SGSTA.2002.62

Besteuerung von Kapitalgewinnen

15. September 2003Deutsch27 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Der

Steuerpflichtige X. wurde mit Verfügung vom 24. November 2000 für die Staats-

und die Bundessteuer der Steuerjahre 1999 und 2000 veranlagt. Dabei wurde er

als selbständiger Wertschriftenhändler eingestuft, entsprechend wurden die

erzielten Kapitalgewinne als Einkommen aufgerechnet. Für das Steuerjahr 1999

wurde aufgrund der Scheidung der Ehe des Steuerpflichtigen eine

Zwischenveranlagung vorgenommen. X wurde also wie folgt veranlagt:

Steuerbares

Einkommen: Steuerbares Vermögen:

Staatssteuer

1999

Steuerperiode

vom

1.1.1999

bis 26.3.1999 Fr. 1'944'154.-- Fr.

11'663'105.--

27.3.1999

bis 31.12.1999 Fr. 1'917‘943.-- Fr.

10'233'105.--

Staatssteuer

2000 Fr.

2'525'140.-- Fr. 12‘629'971.--

Bundessteuer

1999-2000

Steuerperiode

vom

1.1.1999

bis 26.3.1999 Fr. 1‘944'100.--

27.3.1999

bis 31.12.1999 Fr. 1'918'300.--

2. Gegen

diese Veranlagungsverfügungen erhob X. mit Schreiben vom 19. Dezember 2000

seiner Treuhandgesellschaft Einsprache und beantragte, die erzielten

Wertschriften- und Devisengewinne seien als private Kapitalgewinne durch die

Einkommenssteuer nicht zu erfassen; eventualiter seien die offenen

Steuerschulden und dem angerechneten Einkommen aus selbständiger

Erwerbstätigkeit entsprechende AHV-Beiträge zum Abzug zu bringen. Ferner seien

die Wertschriften für die Vermögenssteuer (Staatssteuer) zu einem um den Faktor

2.8 reduzierten Verkehrswert einzusetzen. Schliesslich wurde prozessual beantragt,

mit dem Entscheid sei zuzuwarten, bis die hängigen Rechtsmittel gegen die

Veranlagungsverfügungen und den Einspracheentscheid zu den Steuerjahren 1997

und 1998 vom Kantonalen Steuergericht (KSG) entschieden würden.

Der

Einsprecher berief sich zur Begründung auf die Einsprache zu den Steuerjahren

1997 und 1998, wo ausführlich dargelegt worden sei, dass er kein

gewerbsmässiger Wertschriftenhändler sei, sondern lediglich sein privates

Vermögen verwalte. Überdies wurde sinngemäss ausgeführt, die unterschiedliche

Bewertung von Grundstücken und Wertschriften für die Vermögenssteuer im Kanton

Solothurn verstosse gegen das Gebot der rechtsgleichen und willkürfreien

Behandlung.

3. In

teilweiser Gutheissung der Einsprache lehnte die Veranlagungsbehörde mit Einsprache-Entscheid

vom 28. Mai 2002 die Einstufung der Wertschriften- und Devisen-gewinne als

steuerfreie private Kapitalgewinne ab, ebenso wurde eine reduzierte Bewertung

der Wertschriften für die Vermögenssteuer abgelehnt. Die Steuerschulden sowie

die AHV-Beiträge wurden jedoch zum Abzug zugelassen. Entsprechend wurde

gleichzeitig folgende neue Veranlagung des Steuerpflichtigen verfügt:

Steuerbares

Einkommen: Steuerbares Vermögen:

Staatssteuer

1999

Bemessungsperiode

vom

1.1.1999

bis 26.3.1999 Fr. 1'644'154.-- Fr.

11'363'105.--

27.3.1999

bis 31.12.1999 Fr. 1'617‘943.-- Fr.

9'933'105.--

Staatssteuer

2000 Fr.

2'325‘140.-- Fr. 11‘908'842.--

Bundessteuer

1999-2000

Bemessungsperiode

vom

1.1.1999

bis 26.3.1999 Fr. 1‘794'100.--

27.3.1999

bis 31.12.1999 Fr. 1'768'300.--

Zur

Begründung für die Taxation der Wertschriften- und Devisengewinne als Einkommen

aus selbständiger Erwerbstätigkeit verwies die Veranlagungsbehörde auf das

Urteil des KSG vom 6. Mai 2002, wo unter Abweisung der Rechtsmittel gegen die

Einsprachen betreffend der Steuerjahre 1997 und 1998 die

Vermögensbewirtschaftung von X. in den dortigen Bemessungsperioden als

gewerbsmässiger Wertschriftenhandel betrachtet wurde. Bezüglich der Bewertung

des Wertschriftenvermögens für die Vermögenssteuer wurde unter Hinweis auf die

bundesgerichtliche Rechtsprechung eingeräumt, dass ein kritischer Zustand herrsche,

dass aber angesichts der gesamten Umstände kein Anspruch auf Gleichbehandlung

im Unrecht - und damit auf eine niedrigere Bewertung des Wertschriftenvermögens

- bestehe.

4. a)

Gegen den Einspracheentscheid erhob X., nun anwaltschaftlich vertreten, am 28.

Juni 2002 Beschwerde und Rekurs an das kantonale Steuergericht. Auf seinen

Antrag hin wurde ihm zur Begründungsergänzung Nachfrist gesetzt; mit seiner

Eingabe vom 7. Oktober 2002 hat der Rekurrent und Beschwerdeführer davon

Gebrauch gemacht. Die schliesslich anhängig gemachten Rechtsbegehren lauten wie

folgt:

„1. Die

angefochtenen Einspracheentscheide seien abzuändern.

sei festzustellen, dass der Rekurrent in den Bemessungsjahren 1998 und 1999

keinen gewerbsmässigen Wertschriften- und Devisenhandel betrieb.

Die

angefochtene Veranlagung der Staatssteuern 1999 und 2000 sowie der Direkten Bundessteuer

1999/2000 sei ohne Aufrechnung der Kapitalgewinne aus Wertschriftenanlagen vorzunehmen.

eventualiter

Der

Steuerpflichtige sei für die Steuerjahre 1999 und 2000 zu veranlagen ohne

Aufrechnung nicht realisierter Fremdwährungsgewinne.

4. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.“

Zur

Begründung führt X. zusammengefasst an, die Steuerbefreiung auf privaten Kapitalgewinnen

sei der gesetzgeberische Regelfall, die Unterstellung unter die

Einkommenssteuer hingegen die Ausnahme. Das Vorliegen eines solchen

Ausnahmefalles, sprich: eines gewerbsmässigen Wertschriftenhandels, sei für

jede Steuerperiode separat zu prüfen; die Voraussetzungen dafür seien bei ihm

in den Bemessungsjahren 1998 und 1999 nicht mehr gegeben. Nebst der Tatsache,

dass er wie bereits in den Jahren zuvor ausschliesslich sein eigenes Vermögen

verwalte, kein kaufmännisches Gewerbe führe und keine besonderen betrieblichen

Strukturen aufrechthalte, ergebe sich ausserdem, dass der Vermögensumschlag und

die Anzahl der getätigten Transaktionen sowie die Veränderungen und die

Haltedauer der einzelnen Positionen in der fraglichen Zeit kein Ausmass angenommen

hätten, welches eine Würdigung der Bewirtschaftung des Wertschriftenvermögens

als gewerbsmässigen Wertschriftenhandel zulassen würde. Dasselbe gelte für das

eingegangene Unternehmerrisiko: insbesondere die derivativen Werte machten nur

einen kleinen Teil des Portefeuilles aus und dienten überdies der Verringerung

des Risikos. Zum Kriterium der Wiederanlage der Gewinne in gleichwertige

Anlagen, also in Wertschriften- und Devisenanlagen, führt der Rekurrent und

Beschwerdeführer aus, es sei in diesem Zusammenhang kein taugliches Kriterium,

allerdings liege im Durchschnitt in den Bemessungsjahren keine Wiederanlage

vor.

Bei

den „Money Market“- Positionen handle es sich um Geldmarktfondspapiere, die wirtschaftlich

einem verzinslichen Fremdwährungskonto gleichzusetzen seien. Folglich seien die

Gewinne auch bei Annahme von Gewerbsmässigkeit nicht aufzurechnen, ohne dass

sie in Landeswährung gewechselt würden; erst dann seien sie realisiert. Des

weiteren seien sie für die Bewertung der Vermögensbewirtschaftung als privat

oder gewerbsmässig weder bezüglich der Transaktionen noch bezüglich der Umsätze

zu berücksichtigen.

Schliesslich

übt X. allgemeine Kritik an der Praxis im Kanton Solothurn bezüglich der

Abgrenzung von gewerbsmässigem Wertschriftenhandel zur privaten

Vermögensverwaltung. Er bemängelt, der aufgrund von „weichen“, abstrakten

Abgrenzungskriterien vorgenommenen Gesamtschau mangle es für den

Steuerpflichtigen an Transparenz und Voraussehbarkeit. Dies belaste einerseits

die Rechtssicherheit und enthalte andererseits ein willkürliches Element; es

halte den Steuerpflichtigen schliesslich davon ab, seine Ersparnisse zur Altersvorsorge

in Wertschriften anzulegen.

In ihrer vom 30. Januar 2003 datierten Vernehmlassung beantragt die

Veran-lagungsbehörde Abweisung von Rekurs und Beschwerde. Die hier zu

beurteilenden Jahre unterschieden sich ihrer Ansicht nach nicht dermassen von

den bereits beurteilten, dass von einer Aufgabe der gewerbsmässigen

Handelstätigkeit ausgegangen werden könnte. Sollte dennoch von einer Aufgabe

der Handelstätigkeit ausgegangen werden, so stellt die Veranlagungsbehörde den

Antrag, es seien die Wertschriften gewinnwirksam ins Privatvermögen zu überführen.

seiner fristgerecht eingereichten Rückäusserung vom 9. Mai 2003 bestätigt X.

die gestellten Anträge und Rechtsvorbringen.

Auf

die einzelnen Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird im

folgenden, soweit entscheidrelevant, eingegangen. Im übrigen wird auf die Akten

verwiesen.

Erwägungen

1.

Rekurs und Beschwerde richten sich gegen die Einspracheentscheide vom 28. Mai

2002.

bezüglich der Veranlagungsverfügungen zur Staatssteuer 1999 und 2000 und

zur Bundessteuer 1999/2000. Sie sind zulässige Rechtsmittel, X. ist als

Steuerpflichtiger dazu legitimiert und das Kantonale Steuergericht ist zur

Beurteilung zuständig (§ 160 Abs. 1 des Steuergesetzes [StG; BGS 614.11], Art.

140.

Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]

i.V. mit § 56 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation [GO; BGS 125.12]).

Rekurs und Beschwerde sind frist- und formgerecht eingereicht worden.

Der Rekurrent und Beschwerdeführer verbindet die Änderungsbegehren (1., 2.2.,

3.

) mit einem Feststellungsbegehren (2.1), indem er beantragt, es sei

festzustellen, dass „der Rekurrent in den Bemessungsjahren 1998 und 1999 keinen

gewerbsmässigen Wertschriften- und Devisenhandel betrieb“.

Aufgrund

der gestellten Änderungsbegehren, insbesondere demjenigen von 2.2, wonach „die

angefochtene Veranlagung der Staatssteuern 1999 und 2000 sowie der Direkten Bundessteuer

1999/2000 ohne Aufrechnung der Kapitalgewinne aus Wertschriftenanlagen vorzunehmen“

sei, und der bereits im Urteil vom 6. Mai 2002 dargelegten Tatsache, dass Wertschriften-

und Devisengeschäfte im vorliegenden Zusammenhang nicht zu trennen sind, besteht

für das Feststellungsbegehren kein Rechtsschutzinteresse. Die im

Feststellungsbegehren beinhaltete Fragestellung ist bereits anlässlich der

Änderungsbegehren zu beantworten. Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern neben

den gestellten Änderungsbegehren Interesse für ein separates

Feststellungsbegehren bestehen könnte. Auf dieses Rechtsbegehren ist folglich

nicht einzutreten. Im Übrigen ist gemäss den obigen Ausführungen auf Rekurs und

Beschwerde einzutreten.

2.

Der

Rekurrent und Beschwerdeführer beantragt, er sei ohne die Kapitalgewinne aus

Wertschriftenanlagen zu veranlagen; er sei kein gewerbsmässiger

Wertschriftenhändler, sondern verwalte lediglich sein privates

Wertschriftenvermögen.

Die

genannte Abgrenzung ist für die direkte Bundessteuer und für die Staats- und Gemeindessteuer

getrennt nach den jeweils anwendbaren Kriterien vorzunehmen. Sowohl der

Steuerpflichtige als auch die Vorinstanz gehen des Weiteren richtigerweise

davon aus, dass diese Abgrenzung für jede Steuerperiode neu vorzunehmen

beziehungsweise zu überprüfen ist. Denn in Rechtskraft erwächst jeweils nur die

einzelne Veranlagung, die ausschliesslich für die betroffenen Steuerjahre

Rechtswirkungen entfaltet (StE 1995 B23.1 Nr. 33; vgl. StE 1993 B23.47.2 Nr. 8,

E. 7.a). Besteht jedoch keine Bindung an Entscheide aus vormaligen

Steuerperioden, so bedeutet dies nicht, dass bei der Würdigung der Umstände des

Einzelfalles nicht auch die Verhältnisse in den vorhergehenden Steuerjahren

beigezogen werden können und sollen. Tatsachen und Vorgänge in der

Vergangenheit können vielmehr geradezu den Schlüssel zur sachgemässen Würdigung

der Umstände in der Steuerperiode darstellen (vgl. KSGE 1990 Nr. 6 E. 3; 2001

Nr. 2 E. 3).

3.

Direkte

Bundessteuer

a) Für

den Bereich des DBG ist nach der langjährigen, gefestigten Praxis des Bundesgerichtes

die Frage, ob eine einfache private Vermögensverwaltung (Gewinne steuerfrei gemäss

Art. 16 Abs. 3 DBG) oder aber eine selbständige Erwerbstätigkeit (Art. 18 Abs.

2.

DBG) vorliegt, immer nach der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles zu

beurteilen. Dabei kommen nach dieser konstanten Praxis etwa folgende Kriterien

in Betracht (StE 2002 B 23.1 Nr. 50; Entscheid des Bundesgerichts 2A.425/2001

vom 12. November 2002; BGE 122 II 448 ff.; vgl. auch KSGE 2001 Nr. 2):

- die

systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens, namentlich dass die

steuerpflichtige Person aktiv wertvermehrend tätig wird oder sich systematisch

be-müht, die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen.

- die

Häufigkeit der fraglichen Geschäfte und eine kurze Besitzesdauer.

- der enge

Zusammenhang der Geschäfte mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen

Person, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, das Zusammenwirken mit anderen

im fraglichen Bereich tätigen Personen bzw. die Realisierung im Rahmen einer

Personengesellschaft und der Beizug von Fachleuten.

Ob die steuerpflichtige Person

Wertschriftengeschäfte selber oder über einen bevollmächtigten Dritten

abwickelt, ist nicht von entscheidender Bedeutung, da das Wertschriftengeschäft

in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen (Bankfachleute,

Treuhänder) erfordert, deren Verhalten – als Hilfspersonen – der

steuerpflichtigen Person zugerechnet wird.

- Der

Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte.

Die

Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige Vermögensgegenstände.

- Das

Eingehen besonderer Risiken.

Jedes

dieser Indizien kann zusammen mit anderen, unter Umständen jedoch auch bereits

allein zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ausreichen (StE 2002 B

23.1

Nr. 50; ähnlich auch Entscheid des Bundesgerichts 2A.425/2001 vom 12.

November 2002; vgl. KSGE 2001 Nr. 2). Dass einzelne typische Elemente einer

selbständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht erfüllt sind, kann durch

andere Elemente kompensiert werden, die mit besonderer Intensität vorliegen

(StE 2002 B 23.1 Nr. 50 S. b). Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in ihrem

gesamten Erscheinungsbild bzw. ihrer Gesamtheit auf Erwerb ausgerichtet ist

(StE 2002 B 23.1 Nr. 50 S. b mit vielen Hinweisen, Entscheid des Bundesgerichts

2A.425/2001 vom 12. November 2002).

Der Rekurrent und Beschwerdeführer bemängelt die „weichen“ Merkmale der „Steuerpraxis“

(insbesondere in der Rückäusserung, S. 2). Dabei scheint er sich insbesondere

auf den Kanton Solothurn und die Praxis zur Staats- und Gemeindesteuer zu

beziehen. Der Vollständigkeit halber sei jedoch auch hier im Zusammenhang mit

der direkten Bundessteuer darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht letzthin

wieder zu diesbezüglicher Kritik an seiner Praxis Stellung zu nehmen hatte und

keinen Anlass sah, von seiner Gesamtbetrachtung jedes Einzelfalles abzuweichen.

Es führte dazu aus: „Das schematische Vorgehen verschiedener kantonaler

Steuerverwaltungen, so der bernischen, wonach beim Vorliegen bestimmter

Kennzahlen auf eine Gesamtwürdigung verzichtet werden könne und selbständige Erwerbstätigkeit

als ausgeschlossen gelten könne, führt nur in denjenigen Fällen zu einem

sachgerechten Ergebnis, bei denen die Verhältnisse klar und eindeutig sind“ (Entscheid

des Bundesgerichts 2A.425/2001 vom 12. November 2002, E. 3.4.).

Die in die Betrachtung einzubeziehenden Umsätze

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die Umsätze aus sogenannten „Money Market

Funds“ seien nicht in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, ebensowenig die

darin getätigten Transaktionen. Dies, weil diese Geldmarktfonds wirtschaftlich

die Bedeutung eines verzinslichen Fremdwährungskontos hätten, seien sie doch

von der führenden Bank „in erstklassige Geldmarktanlagen reinvestiert“ und

somit „risikofrei“, ausserdem ergeben sie nur einen geringen „Zins“ und die

angelegten Vermögenswerte seien jederzeit spesenfrei verfügbar und abrufbar.

Der

Auffassung des Rekurrenten und Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Es

mag zwar zutreffen, dass diese Geldmarktfonds für X. in seiner Anlagestrategie

die Funktion verzinslicher Fremdwährungskonti einnehmen. Dies ändert jedoch

nichts an der Tatsache, dass es sich um eigentliche Geldmarktanlagen, und nicht

um einfache Konti handelt. Die „Verzinslichkeit“ zeigt gerade diese Tatsache

auf. Es handelt sich also um Anlagen im Geldmarkt, welcher ohnehin definitionsgemäss

für kurzfristige Anlagen und Kredite steht (Laufzeit i.d. Regel bis zu 2 Jahre,

im Gegensatz zum Kapitalmarkt). Das geringe Risiko kann daran nichts ändern.

Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen zu diesen von Seiten der

Banken klar als Fonds titulierten Anlagevehikeln geht ausserdem in keiner Weise

hervor, dass das investierte Kapital „jederzeit spesenfrei verfügbar“ sei, wie

dies der Beschwerdeführer behauptet. Andererseits wird festgehalten, dass

„gerade mittlere und kleinere Unternehmen“ darin ein „attraktives Instrument

zur Bewirtschaftung ihrer flüssigen Mittel“ finden.

Häufigkeit der Transaktionen und kurze Besitzesdauer

Bei

der Ermittlung der Anzahl Transaktionen ist jede Transaktion, die vom

Pflichtigen veranlasst wurde, zu zählen. Änderungen, die sich sonstwie im Depot

ergeben, wie Splits, Gratisausgaben etc. fallen nicht darunter. Die Abgrenzung

kann mitunter schwierig sein, da in den Depotauszügen nicht alle Transaktionen

klar deklariert werden, mitunter sind sie beispielsweise lediglich als „Diverse

Transaktionen“ betitelt. Der Richter hat sich dies-falls nach den Umständen ein

Bild zu machen, wobei die Regeln über die objektive Beweislast anzuwenden sind:

Demnach trägt die Veranlagungsbehörde die Folgen einer Beweislosigkeit für die

steuerbegründenden, der Steuerpflichtige für die steuermindernden Tatsachen

(Blumenstein/Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. Zürich

2002, § 33 IV. 2., S. 454).

„Gestaffelte“

Transaktionen sind grundsätzlich als mehrere Transaktionen zu zählen (vgl.

Urteil des KSG vom 6. Mai 2002, S. 10). Wird hingegen eine einzige Transaktion

durch die ausführende Bank in mehreren Teilausführungen vorgenommen, so stellt

sich die Frage, ob die daraus entstandene Anzahl Transaktionen ohne weiteres

dem Steuerpflichtigen angerechnet werden kann: Einerseits sind dem

Steuerpflichtigen die Handlungen des Bevollmächtigten grundsätzlich

zuzurechnen; andererseits ist dem Rekurrenten und Beschwerdeführer zuzustimmen,

dass die Anzahl der Teilausführungen, die ein Bevollmächtigter für ein einziges

durch den Steuerpflichtigen angeordnetes Geschäft braucht, nicht den Ausschlag

geben können, ob der Steuerpflichtige gewerbsmässigen Wertschriftenhandel betreibt

oder reine private Vermögensverwaltung. Die Würdigung eines solchen

Sachverhaltes ist somit je nach der Beweiserstellung nach den Umständen des

Einzelfalles vorzunehmen. Allerdings gilt hier ebenfalls das oben ausgeführte

bezüglich der objektiven Beweislast.

Obwohl

der Beschwerdeführer sich sehr ausführlich zu dieser Problematik geäussert hat,

unterlässt er es, konkrete Beweise zu erbringen, in welchen Fällen die

bevollmächtigte Bank solche einzelnen „Orders“ in Teiltransaktionen ausgeführt

hat. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen gibt es indes Fälle, wo mit einiger

Wahrscheinlichkeit von einem solchen Fall ausgegangen werden kann. So etwa

dann, wenn bei einer Aktienposition am selben Tag zuerst ein einziger Titel,

und unmittelbar danach 999 weitere veräussert worden sind, wenn also die

einzelnen Transaktionen über eine ungerade Anzahl von Titeln in der Summe der

am selben Tag oder an unmittelbar aufeinanderfolgenden Tagen vorgenommenen

Transaktionen eine runde Anzahl von Titeln wie im genannten Beispiel (z.B.

1‘000) ergibt. Hier ist nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen, dass

lediglich eine Order über diese Anzahl Titel vorgenommen wurde. Andererseits

ist bei Derivaten aufgrund der allgemein üblichen Kurzfristigkeit und der

Tatsache, dass sie regelmässig rasches, gestaffeltes Handeln erfordern, selbst

bei kurzfristigen Teilgeschäften von verschiedenen Transaktionen auszugehen,

sofern keine Gegenbeweise vorgebracht werden.

Für

die Bemessungsjahre 1997 bis 1999 ergibt sich demgemäss folgendes:

1997.

1998.

1999.

Transaktionen

117.

(110)

113.

(103)

106.

(105)

Dabei

steht vorne die Zahl der beweismässig erstellten Transaktionen (ohne

Aktiensplits etc., welche als solche erkennbar waren) und in Klammern

diejenige, welche sich bei Berücksichtigung eventueller Teilausführungen durch

die Bank bei Beweiserstellung gemäss obiger Erwägungen ergeben würde.

Verhältnis zum Wertschriftenvermögen des Steuerpflichtigen ergibt sich:

1997.

1998.

1999.

Transaktionen

117.

(110)

113.

(103)

106.

(105)

Werschriftenvermögen

Ca.

Fr. 8.5 Mio.

Ca.

Fr. 7.8 Mio.

Ca.

Fr. 6.3 Mio.

Vermögen pro

Transaktion

Ca. Fr. 72‘500

(77‘000)

Ca. Fr. 69‘000

(76‘000)

Ca.Fr.60‘000

(60‘000)

Nach

der bisherigen Praxis ist noch relativ offen, welche Anzahl Transaktionen auf

Ge-werbsmässigkeit hindeutet. Das Bundesgericht hat Quoten von Fr. 10‘000

(Wertschriftenvermögen pro Transaktion; StE B 23.1 Nr. 18) und Fr. 30‘000 (StE

1989.

B 23.1 Nr. 16) als Vielzahl angesehen, welche klar, im ersten Fall sogar

fast alleine schon auf eine Gewerbsmässigkeit hindeuteten. Im Entscheid

2A.425/2001 vom 12. November 2002 hält das Bundesgericht fest, dass eine Quote

von Fr. 80‘000 pro Transaktion immerhin nicht allein auf Gewerbsmässigkeit

schliessen lasse.

Das

KSG hat festgehalten, dass eine Quote von Fr. 60‘000 bis 90‘000 nach der Bundesgerichtspraxis

auf eine Gewerbsmässigkeit hindeute (Urteil des KSG vom 6. Mai 2002, S. 9),

eine solche von Fr. 85‘000 – 150‘000 wurde als nicht zwingendes Argument

angesehen (KSGE 2001 Nr. 2, S. 20). Daraus ergibt sich, dass die Anzahl der

Transaktionen im vor-liegenden Fall bezüglich der direkten Bundessteuer – wenn

auch nicht sehr stark – auf eine Gewerbsmässigkeit hindeutet.

Der

Beschwerdeführer reicht Aufstellungen über die Haltedauer seiner

Wertschriften-bestände ein. Diese sind nur begrenzt aussagekräftig: Es ist

nicht ersichtlich, weshalb Positionen, welche ohne Zutun des Steuerpflichtigen

weggefallen sind (Rückzahlung etc.), bei der Betrachtung der Haltedauer

unberücksichtigt bleiben sollten. Nach diesen – für den Steuerpflichtigen also

vorteilhaft bemessenen – Zahlen ergibt sich jedoch, dass im Bemessungsjahr 1998

etwa 30 % der Werte weniger als 6 Monate gehalten wurden, rund 50 % der Werte

weniger als 12 Monate. Ende des Jahres 1999 belief sich der Anteil an Anlagen

mit einer Haltedauer von unter 6 Monaten nach den Zahlen des Beschwerdeführers

auf 26 %. Diese Werte deuten weit eher auf Gewerbsmässigkeit hin als auf blosse

Vermögensverwaltung.

Zusammenhang mit der eigenen beruflichen Tätigkeit und Einsatz spezieller

Fach-kenntnisse

Urteil des KSG vom 6. Mai 2002 wurde bereits festgestellt, dass das

Verwaltungs-ratsmandat des gelernten Architekten X. bei einer Bank nicht

bedeute, dass er über vertiefte Kenntnisse in der Vermögensverwaltung

beziehungsweise im Wertpapiergeschäft verfüge. Daran ist grundsätzlich festzuhalten.

ist jedoch nicht von der Hand zu weisen, dass der Steuerpflichtige dank dem

Verwaltungsratsmandat bei der Bank oder als Voraussetzung für das Mandat zwar

nicht über vertiefte Fachkenntisse im Tagesgeschäft, aber über eine

Branchenaffinität im weiteren Sinne und über mehr oder weniger grundlegende

Kenntnisse im Bankgeschäft, zu welchem auch das Wertpapiergeschäft zählt,

verfügt. Es ist schwerlich vorstellbar, dass er im Verwaltungsrat der Bank

lediglich seine Fähigkeiten als Architekt einbringt. Darüber hinaus hat er

durch seine Tätigkeit mit Sicherheit einen im Vergleich zu anderen Berufen

stark erleichterten Zugang zu professionellem Know-How und substanziellen

Informationen im betreffenden Bereich. Dies ist von einigem Gewicht, denn „der

Erfolg hängt beim Wertschriftengeschäft weniger vom persönlichen Arbeitseinsatz

ab (...), dafür mehr vom Informationsstand über den Wirtschaftsverlauf“

(Bundesgericht in StE 1997 B 23.1 Nr. 36).

Ein

gewisser Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen ist

somit gegeben.

Die Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in

gleichartige Vermögensgegenstände

Der

Beschwerdeführer erachtet dieses Kriterium nicht als tauglich. Er macht

geltend, es seien gemäss dem Wortlaut durch dieses Kriterium nicht die Verkaufsumsätze

erfasst, sondern die Gewinne, welche abzüglich der „Einstandspreise“

resultieren. Diese wieder in gleichartige Anlagen anzulegen sei im Anlagesparen

notwendig und deshalb dieses Kriterium hier zur Beurteilung der

Gewerbsmässigkeit nicht aussagekräftig, im Gegensatz beispielsweise zum Umsatz

von Gütern oder Liegenschaften.

Der

Steuerpflichtige weist zu Recht darauf hin, dass die Kriterien zur Abgrenzung

der privaten Vermögensgewinne von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit

zunächst vorwiegend für den Güter- und Liegenschaftenumschlag entwickelt worden

sind (vgl. BGE 122 II 446 E. 3.a) und in der Folge auf Devisen- und

Wertschriftengeschäfte ausgeweitet wurden. Bei der analogen Anwendung ist

selbstverständlich auf die Eigenheiten des Wertschriftengeschäfts einzugehen.

Nach

der Praxis des Bundesgerichts ist – wie oben bereits dargelegt wurde – entscheidend,

dass die Tätigkeit in ihrem gesamten Erscheinungsbild auf Erwerb ausgerichtet

ist (oben 3.). Es geht also darum, dass sich der Steuerpflichtige ähnlich

verhält, wie ein Geschäftsmann im fraglichen Bereich. Ein Element einer

geschäftlichen Tätigkeit ist die stetige Verwendung eines gewissen Kapitals zur

Gewinnerwirtschaftung (vgl. BGE a.a.O. E. 3.b). Dass dabei nicht die gesamten

Gewinne wieder in das „Geschäft“ investiert werden müssen, ist

selbstverständlich. Der Beschwerdeführer weist richtigerweise darauf hin, dass

ein Selbständigerwerbender ja regelmässig seine Gewinne gerade dazu verwendet,

seinen Lebensunterhalt daraus zu bestreiten.

Der

Steuerpflichtige bestreitet nicht, die Gewinne aus den Wertpapiergeschäften

regelmässig in gleichartige Anlagen zu investieren. Er bringt jedoch vor, dies

geschehe im Sinne eines Anlagesparens, darüber hinaus habe er im Bemessungsjahr

1999.

eine Desinvestition von rund 1.4 Mio getätigt. In diesem Jahr hat er

aufgrund der Scheidung von seiner vormaligen Ehefrau Z an diese Leistungen in

etwa demselben Umfang tätigen müssen.

Nach

der oben angeführten Bedeutung und dem Sinn und Zweck des Kriteriums der

Gewinnverwendung können solche auf einmaligen Ereignissen beruhenden „Gewinnentnahmen“

die ansonsten regelmässige Wiederanlage nicht in einem anderen Licht erscheinen

lassen. Allerdings ist doch festzuhalten, dass sich das Wertschriftenvermögen

des Steuerpflichtigen seit dem Jahre 1997 trotz der gemachtem Gewinne stetig

vermindert hat. Im Ergebnis kann dieses Indiz im vorliegenden Fall deshalb

nicht von erheblicher Bedeutung sein.

Das Eingehen besonderer Risiken

Gemäss

der Praxis des Bundesgerichts „deutet der Optionshandel allgemein auf ge-werbsmässiges

Vorgehen hin, weil dafür gewisse Fachkenntnisse und eine ständige

Markt-beobachtung vorausgesetzt sind“ (Urteil des Bundesgerichts vom 12.

November 2002 Nr.2A.425/2001). Auch der Beschwerdeführer führt aus, dass

Derivate „oft vom Laien nicht verstanden werden“. Immerhin kann dieses Indiz

nach der bundesgerichtlichen Praxis ein ansonsten deutlich unprofessionelles

Vorgehen nicht allein als gewerbsmässig erscheinen lassen (StE 1998 B 23.1 Nr.

39.

„Fahrlehrer“).

Der

Beschwerdeführer macht in der Rückäusserung geltend, dass Derivate der

Risiko-beschränkung dienen. Dies ergebe sich unabhängig von den einzelnen

Werten, lediglich dadurch, dass sie im Verhältnis zu den übrigen Werten in

untergeordnetem Ausmass vorliegen. Diese Argumentation leuchtet nicht ein und

widerspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (beispielsweise StE 2002 B

23.1

Nr. 50 S. b E. 3a). Ein Derivat – als Vehikel des Risikotransfers – kann

nämlich dann der Risikominimierung dienen, wenn mit einer Gegenpartei

kontrahiert wird (mit welcher bereits ein Anlageverhältnis besteht). Dass

solche Geschäfte abgeschlossen wurden, bringt der Beschwerdeführer nicht vor

und ist aus den Akten auch nicht ersichtlich. Ansonsten übernimmt man selber

die Risiken, die im Derivat verpackt sind, um im Falle eines Erfolges eine

höhere Rendite zu erlangen. Es handelt sich hierbei um eine so genannte

„Spekulation“ (vgl. zu alldem ASA 62, 149 ff.). Dieses Risiko zeigt sich im

vorliegenden Fall auch real darin, dass in den hier vorliegenden

Bemessungsjahren in weit überwiegendem Masse aus Derivatpositionen Verluste

abgerechnet wurden, während Verluste aus „regulären“ Geschäften seltener waren.

Dass

nicht in besonders riskante „Put-Optionen“ investiert wurde, ist dem

Beschwer-deführer immerhin zugute zu halten.

Insgesamt

zeigt sich eine Schwankung der in Derivaten getätigten Umsätze von ungefähr 10%

der gesamten Wertschriften- und Devisenumsätze im Bemessungsjahr 1997, 21 % im

Bemessungsjahr 1998 und etwa 1 % im Bemessungsjahr 1999. Nicht in diesen Zahlen

berücksichtigt sind die Derivate-Positionen, die nach Ablauf der Frist wertlos

verfallen sind. Auf den gesamten Bemessungszeitraum betrachtet liegt im

Ergebnis ein doch gewichtiger Investitionsanteil in Derivaten vor, der nach der

geltenden Praxis für die Annahme einer Gewerbsmässigkeit spricht. Ob sich die

deutliche Abnahme der Derivatgeschäfte im Bemessungsjahr 1999 als langfristig

und nachhaltig erweist, wird für spätere Steuerperioden von besonderem Interesse

sein.

Die systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens

Ein

weiteres Indiz für eine selbständige Erwerbstätigkeit ist, wenn der

Steuerpflichtige systematisch und planmässig vorgeht, aktiv wertvermehrend

tätig wird und sich insbesondere bemüht, wie eine haupt- oder nebenberuflich

selbständigerwerbstätige Person die Entwicklung eines Marktes zur

Gewinnerzielung auszunützen (122 II 446 = StE 1997 B 23.1 Nr. 36, E. 3.b; StE

2002.

B 23.1 Nr. 50 E. 2.b).

Angesichts

der gesamten Umstände muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer

systematisch und planmässig vorgegangen ist mit dem Ziel, die Entwicklung des

Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen. Nach seinen eigenen, von der Veranlagungsbehörde

bestrittenen Zahlen (Urkunde 10), hat er jährlich zwischen 60 und 70 % seiner

Anlagen verändert (Veranlagungsbehörde: ca. 80 %). Er hat zu grossen Teilen

kurzfristig investiert und mittels Derivaten seine Rendite zu steigern

versucht. Nicht selten hat er innert kurzer Zeit staffelweise An- und Verkäufe

getätigt. Er hat selbst vorübergehend unverwendetes Kapital (Fremdwährungen)

noch sehr kurzfristig angelegt, um daraus Gewinne zu erzielen. Insgesamt hat er

durch all dies Gewinne erwirtschaftet, die sein anderweitiges Einkommen um ein Mehrfaches

übersteigen.

Zusammenfassung

Zusammenfassend

ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer sein Wertschriftenvermögen in der

Bemessungsperiode gemäss der von der Praxis erarbeiteten Richtlinien in einer

über die ordentliche private Vermögensverwaltung hinausgehenden, auf Erwerb

ausgerichteten Art und Weise bewirtschaftet hat. Dabei weist zwar keines der

Indizien absolut zwingend auf eine solche Gewerbsmässigkeit hin, insbesondere

hat die Häufigkeit der Transaktionen und der Umsatz im Vergleich zu den

Vorjahren abgenommen, ausserdem wurden keine Fremdmittel verwendet. Eine

Vielzahl der Indizien spricht jedoch immer noch für eine auf Erwerb gerichtete

Vermögensbewirtschaftung, was in der Gesamtbetrachtung ein deutliches Bild zur

Annahme einer steuerpflichtigen Tätigkeit ergibt. Die Beschwerde ist

abzuweisen.

4.

Staatssteuer

Gemäss § 21 Abs. 3 StG sind Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen

steuerfrei. Steuerbar sind indessen gemäss § 23 Abs. 1 StG alle Einkünfte aus

dem Betrieb eines Unternehmens wie Handel, Industrie, Gewerbe, Land- und

Forstwirtschaft, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen

Erwerbstätigkeit.

geht somit um die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom eigentlichen

Wertschriftenhandel. Gestützt auf die mit KSGE 1990 Nr. 6 begründete und

seither bestätigte Praxis sind kurz zusammengefasst die folgenden Kriterien für

die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit bei Veräusserung von

Vermögensgegenständen (Handel mit Liegenschaften, Wertpapieren, Edelmetallen

oder andern Gütern) massgebend:

Der

Steuerpflichtige muss planmässig vorgegangen sein. Das vom Händler verfolgte

Ziel muss in der Veräusserung eines Vermögensgegenstandes mit Gewinn bestanden

haben. Das Streben nach Gewinn durch Kauf und Verkauf von Wirtschaftsgütern ist

Wesensmerkmal jeder Handelstätigkeit. Ob dieses Ziel verfolgt worden ist, muss

aus der Vergangenheit heraus beurteilt werden, weshalb die Motive des

Steuerpflichtigen zu erforschen sind. Dabei ist zu beachten, dass

Vermögensumschichtungen bei Kapitalanlagen durchaus normal und Teil einer

ordentlichen Vermögensverwaltung sind. Als Anhaltspunkte für eine Planmässigkeit

können Spezialkenntnisse und der Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des

Steuerpflichtigen dienen (KSGE 1990 Nr. 6 E. 3 S. 32).

Der

Steuerpflichtige muss Unternehmerinitiative entwickelt haben und mit den

Trans-aktionen ein Unternehmerrisiko eingegangen sein. Dem Einsatz von

Spezialkenntnissen kommt in diesem Kontext jedoch nur untergeordnete Bedeutung

zu.

Die

Handelsaktivitäten müssen eine gewisse Intensität angenommen haben, damit von

einer eigentlichen Erwerbstätigkeit gesprochen werden kann. Insbesondere die

Häufigkeit und der Umfang der Transaktionen sind zu berücksichtigen, wobei

diese Kriterien gemäss KSGE 2001 Nr. 2 absolut und relativ (bezogen auf die

gesamten finanziellen Verhältnisse des Steuerpflichtigen) zu beurteilen sind.

Dazu ist festzuhalten, dass es allerhöchstens von ganz untergeordneter

Bedeutung sein kann, wieviel „artfremdes“ Vermögen, beispielsweise in

Liegenschaften, der Steuerpflichtige besitzt, wenn die Frage zu klären ist, ob

er Wertschriftenhandel betreibt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein

Steuerpflichtiger mit einem grossen artfremden Vermögen bei einem identischen

steuerlich relevanten Bewirtschaftungsverhalten bezüglich des

Wertschriftenportefeuilles bei der Besteuerung dieser Wertschriftengewinne

bevorzugt werden soll.

Falle vereinzelter oder gelegentlicher Geschäfte müssen zusätzliche Umstände gegeben

sein, wie etwa Geschäfte grossen Umfangs, hoher Fremdmitteleinsatz, hohes unternehmerisches

Risiko oder hoher Arbeitseinsatz.

Für

die Gewichtung der Kriterien lassen sich keine starren Regeln aufstellen, wobei

die Planmässigkeit des Vorgehens jedoch in der Regel im Vordergrund stehen

wird. Aber auch die Häufung von Transaktionen begründet eine natürliche

Vermutung, dass der Pflichtige als Händler erwerbstätig ist. Für die Frage, ob

eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, sind letztlich die gesamten

Umstände entscheidend. Vorausgesetzt werden muss schliesslich auch ein Minimum

an Organisation sowie der Einsatz von Zeit und Mitteln. Ein eigentliches

Unternehmen wird allerdings nicht vorausgesetzt.

beachten ist immer auch der Wille des Gesetzgebers, der ausdrücklich Gewinne

aus dem Verkauf von andern Vermögensgegenständen als Grundstücken als

steuerfrei erklärt hat. Daher ist die steuerfreie Vermögensverwaltung die

Regel, die selbständige Erwerbs-tätigkeit gemäss § 23 StG die Ausnahme (KSGE

1990.

Nr. 6, E. 3; KSGE 1991 Nr. 7, E. 2).

In concreto erscheint als eindeutig erstellt, dass der Rekurrent planmässig

vorgegangen ist. Es kann auf obige Ausführungen zur direkten Bundessteuer

verwiesen werden, welche grundsätzlich vom gleichen Begriff der Planmässigkeit

ausgeht. Darüber hinaus ist nach kantonaler Praxis zur Feststellung der Motive

in die Vergangenheit zu blicken, woraus sich diese Planmässigkeit noch

deutlicher ergibt. Es kann diesbezüglich somit zusätzlich auf die Ausführungen

im Urteil des KSG vom 6. Mai 2002 zu den Steuerjahren 1997 und 1998 verwiesen

werden.

Obwohl

ausdrücklich nur bezüglich der Planmässigkeit festgehalten, hat das kantonale

Steuergericht in seiner Praxis auch bezüglich der weiteren Kriterien und

Indizien jeweils eine längerfristig zurückblickende Betrachtung angewendet

(vgl. KSGE 2001 Nr. 2 S. 17; 1991 Nr. 7 S. 30). Es erscheint erstellt, dass der

Rekurrent in den Jahren 1995 bis 1999 über 650 Transaktionen vorgenommen und

Umsätze von gegen 100 Millionen erzielt hat. Berücksichtigt man die Grösse des

Wertschriftenvermögens von durchschnittlich 7.5 Mio. in den Jahren 1997 bis

1999, erscheint die Intensität gemäss der kantonalen Praxis (vgl. KSGE 2001 Nr.

2; Urteil vom 6. Mai 2002 E. 4 b.cc) als kaum mehr durch ordentliche

Vermö-gensverwaltung gerechtfertigt.

Das

Element der Unternehmerinitiative ist bereits unter den bundesrechtlichen

Begriff des planmässigen und systematischen Vorgehens subsumierbar. Angesichts

der gesamten Umstände war eine solche sicherlich vorhanden. Mit den im

Bemessungsjahr 1998 vorgenommenen beträchtlichen Derivatgeschäften wurden

deutliche Risiken eingegangen, welche die gebotenen Massnahmen zum Erreichen

einer angemessenen Vermögensrendite deutlich übersteigen. Ähnlich lautet das

Verdikt im Urteil vom 6. Mai 2002 zu den vorhergegangenen Jahren.

Bei

einer Gesamtwürdigung muss vorliegend insbesondere im Hinblick auf die

Plan-mässigkeit, die Unternehmerinitiative und das Unternehmerrisiko, aber auch

aufgrund der Intensität in der fraglichen Zeit nach wie vor von einer

Handelstätigkeit gesprochen werden. Die Tendenz in den Bemessungsjahren 1998

und 1999, wonach ein geringerer Umsatz, Vermögensumschlag, Derivateumsatz (im

Jahr 1999) und leicht geringere Transaktionshäufigkeit festzustellen sind, hat

sich zunächst als mittel- bis langfristig nachhaltig zu erweisen, bevor gemäss

den Kriterien der kantonalen Praxis von einer Aufgabe des Wertschriftenhandels

ausgegangen werden kann. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet und ist

abzuweisen.

5.

Unrealisierte

Fremdwährungsgewinne

Der

Rekurrent und Beschwerdeführer beantragt eventualiter, er sei immerhin „ohne Aufrechnung

nicht realisierter Fremdwährungsgewinne“ zu veranlagen.

Zunächst

ist dabei vorfrageweise zu prüfen, ob solche nicht realisierten

Fremdwäh-rungsgewinne vorliegen. Ansonsten wäre mangels Rechtsschutzinteresse

auf dieses Rechts-begehren nicht einzutreten.

Der

Rekurrent und Beschwerdeführer sieht in den Gewinnen aus „Money

Market“-Anteilen solche unrealisierten Fremdwährungsgewinne, da sie auf

Fremdwährungskonti übertragen worden sind und von dort aus jeweils wieder

direkt für Neuinvestitionen ein-gesetzt worden seien; jedenfalls seien die

Gewinne nicht realisiert worden, weil sie nicht in Landeswährung gewechselt

worden seien.

Vermögensgewinne

werden grundsätzlich bei Auflösung oder Veräusserung des Vermögensobjektes

realisiert (vgl. Höhn/Waldburger, Steuerrecht, Band II, 9. Auflage, §50 S. 691

ff.; vgl auch Locher, § 11 III ). Der Rekurrent und Beschwerdeführer begründet

nicht weiter und eingehend, weshalb Veräusserungsgewinne aus Anlagen, welche

als flüssige Mittel auf seinen Fremdwährungskonti liegen, als nicht realisiert

zu gelten haben. Vom Moment der Verbuchung auf seinem Fremdwährungskonto an

sind die Werte frei verfügbar, insbesondere auch für weitere Investitionen, wie

sie auch tatsächlich getätigt wurden. Der Steuerpflichtige macht insbesondere

nicht geltend, die Beträge stellten auf den Fremdwährungskonti Devisenhandelskapital

dar, was seinerseits weitere Konsequenzen zur Folge hätte. Zu guter Letzt

fehlen zudem aussagekräftige Belege dafür, dass die Gewinne aus den Geldmarktanlagen

nicht in Landeswährung gewechselt worden sind, was allerdings angesichts obiger

Ausführungen nicht mehr von Belang ist.

Die

Vermögensgewinne auf den Fremdswährungskonti des Rekurrenten und

Be-schwerdeführers, insbesondere die darauf eingegangenen Gewinne aus

Geldmarktanlagen, sind somit als realisiert anzusehen. Fehlen aber offenbar

unrealisierte Fremdwährungsgewinne, so besteht kein Rechtsschutzinteresse zur

Prüfung des genannten Rechtsbegehrens des Beschwerdeführers. Es ist darauf

nicht einzutreten.

6.

Rekurs

und Beschwerde sind gemäss den obigen Erwägungen, soweit darauf einzutreten

ist, abzuweisen.

Steuergericht,

Urteil vom 15. September 2003