzt.

Zu beachten

ist immer auch der Wille des Gesetzgebers, der ausdrücklich Gewinne aus dem

Verkauf von andern Vermögensgegenständen als Grundstücken als steuerfrei

erklärt hat. Daher ist die steuerfreie Vermögensverwaltung die Regel, die selbständige

Erwerbstätigkeit gemäss § 23 StG die Ausnahme (KSGE 1990 Nr. 6, E. 3; KSGE 1991

Nr. 7, E. 2).

b) In concreto

ergibt sich folgendes:

Steuerjahr

Schulden

Wertschriften

übriges

Vermögen

Total

Aktiven

Nettovermögen

1993.

14'684'000

14'773'000

4'431'000

19'204'000

4'520'000

1994.

15'784'943

21'658'000

4'240'000

25'898'000

10'113'057

+1'100'943

+6'885'000

-191'000

+6'694'000

+5'593'057

47%

-4%

35%

124%

1995.

12'939'000

11'777'000

4'274'000

16'051'000

3'112'000

-2'845'943

-9'881'000

+34'000

-9'847'000

-7'001'057

-18%

-46%

-38%

-69%

1996.

18'152'000

13'746'000

3'540'000

17'286'000

-866'000

+5'213'000

+1'969'000

-734'000

+1'235'000

-3'978'000

40%

17%

-17%

-128%

1997.

24'356'000

14'255'000

3'617'000

17'872'000

-6'484'000

+6'204'000

+509'000

+77'000

+586'000

-5'618'000

34%

649%

Vorab fällt

auf, wie sprunghaft die Vermögensentwicklung des Rekurrenten war:Die bedeutenden

Zu- und Abnahmen des Wertschriftenvermögens lassen sich nicht allein mit

Kursgewinnen und -verlusten erklären, sondern sind auf Käufe und Verkäufe

zurückzuführen. Insgesamt sind die Vermögensverhältnisse des Rekurrenten sehr undurchsichtig.

Zum Teil ist dies darauf zurückzuführen, dass er erhebliche Mittel, laut

Vorinstanz rund Fr. 6'000'000.--, für die Renovation seiner Liegenschaften in

Olten gesteckt hat, was sich als Folge der Besteuerung zum Katasterwert im

versteuerten Vermögen nicht auswirkt.

Aus der

Parteibefragung hat sich ergeben, dass die Schwankungen bei den Schulden und

damit auch diejenigen beim Vermögen auf die jährlichen Baukosten und die

Prozesskosten um den Verkauf der Firma zurückzuführen seien. Per Ende 1994

hätten die Baukosten insgesamt 6,8 Mio. Franken und die Kosten des

Rechtsstreits 1,6 Mio. Franken betragen.

Der

Steuerpflichtige ist - wie insbesondere auch aus der Parteibefragung vom 2.

April 2001 hervorgeht, mindestens zeitweise unzweifelhaft planmässig

vorgegangen, wenn er seine Berater beispielsweise täglich kontaktiert und ihnen

selbst Weisungen erteilt hat. Mindestens zum Teil hat das von ihm verfolgte

Ziel auch im Wiederverkauf der erworbenen Wertpapiere oder Derivate mit Gewinn

bestanden, selbst wenn ein Teil der Vermögensumschichtungen noch zu seiner

ordentlichen Vermögensverwaltung gehört hat.

Der

Steuerpflichtige hat, wie er selbst erklärt, Unternehmerinitiative entwickelt.

Er hat nach dem Verkauf seiner Firma noch für eine gewisse Zeit geschäftlich

aktiv sein wollen. Mit seinen Anlageentscheiden ist er zudem bewusst gewisse

Risiken eingegangen. Besonders augenfällig wird dies, wenn man den regen Handel

mit Derivaten, den Einsatz nicht unbedeutender Fremdmittel und die bewusst

eingegangenen Klumpenrisiken berücksichtigt, die in einem Zusammenhang mit

seinen beruflichen Kenntnissen und Beziehungen stehen. Die Bewirtschaftung

seines Wertschriftenvermögens stellt sich damit in gewissem Sinne als

Fortsetzung seiner früheren unternehmerischen Tätigkeit dar.

Eine klare

Zuordnung der Schulden ist im Übrigen nicht möglich, vorliegend aber auch nicht

notwendig. Die Berechnungen des Vertreters des Rekurrenten sind zugegebenermassen

nachträgliche Rekonstruktionen. Wofür die aufgenommenen Gelder jeweils

verwendet worden sind, ist nicht mehr eruierbar. Insbesondere kann nicht erwartet

werden, dass eine Befragung von R. weitere Erkenntnisse liefern würde, nachdem

dieser ja nur mit den Steuererklärungen befasst gewesen ist, und nicht mit der

laufenden Vermögensverwaltung.

Die Anzahl der

Transaktionen - nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Vorinstanz sind

es während 6 Jahren insgesamt, d.h. einschliesslich Derivate, deren 860 gewesen

- liegt entsprechend der Praxis des Steuergerichts noch im Rahmen einer ordentlichen

Vermögensverwaltung, wenn man die Grösse des Wertschriftenvermögens

berücksichtigt, die zwischen 12 und 21 Mio. Franken geschwankt hat. Nach der

Berner Praxis läge sogar unter dem Bundessteuerrecht noch ein Grenzfall vor

(vgl. “die neue Steuerpraxis”, März/April 2001, S. 13 f.).

Seine

Börsentätigkeit war für dens Rekurrenten nicht nur die Weiterführung einer unternehmerischen

Tätigkeit im Pharmasektor nach Verkauf seiner Firma, sondern er hat mit den

erzielten Gewinnen die enormen Umbaukosten sowie die Prozesskosten

mitfinanziert, so dass von einer eigentlichen Erwerbstätigkeit gesprochen

werden kann.

Bei der Gewichtung dieser Feststellungen steht gemäss der Solothurner Praxis

die Tatsache im Vordergrund, dass der Rekurrent recht planmässig vorgegangen

und bezüglich Anlagestrategien und Fremdmitteleinsatz beträchtliche Risiken

eingegangen ist. Die vergleichsweise eher bescheidene Häufigkeit der

Transaktionen fällt demgegenüber weniger ins Gewicht. Der Rekurrent ist daher

insgesamt als Wertschriftenhändler zu qualifizieren. Der Rekurs ist somit

abzuweisen.

4.

Direkte

Bundessteuer

a) Die

Beschwerde richtet sich gegen die Direkte Bundessteuer 1993/94, 1995/96 und

1997/98. Am 1. Januar 1995 ist das DBG in Kraft getreten. Bis und mit

Steuerperiode 1993/94 sind die materiellen Vorschriften des alten Rechts

(BdBSt) bezüglich Steuersubjekt, -objekt und Höhe der geschuldeten Steuer

anwendbar.

formell-rechtlicher Hinsicht entfaltet das neue Recht umgehend Wirkungen, und

zwar auch für hängige Verfahren. Grundsätzlich kommen nach dem 31. Dezember

1994.

daher bereits die Verfahrensvorschriften des DBG zur Anwendung. Für die

direkte Bundessteuer 1995/96 und 1997/98 ist hingegen das DBG materiell und

formell anwendbar (StE 1995, B 110 Nr. 5).

b) Gemäss Art.

21.

Abs. 1 lit. a BdBSt fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus

Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung.

Erfasst werden insbesondere alle Einkünfte, die sich aus irgendeiner in ihrer Gesamtheit

auf Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit ergeben, gleichgültig, ob

diese in einem eigentlichen Haupt- oder Nebenberuf und ob sie regelmässig,

wiederkehrend oder einmalig ausgeübt wird. Auch Gewinne aus der Veräusserung

von Vermögensbestandteilen (Kapitalgewinne) bilden steuerbares Einkommen im

Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt, wenn sie in Ausübung einer solchen

Tätigkeit erzielt wurden. In Betracht fallen dabei gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung unter anderem Gewinne aus Wertpapiergeschäften. Die

Steuerfreiheit von Veräusserungsgewinnen ist streng auf den Bereich der blossen

Verwaltung eigenen Vermögens beschränkt. Beruht der Gewinn aus einer darüber

hinausgehenden Tätigkeit des Pflichtigen, ist er als Einkommen aus einer

Erwerbstätigkeit zu versteuern (BGE 122 II 448 f.; ASA 68, 643).

Ob eine einfache Vermögensverwaltung

oder eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist unter Berücksichtigung

der gesamten Umstände des Einzelfalles zu würdigen. Als Indizien für eine

Erwerbstätigkeit fallen in Betracht:

- die

systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens,

- insbesondere das Bemühen, die

Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunutzen,

- die Häufigkeit der Transaktionen,

- die kurze

Besitzesdauer,

- der enge

Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen,

- der Einsatz

spezieller Fachkenntnisse,

der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte,

- die Wiederanlage des

erzielten Gewinnes in gleichartigen Vermögensgegenständen und

das Eingehen besonderer Risiken.

Nicht

entscheidend ist, ob der Steuerpflichtige nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen

Verkehr teilnimmt, und ob er die Wertschriftengeschäfte selber oder über einen

bevollmächtigten Dritten abwickelt. Das Wertschriftengeschäft erfordert nämlich

ohnehin den Beizug fachkundiger Personen, deren Verhalten daher der pflichtigen

Person zugerechnet wird (BGE 122 II 449 f., mit weiteren Hinweisen; ASA 68, 643

f.; StE 1999 B 23.1 Nr. 43; vgl. auch Thomas Meister, Gewerbsmässiger

Wertschriftenhandel - wie weiter?, in IFF Forum für Steuerrecht 2001/2).

Jedes dieser

Indizien kann allein oder zusammen mit anderen die Würdigung des Kapitalgewinns

als der direkten Bundessteuer unterliegendes Erwerbseinkommen rechtfertigen.

Gemäss Art. 18 Abs. 1 DBG hingegen sind alle Einkünfte aus einem Handels-,

Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf

sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar.

Der

Gesetzgeber hat mit dieser Formulierung keinesfalls die Besteuerung der Einkünfte

aus Erwerbstätigkeit, insbesondere aus Liegenschaften- und Wertpapierhandel im

Vergleich zum BdBSt einschränken wollen. Er hat lediglich vorausgesetzt, dass Gewinne

aus einer Tätigkeit, die über die schlichte Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht,

ohne weiteres steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen

und auch die für diese Tätigkeit verwendeten Vermögenswerte Geschäftsvermögen

bilden, selbst wenn keine in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Tätigkeit

vorliegt.

Gemäss Art. 16

Abs. 3 DBG sind jene Kapitalgewinne auf Privatvermögen steuerfrei, die im

Rahmen der gewöhnlichen Vermögensverwaltung, d.h. ohne besondere auf Erwerb gerichtete

Aktivität des Pflichtigen oder aufgrund einer sich zufällig bietenden

Gelegenheit realisiert werden.

Da von einem

weiten Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist, kann eine

Tätigkeit, welche die schlichte Verwaltung von Privatvermögen übersteigt,

durchaus als eine Form der selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18

DBG betrachtet werden. An der bisherigen und unter dem alten Recht entwickelten

Praxis des Bundesgerichtes ist daher festzuhalten (vgl. zum Ganzen StE 1999 B

23.1

Nr. 41 E. 5).

d) Im

vorliegenden Fall ist folgendes festzustellen:

aa) Der

Beschwerdeführer ist nicht nur gelegentlich oder geradezu zufällig tätig gewesen.

Er hat sein Wertschriftenvermögen vielmehr systematisch und planmässig

bewirtschaftet.

bb) Dass sich

der Beschwerdeführer bemüht hat, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung

auszunutzen, ist offensichtlich. Dies ergibt sich schon aus dem Einsatz von

Derivaten und der Kurzfristigkeit vieler von ihm getätigten übrigen Anlagen.

cc) Die

Häufigkeit der Transaktionen ist vorliegend kein zwingendes Indiz, wenn die

Grösse des fraglichen Wertschriftenvermögens berücksichtigt wird: Ein Vermögen

in der Höhe von zwischen Fr. 12 Mio. und Fr. 22 Mio. wird sich

ordentlicherweise aus 50 - 100 Positionen zusammensetzen, sodass 144 einzelne

Transaktionen oder 72 Geschäfte den Rahmen einer aktiven reinen

Vermögensverwaltung noch nicht sprengen.

dd) Ein enger

oder anderer Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen

ist wohl betreffend die Anlagepolitik (Investitionen in Pharma-Aktien)

erkennbar, nicht aber bezüglich der technischen Abwicklung. Hingegen ist

unbestritten, dass er sich die speziellen Fachkenntnisse seiner Anlageberater

zu Nutze gemacht hat. Er ist nicht amateurhaft vorgegangen.

ee)

Zum Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte: Es ist unverkennbar

und auch unbestritten, dass der Beschwerdeführer auch erhebliche Fremdmittel

eingesetzt hat, um unter Anderem in Wertpapiere und Derivate investieren zu

können. Hinzu kommt, dass er keine festverzinslichen Papiere, sondern

ausschliesslich Aktien und noch wesentlich spekulativere Derivate erworben hat.

Dass er damit ganz bewusst Risiken eingegangen ist, liegt auf der Hand und ist

oben bereits ausgeführt worden.

fd) Die

erzielten Gewinne sind zum Teil in Wertschriften reinvestiert worden.

e) Unter

diesen Umständen kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerdeführer

Wertschriftenhändler im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtssprechung ist. Der

Hauptantrag ist daher abzuweisen.

5.

Kein sachlicher

Grund besteht, zwischen den einzelnen Anlagekategorien innerhalb des

Wertschriftenvermögens zu unterscheiden Insbesondere kann nicht zwischen dem

Handel mit Derivaten und demjenigen mit Aktien unterschieden werden, weil erste

als Sicherheit dazu dienten, zweite zu finanzieren und damit überhaupt erst zu

ermöglichen. Der Eventualantrag ist deshalb für Staats- und Bundessteuer

ebenfalls abzuweisen.

Steuergericht, Urteil

vom 28. Mai 2001