Mehrfache qualifizierte Sachbeschädigung

SOG 2006 Nr. 5

Art. 144 Abs. 3 StGB. Keine Addition von einzelnen

Schadensbeträgen bei der Sachbeschädigung. Über längere Zeit verübte Sprayereien

gegen verschiedene Geschädigte sind als Einzeldelikte zu behandeln. Dies gilt

bezüglich der Qualifikation wie auch der sich daraus ergebenden Folgen für die

Verjährung (E. 4). Abgrenzung der einfachen von der qualifizierten

Sachbeschädigung. Die Grenze für den grossen Schaden ist bei Fr. 10'000.--

anzusetzen (E. 5).

Sachverhalt

Mehrere Beschuldigte verübten in den Jahren 1992 bis 1998

Sprayereien in verschiedenen Regionen. Es wurde ihnen in der Schlussverfügung

vorgehalten, sie hätten alleine, zusammen mit anderen Mitbeschuldigten oder mit

unbekannten Mittätern verschiedene fremde Sachen – vorzugsweise Bauten oder

Zugskompositionen – grossflächig mit Sprayfarben besprüht und dadurch erheblich

beschädigt. Mit Urteil des Amtsgerichts vom 1. September 2003 wurden mehrere

Vorhalte wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung eingestellt und es

ergingen diverse Freisprüche. Bezüglich etlicher Vorhalte erfolgen

Schuldsprüche wegen qualifizierter Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 3 StGB

(Schweizerisches Strafgesetzbuch, SR 311.0). Vier der Verurteilten appellierten

gegen den Entscheid. Die Strafkammer stellt zufolge Eintritts der absoluten

Verfolgungsverjährung das Verfahren betreffend diejenigen Vorhalte ein, bei

denen ein Schaden von nicht mehr als Fr. 10'000.-- geltend gemacht worden ist.

Soweit es sich um Delikte handelt, die einen grösseren Schaden zur Folge

hatten, werden die Schuldsprüche bestätigt.

Erwägungen

1.

Der Grundtatbestand der Sachbeschädigung verjährt als

Vergehen nach den zur Tatzeit geltenden Verjährungsregeln des Art. 70 ff. aStGB

(das neue Verjährungsrecht ist nicht milder bzw. in einem Fall sogar strenger,

weshalb das alte Recht anzuwenden ist, Art. 337 StGB) absolut nach

siebeneinhalb Jahren, der qualifizierte Tatbestand (“schwere Sachbeschädigung”)

von Art. 144 Abs. 3 StGB als Verbrechen nach fünfzehn Jahren. Auf den 1. Januar

1995.

trat das revidierte Vermögensstrafrecht in Kraft, das eine relevante

Änderung der qualifizierten Sachbeschädigung mit sich brachte: Musste vorher

zur Erfüllung der schweren Sachbeschädigung – nebst der Verursachung eines

grossen Schadens – mit “gemeiner Gesinnung” gehandelt worden sein (Art. 145

aStGB), genügt es nun, einen grossen Schaden verursacht zu haben (im Gegenzug

wurde die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus fallen gelassen).

2.

Die Vorinstanz hat bezüglich Verjährung wie folgt geurteilt:

Nachdem die Beweiswürdigung bei allen 70 Einzeldelikten durchgeführt worden

war, entschied das Amtsgericht, für die Vorfälle vor dem 1. Januar 1995

sei das alte Recht gemäss Art. 145 aStGB anzuwenden, den Beschuldigten könne

aber nicht eine besonders niederträchtige Grundhaltung, mithin keine gemeine

Gesinnung, vorgehalten werden. Aus diesen Gründen wurde das Verfahren bezüglich

aller Delikte, die vor dem 1. Januar 1995 begangen worden seien, wegen Eintritts

der absoluten Verjährung eingestellt. Mit Bezug auf die nach dem 1. Januar 1995

verübten Delikte führte das Amtsgericht aus:

“Es stellt sich nun die Frage, ob jedes einzelne Delikt

unter dem Merkmal des grossen Schadens zu prüfen ist oder ob die Summen

addiert, mithin zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst werden können.

Grundsätzlich ist dies möglich (Stefan Trechsel: Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1997, N 9 zu Art. 144 StGB; RS 1969 Nr.

191). Wendet man Art. 172ter StGB analog an, wo man sich die Frage

stellt, ob bei mehreren geringfügigen Vermögensdelikten die Privilegierung

entfällt, so kann man auch bezogen auf die Sachbeschädigung Folgendes sagen:

Die einzelnen Deliktssummen können addiert werden, wenn ein andauernd

pflichtwidriges Verhalten, Gleichartigkeit der Begehungsweise und Beeinträchtigung

desselben Rechtsgutes vorliegen. Die einzelnen Delikte müssen Teilakte eines

einheitlichen Geschehens und von einem Gesamtvorsatz getragen sein. Dies trifft

vorliegend bei allen Beschuldigten zu. Insbesondere die Intensität der

deliktischen Tätigkeit zeigt, dass die Beschuldigten bei jeder sich bietenden

Gelegenheit sprayen wollten. Es ging ihnen neben dem erstrebten Ruhm und der

Verbreitung des Namens in der Szene auch um die Verwirklichung der Philosophie

der Hip-Hop-Bewegung. Ein einheitlicher Willensentschluss und der Gesamtvorsatz

sind aufgrund der gesamten Umstände bei allen Beschuldigten zu bejahen. Zudem

ist bei objektiver Betrachtungsweise von einem einheitlichen Geschehen

auszugehen und dieses richtete sich stets gegen das gleiche Rechtsgut. Gestützt

auf diese Erwägungen ist im Ergebnis von einer Einheitstat auszugehen, was auch

die Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausschliesst. Die Schadenssummen sind

bei allen Beschuldigten zu addieren. Es ist nun für jeden Beschuldigten einzeln

zu prüfen, ob das Merkmal des grossen Schadens gegeben ist.”

In der Folge gelangte das Amtsgericht zum Schluss, dass das

Erfordernis des grossen Schadens bei den vorliegend zu beurteilenden

Appellanten erfüllt sei, und sprach diese der qualifizierten Sachbeschädigung

schuldig (ohne Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB). Bereits der

Untersuchungsrichter hatte in der Schlussverfügung darauf hingewiesen, dass die

Delikte als “verjährungsrechtliche Einheit” gemäss der entsprechenden bundesgerichtlichen

Rechtsprechung zu betrachten seien.

3.

Mit Eingabe vom 13. Januar 2006 lassen die Appellanten

nun beantragen, es seien sämtliche Verfahren wegen Eintritts der absoluten

Verjährung einzustellen.

Im vorliegenden Fall stehe die Frage der Verjährung in einem

engen Zusammenhang mit der Frage der Qualifikation der Tatbestände.

Grundsätzlich stelle sich die Frage, ob sämtliche zu beurteilenden Handlungen

als Verjährungseinheit anzusehen oder ob diese jeweils als einzelne Tatbestände

zu behandeln resp. zu beurteilen seien. Im Rahmen des Urteils der Vorinstanz

sei keine einheitliche Qualifikation vorgenommen worden. Die Vorinstanz habe in

Bezug auf das anwendbare Recht diejenigen Taten, die vor der Revision des

Strafgesetzbuches vom 1. Januar 1995 erfolgt seien, dem alten und diejenigen

Taten, die nach dem 1. Januar 1995 geschehen seien, dem neuen Strafrecht

unterstellt. Hinsichtlich der Qualifikation bei der Frage nach dem Vorliegen

eines grossen Schadens gemäss Art. 144 Abs. 3 StGB habe sie jedoch die einzelnen

Taten zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst. Diese inkohärente

Vorgehensweise der Vorinstanz sei rechtsstaatlich nicht vertretbar. Die beiden

Fragen der Qualifikation des Tatbestandes und des anwendbaren Rechts seien im

Zusammenhang mit der Verjährung einheitlich zu behandeln. Es gehe keineswegs

an, die Vorhalte zunächst verjährungsrechtlich einzeln zu betrachten und in

Bezug auf die rechtliche Qualifikation als Handlungseinheit zu beurteilen.

Korrekterweise seien vorliegend sämtliche den Beschuldigten vorgehaltenen Taten

als Handlungseinheit zu betrachten. Die Taten seien gleichartig hinsichtlich

der Begehungsweise und der Beeinträchtigung des Rechtsgutes. Ein einheitlicher

Willensentschluss und ein Gesamtvorsatz seien ebenfalls gegeben. Wie im Urteil

der Vorinstanz nachvollziehbar begründet worden sei, müsse vorliegend von einer

Einheitstat ausgegangen werden. Folgerichtig müssten alle im Zeitraum vom 24.

Mai 1992 bis zum 18. April 1998 den Beschuldigten vorgehaltenen Straftaten

unter demselben anwendbaren Recht abgehandelt werden. Dies wäre nach dem

Grundsatz der lex mitior Art. 145 aStGB. Da vorliegend, wie die Vorinstanz

ebenfalls korrekt festgestellt habe, bei den Beschuldigten eine gemeine

Gesinnung nicht vorhanden gewesen sei, liege keine qualifizierte

Sachbeschädigung vor. Als einfache Sachbeschädigung sei die Tat absolut

verjährt, da seit dem 18. April 1998 mehr als siebeneinhalb Jahre vergangen

seien. Sollte man entgegen diesen Ausführungen davon ausgehen, dass es sich bei

den vorgehaltenen Tathandlungen nicht um eine Einheitstat handle, so ergebe

sich auch bei dieser Betrachtungsweise eine Verjährung sämtlicher Straftatbestände.

Diesfalls sei nämlich für jede vorgehaltene Straftat für jeden Beschuldigten

abzuklären, ob es sich um eine einfache oder um eine qualifizierte

Sachbeschädigung handle. Dem Richter öffne sich hier ein relativ grosser

Ermessensspielraum, denn was genau als grosser Schaden zu gelten habe, sei

nicht klar und in der Doktrin umstritten. Zu berücksichtigen sei insbesondere,

wie hart das Opfer durch den Eingriff getroffen werde. Das Bundesgericht habe

den grossen Schaden in BGE 106 IV 25 auf Fr. 40'000.-- beziffert. Die

Strafkammer des Bundesstrafgerichts habe diese Praxis in ihren Entscheiden vom

2.

und 14. Juni 2005 bestätigt. Vorliegend erfülle keine der vorgehaltenen

Straftaten dieses Kriterium der Qualifikation gemäss Art. 144 Abs. 3 StGB. Alle

Taten seien demnach – auch bei Verneinung des Vorliegens einer Einheitstat –

als einfache Sachbeschädigungen absolut verjährt.

4.

a) Die vom Amtsgericht für die Zusammenfassung der

einzelnen Sachbeschädigungen zu einem “Einheitsdelikt” verwendete Begründung

entspricht praktisch wörtlich den Erwägungen des Bundesgerichts zur

(mittlerweile fallen gelassenen, vgl. BGE 131 IV 83 ff.) Rechtsfigur der

“verjährungsrechtlichen Einheit” in BGE 117 IV 413 f. Angefügt hatte das

Bundesgericht, die andauende Pflichtverletzung müsse dabei “vom in Frage

stehenden gesetzlichen Straftatbestand mitumfasst sein”. Trechsel führt an der

von der Vorinstanz zitierten Stelle zum Begriff des geringen Vermögenswertes

nach Art. 172ter StGB aus: “Bei mehreren Taten wurde nach altem

Recht summiert, sofern ein Fortsetzungszusammenhang bestand. Ein solcher Zusammenhang

setzt nunmehr ein ‘andauerndes pflichtwidriges Verhalten’ voraus, die

Gleichheit der Begehungsweise und die Beeinträchtigung desselben Rechtsgutes

(BGE 118 IV 318, 117 IV 413 f., im Einzelnen N 4 zu Art. 71 StGB).

Addition ist gerechtfertigt, wenn die einzelnen Delikte Teilakte eines einheitlichen

Geschehens darstellen und von einem Gesamtvorsatz getragen werden, z.B. wenn

sich jemand systematisch und häufig durch Ladendiebstahl mit gewissen Gütern

eindeckt. BGE 122 IV 155: Das Einlösen eines ungedeckten Postchecks von Fr.

300.

-- fällt unter Art. 172ter StGB, aber nicht das gleichzeitige

Einlösen mehrerer Checks. Albrecht und Stratenwerth verneinen Tateinheit bei

wiederholten Ladendiebstählen durch Aussenstehende im Gegensatz zur Delinquenz

des Personals.” Trechsel beruft sich somit explizit auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung zur Einheitstat bezüglich Verjährung. Es rechtfertigt sich

daher, die Entwicklung der diesbezüglichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung

darzustellen:

Vorerst wurde von der Rechtsprechung die Rechtsfigur des

“fortgesetzten Delikts” entwickelt. Dieses sei gegeben, wenn gleichartige oder

ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet seien, auf ein

und denselben Willensentschluss zurückgingen. Das fortgesetzte Delikt setze

sich zusammen aus mehreren strafbaren Handlungen, werde rechtlich aber als ein

Delikt angesehen. Entsprechend befand das Bundesgericht,

dass erstens eine Strafschärfung nach Art. 68 StGB

ausscheide,

dass sich zweitens die Rechtskraft einer Verurteilung wegen

eines fortgesetzten Delikts auch auf jene Straftaten beziehe, die dem Richter

nicht bekannt gewesen seien,

dass drittens beim fortgesetzten Delikt im Falle eines

Antragsdelikts die Strafverfolgung nicht auf die dreimonatige Frist des Art. 29

StGB beschränkt bleibe, sondern der Täter auch wegen weiter zurückliegender

Delikte verfolgt werden dürfe

und dass viertens beim fortgesetzten Delikt die Verjährung

für sämtliche Einzelakte erst mit der letzten Teilhandlung beginne; sei diese

nicht verjährt, blieben auch alle übrigen Ein­zelhandlungen strafbar (vgl.

Zusammenfassung in BGE 117 IV 411).

Der von der Lehre dagegen erhobenen Kritik (die Rechtsfigur

sei hinsichtlich Art. 68 StGB nicht vereinbar mit dem Schuldprinzip; die

Verlängerung der Verjährung lasse sich beim fortgesetzten Delikt nicht

begründen; die Konstruktion sei im schweizerischen Recht entbehrlich) kam das

Bundesgericht zuerst in BGE 116 IV 121 ff. nach, indem es die Konstruktion des

fortgesetzten Delikts bezüglich Art. 68 Ziff. 1 StGB aufgab. In BGE 117 IV 408

ff. erfolgte der gänzliche Verzicht auf die Rechtsfigur des fortgesetzten

Delikts. Zu fragen sei, ob und unter welchen Bedingungen es in den Bereichen,

in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden habe

(Strafzumessung, Verjährung, res iudicata, Strafantrag), gerechtfertigt oder sogar

geboten sei, mehrere selbständige Straftaten zu einer rechtlichen Einheit

zusammenzufassen. Die Antwort darauf könne angesichts der Verschiedenartigkeit

der Problemstellungen und in Anbetracht dessen, dass die massgeblichen gesetzlichen

Bestimmungen voneinander ab­weichen würden, nicht eine einheitliche sein. Die

anstehenden Fragen seien in den einzelnen Sachbereichen vielmehr gesondert zu

erörtern. In Bezug auf die Verjährung stelle sich die Frage, wie die einzelnen

strafbaren Tätigkeiten nach der Aufgabe des fortgesetzten Delikts untereinander

verbunden sein müssten, damit sie unter dem Gesichtspunkt des

Verjährungsbeginns nach Art. 72 Abs. 2 StGB mit der letzten strafbaren Handlung

als ein Ganzes betrachtet werden dürften (sog. “verjährungsrechtliche

Einheit”). Massgeblich müssten nicht subjektive, sondern objektive Kriterien

sein. Erforderlich sei – wie beim bisherigen fortgesetzten Delikt – die

Gleichartigkeit der Begehungsweise und die Beeinträchtigung desselben Rechtsguts.

Die erforderliche Einheit sei zu bejahen, wenn die gleichartigen und gegen

dasselbe Rechtsgut gerichteten strafbaren Handlungen – ohne dass bereits ein

Dauerdelikt gegeben wäre – ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bildeten.

Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall sei, könne nicht

abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden. Es werde vielmehr

Sache der Praxis sein, im Einzelnen die Kriterien dafür herauszubilden, wobei

sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten zu lassen habe. Klar

sei, dass die andauernde Pflichtverletzung vom in Frage stehenden gesetzlichen

Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein müsse. Eine

verjährungsrechtliche Einheit wurde in der Folge bei Vernachlässigung der Unterstützungspflichten,

ungetreuer Geschäftsführung, gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das

Zollgesetz, sexuellen Handlungen eines Lehrers mit seinen Schülern, illegaler

Einfuhr von pornographischem Material zwecks Weiterveräusserung bejaht,

verneint wurde sie bei der Annahme von Geschenken, bei Ehrverletzungen, bei

gewerbsmässigem Betrug und bei mehreren Widerhandlungen im Sinne von Art. 105

des Arbeitslosengesetzes (BGE 131 IV 91).

In BGE 131 IV 83 ff. wurde auch die Rechtsfigur der

verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben. Das Bundesgericht stellte fest, es

habe in seiner bisherigen Rechtsprechung die dritte Voraussetzung, dass das

andauernde pflichtwidrige Verhalten von dem in Frage stehenden gesetzlichen

Straftatbestand ausdrücklich oder zumindest sinngemäss mitumfasst sein müsse,

vereinzelt nur sehr wenig Gewicht beigemessen und dadurch den Anwendungsbereich

der Verjährungsbestimmungen überdehnt. Bei Annahme einer verjährungsrechtlichen

Einheit beginne die Verfolgungsverjährung erst mit der letzten Tat. Dies sei

eine Entscheidung zu Ungunsten des Beschuldigten. Sie bedürfe daher einer

gesetzlichen Grundlage. Es erscheine nicht länger gerechtfertigt, anhand des

wenig klaren Kriteriums des andauernden pflichtwidrigen Verhaltens in gewissen

Fällen mehrere Handlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit

zusammenzufassen, in anderen dagegen nicht. Die Aufgabe der verjährungsrechtlichen

Einheit vereinfache die Anwendung des Verjährungsrechts und gewährleiste die

Rechtssicherheit besser. Die Aufgabe der Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen

Einheit führe jedoch nicht zu einem gänzlichen Verzicht, mehrere tatsächliche

Handlungen in gewissen Fällen rechtlich als Einheit zu betrachten:

Zunächst sei an die Fälle der “tatbeständlichen Handlungs­einheit”

zu denken: beispielsweise wenn das tatbestandsmässige Verhalten schon

begrifflich, faktisch oder doch typischerweise mehrere Einzelhandlungen

voraussetze (wie der Raub: Widerstandsunfähigmachen des Opfers,

Wegnahmehandlung). Ausserdem könne der Tatbestand ein typischerweise länger

dauerndes Verhalten umschreiben, wie bei Misswirtschaft. Letztlich bilde bei

Dauerdelikten die Handlung, die den rechtswidrigen Zustand herbeiführe, eine

Einheit mit den weiteren Akten, die zur Aufrechterhaltung des rechtswidrigen

Zustandes notwendig seien (Beispiel Freiheitsberaubung).

Mehrere Handlungen seien weiter als rechtliche Einheit anzusehen,

wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen würden und wegen des engen

räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein

einheitliches zusammengehörendes Geschehen erscheinen würden, bei so genannter

“natürlicher Handlungseinheit”. Dazu zählten namentlich Fälle der iterativen

Tatbestandsverwirklichung (z.B. eine “Tracht Prügel”) oder der sukzessiven Tatbegehung

(z.B. Besprayen einer Mauer mit Graffiti in mehreren aufeinander folgenden

Nächten). Eine natürliche Handlungseinheit falle jedoch ausser Betracht, wenn

zwischen den einzelnen Handlungen – selbst wenn diese aufeinander bezogen seien

– ein längerer Zeitraum liege.

Abgesehen von diesen Konstellationen der Tateinheit sei der

Lauf der Verjährung für jede Tathandlung gesondert zu beurteilen. Eine

weitergehende Ausdehnung der Handlungseinheit spezifisch für den Lauf der

Verjährung, wie sie die bisherige Figur der verjährungsrechtlichen Einheit

dargestellt habe, sei mit dem Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) nicht länger

vereinbar.

b) Vorliegend geht es um die Frage der Qualifikation des

Straftat­bestandes:

Art. 144 Abs. 1 StGB: Wer eine Sache, an der ein fremdes

Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört

oder unbrauchbar macht, wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder Busse bestraft.

Abs. 3: Hat der Täter einen grossen Schaden verursacht, so kann auf Zuchthaus

bis zu fünf Jahren erkannt werden. Die Tat wird von Amtes wegen verfolgt.

Der Tatbestand der Sachbeschädigung geht typischerweise von

einem Einzelakt aus und nicht von einer Handlungsmehrheit oder gar einem

andauernden pflichtwidrigen Verhalten. Es handelt sich weder um ein Dauerdelikt

noch um ein Kollektivdelikt wie die gewerbsmässig verübten Delikte, bei denen

mehrere an sich selbständige Handlungen kraft Gesetzes zu einer Einheit

verbunden werden.

Trechsel (a.a.O., N 10 zu Art. 144 StGB) weist auf RS 1969

Nr. 191 hin, wonach viele kleinere Schäden summiert einen “grossen Schaden”

ausmachen könnten. Eine Begründung, ob und weshalb die Schadensummen bei

verschiedenen Geschädigten addiert werden könnten, ist dem Entscheid des

Kantonsgerichts VS nicht zu entnehmen, es wird einzig festgehalten, dass “viele

während einer bestimmten Zeit gegen zahlreiche Eigentümer begangene, relativ

geringe Sachbeschädigungen, die aber insgesamt einen Schaden von Fr. 9'000.--

ausmachen, nicht unter den Begriff des grossen Schadens fallen”. Zur Frage der

Addition der einzelnen Schadensbeträge bei der Sachbeschädigung finden sich

keine weiteren Hinweise in Lehre und Praxis. Die von der Vorinstanz angeführte

Begründung – eine analoge Anwendung der Meinungsäusserung von Trechsel

bezüglich Art. 172ter StGB (welche sich auf die

verjährungsrechtliche Einheit stützte) – kann spätestens seit der

Praxisänderung des Bundesgerichts zur verjährungsrechtlichen Einheit nicht mehr

standhalten. Stratenwerth forderte bereits unter der alten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung, dass eine verjährungsrechtliche Einheit nur angenommen werden

könne, wenn bei Rechtsgütern mit individuellem Einschlag stets dieselbe Person

betroffen sei (Günter Stratenwerth: Schweizerisches Strafrecht, AT I, Bern

2005, § 19 N 18). Tatsächlich kann es unter dem Gesichtspunkt des

Legalitätsprinzips nicht angehen, über Monate bzw. gar über Jahre gegen

verschiedene Geschädigte in verschiedener Zusammensetzung verübte

Sachbeschädigungen als Einheitsdelikt zu betrachten. Die vom Bundesgericht in

BGE 131 IV 95 geäusserten diesbezüglichen Bedenken müssen erst recht gelten,

wenn es um die Frage der Qualifikation der Straftat geht. Im vorliegenden

Bereich der Sprayereien könnte somit einzig dann von einer Handlungseinheit,

mithin einem einzigen Delikt ausgegangen werden, wenn bei mehreren Handlungen

gegen den gleichen Geschädigten ein enger räumlicher und zeitlicher

Zusammenhang besteht, wie dies in dem vom Bundesgericht genannten Beispiel,

Versprayen einer Mauer mit Graffiti während mehreren aufeinanderfolgenden Nächten,

der Fall ist. Die vorliegend zu beurteilenden Delikte sind daher als

Einzeltaten zu behandeln, und zwar bezüglich der Qualifikation wie auch der

sich daraus ergebenden Folgen für die Verjährung.

c) Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass der

Argumentation der Verteidigung, es seien sämtliche Delikte gemäss dem milderen

Recht, wie es bis zum 31. Dezember 1994 gegolten hatte, als absolut

verjährt zu betrachten, nicht gefolgt werden könnte, selbst wenn man

tatsächlich alle Einzeltaten ab 1992 zu einem rechtlichen Einheitsdelikt

zusammenfassen würde: Trechsel (a.a.O., N 5 zu Art. 2 StGB) postuliert unter

Hinweis auf mehrere Zitatstellen, dass bei Dauerdelikten das neue Recht

anzuwenden sei (gleicher Meinung Peter Popp in: Marcel Alexander Niggli/Hans

Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 6 zu

Art. 2 StGB). Es könne jedoch bei der Strafzumessung berücksichtigt werden,

wenn die Tat begonnen worden sei, als sie (nach altem Recht) noch straflos oder

minder strafbar gewesen sei.

5.

a) Zur Abgrenzung der Qualifikation ist zu entscheiden,

was einen “grossen Schaden” darstellt. Vorerst ist dabei zu klären, was überhaupt

als “Schaden” im Sinne von Art. 144 StGB zu verstehen ist (zum Folgenden:

Philippe Weissenberger in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, a.a.O., N 35

zu Art. 144 StGB). Der Begriff des Schadens ist in einem weiteren Sinne zu

verstehen. In Frage kommen sowohl materielle Schäden als auch solche

immaterieller, ideeller Art. Zu berücksichtigen sind namentlich Kosten für die

Wiederbeschaffung, Reparatur oder Schadensbegrenzung. Zum Schaden zählen auch

die Folgeschäden, der Verlust des Affektionswertes, allfällige schwer

bezifferbare Imageschäden und anderes mehr. Im vorliegenden Fall sind demnach

sowohl die Material- und Arbeitskosten für die Entfernung der Sprayereien wie

auch – bei Zügen – die Kosten für die dadurch notwendig gewordenen Standzeiten

der beschädigten Wagen zu berücksichtigen.

b) Umstritten ist in Lehre und Praxis, wann ein Schaden als

“gross” zu gelten hat. Im Basler Kommentar (a.a.O., N 36 f.) wird dazu ausgeführt:

“Das Bundesgericht hat dies bei Gesamtschäden von Fr. 40'000.-- und Fr.

82'000.-- bejaht (BGE 106 IV 24; 117 IV 437), ohne sich jedoch mit der

Problematik zu befassen. In der kantonalen Rechtsprechung finden sich

unterschiedliche Ansätze (OGer ZH: objektive Grenze ab ca. Fr. 10'000.--;

OGer BE, 30. April 1982, in: ZBJV 1985, 511 ff.: individueller Massstab nach

den persönlichen Verhältnissen des Betroffenen; KGer GR, 2. Oktober 1978, in:

PKG 1978, 45 ff., Nr. 12: grosser Schaden ab Fr. 5'000.--; KGer GR, 11.

Mai 1960, 159 f., Nr. 63: grosser Schaden nur, wenn der Geschädigte ‘in

jeder Beziehung schwer getroffen wurde’; wie Letzteres: KGer VS, 10. Dezember

1968, RS 1969, Nr. 191, das einen grossen Schaden – wie oben erwähnt – von

insgesamt Fr. 9'000.-- aus mehreren Handlungen verneinte). In der Lehre werden

vier Positionen vertreten. Nach einem Standpunkt soll allein ein – nicht näher

eingegrenzter – objektiver Schadensmassstab massgebend sein (Martin

Schubarth/Peter Albrecht: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bd 2, Bern

1990, N 40 zu Art. 145 StGB). Eine zweite Meinung will (nur) bei frankenmässig

bemessbaren Schäden eine fixe Schadensumme in der Grössenordnung von über Fr.

100'000.-- voraussetzen (Niklaus Schmid: Computer- sowie Check- und

Kreditkarten-Kriminalität, Zürich 1994, § 6 N 46). Eine dritte Auffassung nennt

als Untergrenze für den grossen Schaden grundsätzlich Fr. 10'000.--, will aber

auch die persönlichen Verhältnisse des beeinträchtigten Berechtigten

berücksichtigt wissen (Trechsel, a.a.O., N 9 zu Art. 144 StGB). Eine letzte

Ansicht stellt schliesslich auf die persönlichen Verhältnisse des beeinträchtigten

Berechtigten ab, mit Ausnahme von juristischen Personen, bei denen ein

objektiver Massstab (mehr als Fr. 10'000.--) gelten soll (Marcel Andreas

Niggli: Das Verhältnis von Eigentum, Vermögen und Schaden nach schweizerischem

Strafgesetz, Diss. Zürich 1992, S. 233 ff.). Eine fixe Betragsgrenze kommt

zum vornherein nur in Betracht, wo sich der Schaden eindeutig beziffern lässt.

Ist der Schaden zumindest teilweise materieller Art, drängt es sich auf, als

Richtlinie für den Durchschnittsfall eine objektive Untergrenze im Bereich von

Fr. 10'000.-- festzusetzen. Diese ist jedoch flexibel zu handhaben, um

besonderen Opfermerkmalen und möglichen zusätzlichen immateriellen Schäden

Rechnung zu tragen. Art. 144 StGB schützt nicht die abstrakte Rechtsposition,

sondern knüpft – wie die anderen Vermögenstatbestände auch – in gewissem Umfang

an die jeweilige Interessenlage des Rechtsgutträgers an (vgl. Marcel Alexander

Niggli: Ultima Ratio?, in: ZStrR 1993, 252 ff.; Niggli: Eigentum, a.a.O., S.

213.

ff., 221 f.). Ob ein Schaden als gross zu werten ist, hängt somit nicht nur

von der bezifferbaren Vermögenseinbusse ab, sondern auch davon, wie stark der

Geschädigte durch die Tat anderweitig getroffen wurde. Die genannte

zahlenmässige Limite ist folglich bei besonderen persönlichen Verhältnissen des

Betroffenen (z.B. ungewöhnlich schwache oder komfortable wirtschaftliche

Verhältnisse) oder beim Vorliegen zusätzlicher immaterieller Schäden nach oben

oder unten anzupassen, ja u.U. sogar weitgehend unbeachtlich. Bei der Gesamtwürdigung

ist zu prüfen, ob auch bei einer Vermögenseinbusse von weniger als

Fr. 10'000.-- die Beeinträchtigungen den Geschädigten insgesamt

vergleichbar stark treffen, wie dies bei einer Vermögenseinbusse von Fr.

10'000.-- durchschnittlich der Fall wäre.”

c) Beim Erfordernis des “grossen Schadens” handelt es sich

um ein rein objektives Tatbestandsmerkmal. Ein vergleichbares Tatbestandsmerkmal

findet sich in Art. 172ter Abs. 1 StGB (“Richtet sich die Tat nur

auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der

Täter, auf Antrag, mit Haft oder mit Busse bestraft.”). Vor der Schaffung

dieser allgemein privilegierenden Strafnorm im revidierten Vermögensstrafrecht

gab es einzelne privilegierte Straftaten, wenn es um eine Sache von “geringem

Wert” ging (Art. 138 und 142 aStGB). Nach der ursprünglichen bundesgerichtlichen

Rechtsprechung waren bei der Beantwortung der Frage, ob eine Sache von geringem

Wert sei, sowohl die objektiven wie die subjektiven Umstände des konkreten

Falles zu würdigen (BGE 98 IV 27; 80 IV 242). Diese Rechtsprechung wurde von

der Lehre abgelehnt und von verschiedenen kantonalen Gerichten nicht befolgt:

Es könne nicht sein, dass eine Sache von einem bestimmten Wert von beispielsweise

Fr. 100.-- für einen wohlhabenden Täter geringwertig, für einen

mittellosen Täter dagegen nicht von geringem Wert sei. Das Bundesgericht

änderte denn auch seine Rechtsprechung in BGE 116 IV 190 ff. wie folgt: Bei

Sachen mit einem Marktwert bzw. einem objektiv bestimmbaren Wert ist allein

dieser entscheidend. Bei Sachen ohne Marktwert bzw. ohne bestimmbaren Wert ist

massgebend, welchen Wert die Sache im konkreten Fall für das Opfer hat; dabei

kann auch berücksichtigt werden, welchen Geldbetrag der Täter dem Opfer für die

Sache zu zahlen bereit wäre. Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht nach

Inkrafttreten des revidierten Vermögensstrafrechts in Bezug auf Art. 172ter

StGB beibehalten: Der unbestimmte Rechtsbegriff des geringen Vermögenswertes

sei objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen. Solchen Grenzziehungen

möge etwas Zufälliges anhaften, zu vermeiden seien sie aber nicht. Sie seien

durch Rechtsgleichheit und gleiche Rechtsanwendung geboten. Dieses Vorgehen sei

der Rechtsprechung denn auch nicht fremd (z.B. Festlegung der 0,8

Promille-Grenze, Rechtsprechung zum schweren Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a

des Betäubungsmittelgesetzes [SR 812.121] oder zu Art. 90 Ziff. 2 des

Strassenverkehrsgesetzes [SR 741.01] bei Geschwindigkeitsüberschreitungen).

Während in den genannten Beispielen wissenschaftliche Untersuchungen

Entscheidhilfen liefern würden, sei im zu beurteilenden Fall der Grenzwert

letztlich nach Recht und Billigkeit festzusetzen (BGE 121 IV 261 ff., festgelegt

hat das Bundesgericht den Grenzwert in der Folge auf Fr. 300.--; für den

Schaden BGE 123 IV 113 ff.).

Diese überzeugenden Motive müssen auch für die Beurteilung

des grossen Schadens nach Art. 144 Abs. 3 StGB gelten, die Rechtssicherheit und

Rechtsgleichheit erfordern eine objektive, einheitliche und ziffernmässig

festgelegte Grenzziehung, soweit der Schaden objektiv bestimmbar ist. Im

Übrigen gibt der Strafrahmen genügend Spielraum, um der individuellen

Opfersituation, soweit sie vom Täter erkannt wurde, Rechnung zu tragen. Bei der

Festlegung dieser Grenze und damit der Auslegung des Straftatbestandes ist auch

der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. BGE 116 IV 312). Die

Sachbeschädigung ist grundsätzlich mit Gefängnis oder Busse zu bestrafen. Beim

Vorliegen eines grossen Schadens erweitert sich der zur Verfügung stehende

Strafrahmen fakultativ auf bis zu 5 Jahre Zuchthaus. Im Vergleich zu anderen

qualifizierten Straftatbeständen oder der früheren Regelung der qualifizierten

Sachbeschädigung (mindestens ein Jahr Freiheitsstrafe) ändert sich an der

minimalen Strafdrohung überhaupt nichts. Deshalb ist es nicht angebracht, die

Grenze für den grossen Schaden allzu hoch anzusetzen, und der in der Lehre und

kantonalen Praxis zumeist genannte Betrag von Fr. 10'000.-- erscheint als

angemessen. Das Verursachen eines solchen Schadens setzt in der Regel einiges

an deliktischem Verhalten voraus und dieser Schaden trifft den

durchschnittlichen Geschädigten erheblich.

Zur Argumentation der Appellanten ist zu bemerken, dass das

Bundesgericht den grossen Schaden in BGE 106 IV 25 keineswegs auf Fr. 40'000.--

beziffert hat. Aus den betreffenden Erwägungen geht wohl hervor, dass es in

diesem Fall um einen Schaden von Fr. 40'000.-- ging, das Bundesgericht hat sich

dazu, mithin zur hier interessierenden Frage, aber überhaupt nicht geäussert.

Überdies führte in jenem Zeitpunkt die Verurteilung wegen qualifizierter

Sachbeschädigung zwingend zu einer Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr.

Das Bundesstrafgericht hat in den (zusammengefassten) Entscheiden vom 2. und

14.

Juni 2005 (SK.2004.14 und SK.2004.15) bei einem Schaden von Fr. 46'000.--

einzig auf BGE 106 IV 24 verwiesen und bemerkt, die Praxis betrachte eine

Vermögensverminderung von Fr. 40'000.-- als grossen Schaden im Sinne von

Art. 144 Abs. 3 StGB. Zur Frage, ab welchem Betrag der Schaden als “gross” zu

betrachten ist, ergibt sich aus den von den Appellanten angeführten Entscheiden

somit nichts.

Sollten neben dem Schaden auch andere Umstände der Tat zu berücksichtigen

sein, würde dies vorliegend am Resultat nichts ändern: Bei den Geschädigten

handelt es sich um öffentlich-rechtliche Gesellschaften, die nicht

gewinnorientiert arbeiten und die Grundversorgung des öffentlichen Verkehrs

sicherstellen. Den – damals unbemittelten – Beschuldigten war durchaus bewusst,

dass die Sprayereien an Zügen einen deutlich höheren Schaden verursachen

(aufwändige Instandstellungsarbeiten), weshalb sie auch als Könige unter den

illegalen Sprayern galten. Zudem handelten sie über einen längeren Zeitraum und

in vielen Fällen, wie zu zeigen sein wird. Gründe, in den vorliegend zu

beurteilenden Fällen die Grenze des “grossen Schadens” aufgrund der übrigen

Umstände heraufzusetzen, liegen somit nicht vor.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 26. Januar 2006

(STAPA.2004.1)

Die gegen diesen Entscheid erhobenen staatsrechtlichen

Beschwerden hat das Bundesgericht am 3. Juli 2006 abgewiesen; BGE 1P.216/2006.)