STAPA.2008.21

Förderung der Prostitution, Menschenhandel, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, versuchte Bestechung, Vergewaltigung, Widerhandlung gegen das ANAG

7. September 2009Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

Die Beschuldigten D. und M. liessen sich von B. im Auftrag

von A. die Frauen E. und F. liefern, um diese in der Kontaktbar X. als

Prostituierte für sich arbeiten zu lassen. E. und F. waren rumänische

Staatsangehörige, die sich im Bordell Y. prostituierten, zurzeit dort aber

nicht benötigt wurden. A. – der Betreiber des Bordells Y. – befand sich in

einer ausgeprägten Machtstellung gegenüber diesen Frauen, was vor allem auf

dessen gewalttätiges Verhalten sowie die fremdenpolizeilich illegale Stellung

der Prostituierten und deren Abhängigkeit gegenüber den ausländischen

Schleppern/Zuhältern zurückzuführen war.

Erwägungen

III. 1.a) Gemäss Art. 182 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB, SR

311.

) wird mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft, wer als Anbieter,

Vermittler oder Abnehmer mit einem Menschen Handel treibt zum Zwecke u.a. der

sexuellen Ausbeutung. Das Anwerben eines Menschen zu diesen Zwecken ist dem

Handel gleichgestellt. Bei gewerbsmässigem Handel ist die Strafe Freiheitsstrafe

nicht unter einem Jahr (Abs. 2). In jedem Fall ist auch eine Geldstrafe

auszusprechen (Abs. 3).

Art. 182 StGB löste per 1. Dezember 2006 den früheren

Art. 196 aStGB ab. Im Bereich der Ausnützung sexueller Handlungen

hat die Revision aber materiell keine Änderung gebracht, so dass Literatur und

Praxis zu Art. 196 aStGB weiterhin Geltung haben.

Strafbar ist der eigentliche Handel als Vermittlung

«lebendiger Ware». Mit Menschen handeln heisst insbesondere: Personen anbieten,

beschaffen, vermitteln, verkaufen und übernehmen, aber auch das Befördern,

Transportieren oder Liefern (BBl 2005, S. 2834). Strafbar ist auch die

Anwerbung zum Einsatz im eigenen Etablissement des Täters (BGE 129 IV 81). Der

Tatbestand umfasst nicht nur den internationalen Handel, sondern auch den sog.

«Binnenhandel» (BGE 126 IV 229). Die besondere Verwerflichkeit dieses

Tatbestandes liegt darin, dass Menschen wie Güter behandelt werden. Weiter

impliziert der Begriff «Handel» auch die Gewinnstrebigkeit bzw. das Streben

nach einem materiellen Vorteil. Dieses Kriterium ist nicht nur bei Zahlungen

des Käufers an den Vermittler erfüllt, sondern auch in dem Fall, in welchem der

Täter von den Prostituierten selbst materielle Vorteile erhält. Ausreichend ist

indessen auch das Streben nach einem immateriellen Vorteil, zum Beispiel indem

der Täter, der das Opfer, welches er an Dritte liefert, nebenbei auch für

eigene sexuelle Zwecke gebraucht. Dass dann der erstrebte Gewinn auch

realisiert wird, ist zur Tatbestandserfüllung nicht erforderlich (Vera

Delnon/Bern-hard Rüdy in: Marcel A. Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler

Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2007, N 23 zu Art. 182 StGB). Subjektiv

ist Vorsatz gefordert, wobei Eventualvorsatz genügt; z.B. wenn der Täter in

Kauf nimmt, dass die Betroffenen der Prostitution überliefert werden.

b) Heikle Fragen stellen sich, wenn die betroffenen Frauen

mit der Prostitution einverstanden sind.

Im wegleitenden Entscheid BGE 128 IV 117 setzte sich das

Bundesgericht diesbezüglich mit den internationalen Übereinkommen zur

Bekämpfung des Menschenhandels auseinander, welche teilweise auch eine

Verurteilung bei Zustimmung der betroffenen Frauen vorsehen, um den verpönten

Handel mit Menschen möglichst effizient bekämpfen zu können. Das Bundesgericht

stellte fest, diese Vorschriften seien nicht direkt anwendbar, wohl aber sei

das Landesrecht – damals Art. 196 aStGB – im Lichte des Völkerrechts

auszulegen. Die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 196 aStGB seien erfüllt,

wenn das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung der betroffenen Person

beeinträchtigt werde. Dies sei nur dann der Fall, wenn über einen Menschen wie

über ein Objekt verfügt werde, weil er ahnungslos oder doch mangelhaft

informiert oder aus irgendwelchen Gründen ausserstande sei, sich zu wehren (BGE

126.

IV 225). Bei Prostituierten sei deren sexuelles Selbstbestimmungsrecht

nicht bereits tangiert, wenn sie durch Vermittlung in einem Etablissement tätig

würden. Dies gelte jedoch nur, wenn sich die Prostituierten spontan der

Prostitution widmeten und die Hilfe von Vermittlern von Arbeitsorten im

gleichen Umfang wie in anderen Berufen in Anspruch nähmen. Eine analoge

Anwendung müsse jedoch angesichts der Besonderheiten der Prostitution

relativiert werden, wo die Betroffenen Diskriminierung und moralischer Verurteilung

ausgesetzt seien, was zu einer Isolierung und persönlichen und finanziellen

Abhängigkeit von Beschützern wie Bordellbesitzern und Inhabern von Massagesalons

führen könne. Die Prostituierten, die sich illegal in der Schweiz aufhielten,

seien dem am stärksten ausgesetzt. Die Frage, ob die sexuelle Selbstbestimmung

tangiert sei, müsse aufgrund der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden;

formelle Zustimmung des Opfers genüge nicht. Zu prüfen sei, ob diese Zustimmung

tatsächlich frei von Zwängen erfolge. Um mit möglichst weitreichender

Sicherheit Abhängigkeiten auszuschliessen, welche die Selbstbestimmung

tangierten, müssten die Behörden ihr besonderes Augenmerk insbesondere auf die

sozialen und wirtschaftlichen Bedingungen richten, unter welchen die Frauen

akzeptierten, als Prostituierte zu arbeiten. Menschenhandel setze voraus, dass

die Opfer auf den Markt gebracht und als eigentliche Ware betrachtet würden.

Dies treffe offensichtlich nicht zu, wenn die Opfer davon wüssten, ihre

Zustimmung gäben und in ihrer sexuellen Selbstbestimmung frei seien. Eine rechtsvergleichende

und internationale Sicht lasse darauf schliessen, dass die Tatbestände des

Menschenhandels unabhängig von der Einwilligung der Betroffenen erfüllt seien,

sofern eine «Situation der Verletzlichkeit» vorliege. Eine solche Situation

könne aufgrund von schwierigen wirtschaftlichen oder sozialen Umständen

bestehen, oder aufgrund von einschränkenden persönlichen oder finanziellen

Abhängigkeiten. Liege keine Verletzlichkeit irgendeiner Art vor, sei der

Tatbestand nicht erfüllt, zumal wegen des unbestreitbar bestehenden Rechts auf

Selbstbestimmung im sexuellen Bereich kein schutzwürdiges rechtliches Interesse

bestehe. Die Zustimmung müsse tatsächlich dem Willen der Prostituierten entsprechen.

Diese müssten über ihr Schicksal informiert und sich bewusst sein, was sie

erwarte. Sie dürften nicht Schwäche oder Ungewissheit ausgesetzt sein. Die

Zustimmung müsse restriktiv ausgelegt werden und müsse den vielfältigen

Abhängigkeitsverhältnissen, in welchen sich Prostituierte befinden könnten,

Rechnung tragen, besonders wenn es sich um ausländische Prostituierte handle.

Bei Personen, die sich im Ausland der Prostitution hingäben, dürfe nur unter

höchster Vorsicht von einer vorliegenden Zustimmung ausgegangen werden, da die

Gefahr der Ausbeutung der Armut besonders gross sei. Zwischen internationalem

und nationalem Menschenhandel sei dabei nicht zu unterscheiden. (...)

c) Kritisiert wird diese Rechtsprechung von Vera

Delnon/Bernhard Rüdy (a.a.O., N 25 zu Art. 182 StGB): Es gehe zu weit, den

Tatbestand des Menschenhandels in der Regel als erfüllt zu betrachten, wenn

junge Frauen, die aus dem Ausland kämen, unter Ausnützung ihrer schwierigen

Lage zur Ausübung der Prostitution in der Schweiz engagiert würden. In dieser

pauschalen Formulierung werde ein strafbarkeitsausschliessender Wille der

Frauen vollständig übergangen. Dieser Kritik ist die Vorinstanz teilweise

gefolgt, wenn sie postuliert, allein die Tatsache, dass eine Frau aus einem

Drittweltstaat in der Schweiz der Prostitution zugeführt werde, reiche für

einen Schuldspruch wegen Menschenhandels nicht aus. Denn dies hätte überspritzt

formuliert zur Folge, dass sich nur noch Frauen aus wohlhabenden Ländern in der

Schweiz prostituieren könnten. Da der Menschenhandel mit seiner Strafdrohung zu

den schwersten Delikten des schweizerischen Strafgesetzbuches gehöre, dürfe die

wirtschaftlich oder sozial schwierige Lage nicht leichthin angenommen werden.

Die ärmlichen Verhältnisse der betroffenen Frauen müssten konkret nachgewiesen

werden, damit sie als Opfer von Menschenhandel gegen ihren inneren Willen

beurteilt werden könnten.

Dieser Auffassung ist beizupflichten: Für eine Verurteilung

wegen Menschenhandels trotz Zustimmung der betroffenen Frau müssen ihre

schwierigen wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse als Einschränkung ihrer

Entscheidungsfreiheit bzw. Grund ihrer Zustimmung konkret nachgewiesen werden.

Die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte These, die bundesgerichtliche

Rechtsprechung schaffe eine «widerlegbare Vermutung», dass die Zustimmung einer

Frau, die aus einem armen Land stamme, unwirksam sei, kann mit dem

strafrechtlichen Grundsatz «in dubio pro reo» nicht in Einklang gebracht

werden: Bei der Frage nach der «Situation der Verletzlichkeit», welche die

Zustimmung der betroffenen Person unwirksam werden lässt, handelt es sich um

eine Frage des Sachverhalts und dieser ist vom Staat nachzuweisen. Im Übrigen

ergäben sich auch kaum lösbare beweisrechtliche Probleme: Welche Staaten sind

zu den betreffenden Tatzeiten als derart arm zu beurteilen, dass von dort

stammende Personen vermutungsweise nicht wirksam zustimmen können? Es ist auch

fraglich, ob die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte These den Intentionen

des Bundesgerichts entspricht, weist doch dieses immer auch explizit darauf

hin, dass «im Lichte der konkreten Umstände» zu beurteilen sei, ob die

betroffene Person im Einzelfall selbstbestimmt gehandelt habe. Dabei wird nicht

übersehen, dass damit ohne Aussagebereitschaft der betroffenen Frauen Beweisschwierigkeiten

entstehen können, was aber im Hinblick auf die Beweislast des Staates

hinzunehmen ist. Es bleibt also dabei, dass auch beim Straftatbestand des

Menschenhandels konkret nachzuweisen ist, ob bei Zustimmung der betroffenen

Person zur Prostitution eine Situation der Verletzlichkeit vorlag, bestehe

diese in schwierigen wirtschaftlichen oder sozialen Umständen oder in

einschränkenden persönlichen und/oder finanziellen Abhängigkeiten. Dies gilt

namentlich auch im vorliegenden Fall, wo es um die Beurteilung von zwei

Einzelfällen mit je zwei betroffenen Frauen geht. Bei einem Fall von

grossangelegtem Menschenhandel, wie er dem Bundesgericht in oben erwähnten BGE

128.

IV 117 vorlag, sind gewisse Pauschalisierungen dagegen nicht ausgeschlossen:

Es muss nicht für jeden Einzelfall separat Beweis geführt werden.

3.

(...) cc) Vorweg ist festzuhalten, dass zu Gunsten der

Beschuldigten davon auszugehen ist, dass die beiden Frauen mit der Prostitution

in der Kontaktbar X. vom 19. bis 22. Januar 2007 einverstanden waren.

Es stellt sich auch hier die Frage, ob die Aussagen der

beiden betroffenen Frauen im Rahmen der Beweiswürdigung verwertet werden

dürfen, obwohl den Beschuldigten nie Gelegenheit eingeräumt wurde, den beiden

Frauen Ergänzungsfragen zu stellen. Diesbezüglich ist festzustellen, dass

bezüglich der konkreten wirtschaftlichen Situation der beiden Frauen in

Rumänien deren Angaben anlässlich der Befragungen vom 23. Januar 2007 die

einzigen Beweismittel sind. Ihren Aussagen käme somit ausschlaggebende

Bedeutung für einen Schuldspruch wegen unwirksamer Zustimmung aufgrund ihrer

konkreten wirtschaftlichen Situation in Rumänien zu. Daher können die Aussagen

der beiden Frauen nicht verwertet werden. Es ist im Übrigen grundsätzlich richtig,

dass eine während der Voruntersuchung unterbliebene Konfrontation auch noch vor

dem urteilenden Gericht nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Fall ist der

Aufenthaltsort der beiden Frauen E. und F. aber nicht bekannt, so dass alleine

eine Aufenthaltsnachforschung – welche ohne konkrete Aussicht auf Erfolg wäre –

sicher schon Monate in Anspruch nehmen würde. Das Gericht hat dem

Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen, namentlich wenn – wie vorliegend –

sich einer der Beschuldigten immer noch in Haft befindet. Ein Versuch, die

Ausforschung des Aufenthaltsorts der Frauen und eine formell korrekte Befragung

unter Beteiligung des Beschuldigten bzw. dessen Verteidigung auf dem Weg der

Rechtshilfe zu veranlassen, ist deshalb ausgeschlossen. In Fällen wie dem vorliegenden,

in dem es absehbar war, dass die Belastungszeuginnen nach ihrer Ausschaffung

aus der Schweiz kaum mehr greifbar sein werden, muss daher von den

Strafverfolgungsbehörden eine Konfrontation veranlasst werden, bevor die Frauen

die Schweiz verlassen.

Zu den weiteren, die Beschuldigten auch entlastenden

Aussagen der beiden Frauen ist zu bemerken, dass diese, namentlich hinsichtlich

der Einreise in die Schweiz und der Umstände ihrer Transporte in die Kontaktbar

X., völlig unglaubwürdig sind, geben doch die beiden Frauen, die zusammen

eingereist und in die Kontaktbar X. transportiert worden sind, unterschiedliche

Darstellungen zum Besten. Dabei wird bei beiden einzig das Bemühen, die

Hintermänner ja nicht zu belasten, offensichtlich. Auf die Aussagen der beiden

Frauen kann deshalb auch in dieser Hinsicht nicht abgestellt werden.

Ohne genügenden Nachweis der konkreten wirtschaftlichen

Situation der beiden Frauen in Rumänien kann deshalb nicht von einer daraus

sich ergebenden Unwirksamkeit der Zustimmung zur Prostitution in der Kontaktbar

X. ausgegangen werden.

Die Anklageschrift nennt als weiteren Grund für die

Unwirksamkeit der Zustimmung die Abhängigkeit der beiden Frauen von A. und

dessen Umfeld. Aufgrund der abgehörten Telefonkontakte und der Aussagen von D.

– welche gestützt werden von weiteren, in diesem Urteil zitierten Aussagen –

kann diesbezüglich von folgendem, rechtserheblichem Sachverhalt ausgegangen

werden:

Vom 19. bis 22. Januar 2007 führte B. jeden Abend im Auftrag

von A. mehrere Frauen, darunter E. und F., vom Hotel H. in die Kontaktbar X.,

wo sich die Frauen zu den dort geltenden und oben beschriebenen Bedingungen

prostituierten. Beim Hotel H. handelte es sich um eine Absteige für Frauen, die

sich primär im Bordell Y. – geführt von A. – prostituierten. Diese «Lieferung»

der Frauen beruhte auf einer Abrede der Betreiber der Kontaktbar X. und der

Betreiber des Bordells Y. D. bemühte sich – wie die Telefonkontrollen zeigen –

auch aktiv um die Lieferung der Frauen. Die beiden betroffenen Frauen hielten

sich ohne Arbeitsbewilligung und damit illegal in der Schweiz auf. Sie kannten

sonst niemanden in der Schweiz und konnten sich nicht in den gängigen Sprachen

unterhalten. Wie D. vor der Strafkammer des Obergerichts selbst betonte, wären

die Frauen nicht in der Lage gewesen, selbständig – beispielsweise mittels der

Bahn – in die Kontaktbar X. zu gelangen. D. bezeichnete B. als deren Schlepper

und ging – nach den Aussagen von A. zu Recht – davon aus, dass die Frauen einen

Teil ihres Verdienstes an A. abzugeben hatten. Wie die Beteiligten über die

Köpfe der betroffenen Frauen hin entschieden und deren Lieferung zur Ausübung

der Prostitution in die Kontaktbar X. vereinbart haben, zeigen die abgehörten

Telefongespräche anschaulich: Über die Frauen wurde wie über Objekte verfügt.

Von einer wirksamen Zustimmung der beiden Frauen zur

Prostitution in der Kontaktbar X. kann unter diesen Umständen nicht ausgegangen

werden, da eine Situation der Verletzlichkeit konkret nachgewiesen ist: Die

Frauen waren als illegale Aufenthalterinnen in der Schweiz ohne persönliche

Bekannte und ohne Kenntnis der Sprache der Gruppe um A. – dem Betreiber des

Hotels H. – völlig ausgeliefert, mithin sozial von ihm abhängig. Wie die Frauen

in die Schweiz gekommen sind, spielt dabei keine Rolle. Ebenfalls ausgewiesen

ist anhand der Telefongespräche der Aspekt des Handels. D. handelte mit

direktem Vorsatz, wie seine Aussagen klar belegen: Er verhandelte über die

Lieferung der Frauen und nahm deren Prostitution im vollen Wissen um die Hintergründe

in Anspruch, um davon finanziell zu profitieren. D. hat sich des Menschenhandels

schuldig gemacht.

Gleiches gilt für M., der selbst vorgeschlagen hatte, man

könnte A. für die Frauen einen Fixpreis bezahlen und damit von den «Geschäften»

mit A. genaue Kenntnis hatte. M. war zumindest gleichberechtigter Mitinitiant

und Mitbetreiber der Kontaktbar X., wusste von der Anlieferung von Frauen, die

A. gerade nicht benötigte, und kannte die Hintergründe. Das Betriebskonzept der

Kontaktbar X. baute – wie D. auch freimütig zugestand – gerade darauf auf, in

dieser Art mit «Arbeitskräften», an deren Arbeit man kräftig mitverdiente,

versorgt zu werden. M. ist deshalb in Bezug auf den Handel mit den beiden

Frauen E. und F. als Mittäter zu beurteilen, obwohl ihm an der konkreten

Abwicklung der Einsätze kein persönlicher Beitrag nachzuweisen ist: Er hat am

Tatentschluss und an der Planung der Tat massgeblich mitgewirkt und auch von

der Tat finanziell profitiert, so dass er als Mittäter zu gelten hat (BGE 120 IV

265). Seine Angabe, er sei in der Zeit, als diese Frauen in die Kontaktbar X.

geführt worden seien, im Ausland gewesen, ist im Übrigen gemäss

Telefonkontrolle falsch: So fragte er am 19. Januar 2007, um 03:28 Uhr,

beispielsweise nach, wo O. sei; er werde sie fertig machen. Auch in den

nachfolgenden Tagen sind Telefongespräche aufgezeichnet worden, welche die

Anwesenheit von M. in der Umgebung um die Kontaktbar X. dokumentieren.

D. und M. sind des Menschenhandels schuldig zu befinden,

begangen zwischen dem 19. und dem 22. Januar 2007 zum Nachteil von E. und F.

Dabei ist nicht von mehrfachem Menschenhandel auszugehen,

obwohl zwei Frauen betroffen waren: Es handelt sich um eine Handlungseinheit

(vgl. Vera Delnon/Bernhard Rüdy, a.a.O., N 44 zu Art. 182 StGB). Art. 196 aStGB

sprach davon «Wer mit Menschen Handel treibt (...)». Mit dem neuen Gesetzestext

soll ausgedrückt werden, dass dies auch bei nur einer betroffenen Person

möglich ist bzw. das wiederholte Abschliessen von Geschäften nicht nötig ist

(vgl. Vera Delnon/Bernhard Rüdy, a.a.O., N 20 zu Art. 182 StGB). Die

Anklageschrift spricht denn auch nicht von mehrfachem Menschenhandel.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 7. September 2009

(STAPA.2008.21)