Verschlechterungsverbot / reformatio in peius

SOG 2005 Nr. 15

§ 165 StPO. Eine Erhöhung der Strafe stellt keine

verbotene reformatio in peius dar, wenn im zweitinstanzlichen Urteil – entgegen

dem erstinstanzlichen – der bedingte Strafvollzug gewährt wird.

Sachverhalt

2. (…) Gemäss § 165 der Strafprozessordnung (StPO, BGS

321.1) darf, wenn der Beschuldigte oder Verurteilte allein ein Rechtsmittel

einlegt, der angefochtene Entscheid nicht zu seinen Ungunsten aufgehoben oder

abgeändert werden. Es stellt sich die Frage, wie dieses Verbot einer reformatio

in peius im Lichte des Umstandes zu betrachten ist, dass im erstinstanzlichen

Verfahren eine unbedingte Gefängnisstrafe ausgesprochen wurde, im

zweitinstanzlichen Verfahren jedoch eine bedingte ausgefällt wird. Betrachtet

man alle Aspekte einer Strafzumessung (Strafmass, Frage des bedingten

Strafvollzuges, Widerruf) als Gesamtpaket und berücksichtigt man, dass unbedingte

Freiheitsstrafen schwerer wiegen als bedingte, so muss es dem Gericht im Rahmen

seines Ermessens offen stehen, in einem höher­instanzlichen Verfahren, in dem

im Gegensatz zum vorinstanzlichen der bedingte Strafvollzug gewährt wird, die

Strafe nach oben anzupassen. In der Lehre werden hierzu verschiedene

Auffassungen vertreten: Während Gilbert Kolly (in: ZStrR 1995, S. 312) dafür eintritt,

dass es eine unzulässige Verschlechterung darstelle, eine Freiheitsstrafe zu

erhöhen, auch wenn dafür neu der bedingte Strafvollzug gewährt werde, denn es

Erwägungen

gebe keinen Massstab, um den Nachteil der zusätzlichen Strafdauer und den

Vorteil des bedingten Strafvollzuges mit Widerrufsrisiko gegeneinander

abzuwägen, vertritt Gunther Arzt (in: recht 1994, S. 150 mit FN 25) die

gegenteilige Auffassung. Er stellt fest, dass die bundesgerichtliche

Rechtsprechung in BGE 117 IV 97 darauf hinauslaufe, dass bei einer Anfechtung

der Nichtgewährung des bedingten Strafvollzuges die Dauer nicht in Teilrechtskraft

erwachse. Die Bedenken von Gilbert Kolly sind zwar nicht von der Hand zu weisen,

die moderne Betrachtungsweise der Strafzumessung als Gesamtpaket kann jedoch

keinen anderen Schluss zulassen als jenen von Gunther Arzt. Dies ist umso mehr

der Fall, als die Anpassung – im Gegensatz zu anderen denkbaren Konstellationen

– für den Betroffenen nicht unmittelbar eine Verschlechterung darstellt,

sondern nur dann, wenn er einen Widerrufsgrund setzt. Dies nicht zu tun, liegt

aber vollständig in seiner Hand. Selbstverständlich müssen die Kriterien der

Wertung der angepassten Strafhöhen bei bedingten und unbedingten Strafen

nachvollziehbar sein. Dies beschlägt aber die Strafzumessung gemäss Art. 63 des

Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0), welche auf dem Weg der

Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht überprüfbar ist. Es besteht nach

dem Gesagten kein Anlass, eine nachvollziehbare Erhöhung der Strafe im Falle

der Gewährung des bedingten Strafvollzuges – gegenüber der vorinstanzlichen

unbedingten Strafe – als verbotene reformatio in peius zu betrachten. (…)

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 22. Juni 2005 (STAPP.2004.19)