Gewerbsmässigen Diebstahl, Widerhandlung gegen das SVG etc.

SOG 2009 Nr. 7

Art. 86 bis 89 StGB, Ziff. 1 der Schlussbestimmungen der

Änderung vom 13. Dezember 2002. Obwohl Art. 86 bis 89 StGB

in Ziffer 1 der Schlussbestimmungen nicht erwähnt sind, ist über die

Rückversetzung nach neuem Recht, d.h. durch das für die Beurteilung der neuen

Tat zuständige Gericht zu entscheiden.

Sachverhalt

Der Verurteilte X. wurde per 13. Juni 2005 bedingt aus dem

Vollzug einer Gefängnisstrafe entlassen, wobei ein Strafrest von 13 Tagen

verblieb. Wegen strafbarer Handlungen, die schwergewichtig in der im

Zusammenhang mit der bedingten Entlassung gesetzten Probezeit begangen worden

waren, erfolgte am 9. April 2008 – nach Inkrafttreten der Revision des

Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches – eine neue Verurteilung zu 13 Monaten

Gefängnis. Es stellte sich die Frage, ob über die Rückversetzung alt- oder

neurechtlich zu befinden sei. Die Strafkammer wendet das neue Recht an.

Erwägungen

7.

Die Übergangs- und Schlussbestimmungen regeln diese

Zuständigkeit nicht eindeutig. Gemäss Art. 388 Abs. 1 StGB (Schweizerisches

Strafgesetzbuch, SR 311.0) werden Urteile, die in Anwendung des bisherigen

Rechts ausgesprochen worden sind, nach bisherigem Recht vollzogen, dies unter

Vorbehalt der Absätze 2 und 3. Abs. 2 ist für die sich vorliegend stellende

Frage nicht massgeblich. Abs. 3 lautet: Die Bestimmungen des neuen Rechts über

das Vollzugsregime von Strafen und Massnahmen sowie über die Rechte und

Pflichten des Gefangenen sind auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem

Recht verurteilt worden sind. Art. 2 Abs. 2 StGB, der das mildere Recht (lex

mitior) betrifft, findet für die vorliegende Konstellation keine Anwendung.

Vorliegend geht es um Taten, die altrechtlich rechtskräftig beurteilt sind; es

ist lediglich die Sanktion noch nicht (vollständig) vollzogen. In Art. 2 Abs. 2

StGB geht es dagegen darum, eine unter altem Recht begangene Tat

gegebenenfalls, wenn das neue Recht milder ist, nach neuem Recht zu beurteilen.

Aus Art. 388 Abs. 1 StGB («Urteile, die in Anwendung des

bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, werden nach bisherigem Recht

vollzogen. Vorbehalten sind die Ausnahmen nach den Absätzen 2 und 3.») liesse

sich schliessen, dass über die Rückversetzung nach altem Recht (Art. 38 Ziffer

4.

aStGB) zu befinden wäre. Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 89

Abs. 6 StGB wäre damit ausgeschlossen. In der Lehre wurden die sich daraus

ergebenden Problematiken thematisiert: Franz Riklin (in: Marianne Heer-Hensler

[Hrsg.]: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S.

197.

f.) weist auf Ziffer 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen hin, gemäss dem die

Bestimmungen des neuen Rechts über den Vollzug von Freiheitsstrafen (Art. 74

bis 85, 91 und 92) sowie über die Bewährungshilfe, die Weisungen und die

freiwillige soziale Betreuung (Art. 93 bis 96) auch auf Täter anwendbar sind,

die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind, und stellt fest, es sei

unklar, weshalb die Art. 86 bis 89 (über die bedingte Entlassung) ausgenommen

worden seien. Das habe in Strafvollzugskreisen zur Auffassung geführt, für die

bedingte Entlassung und deren Widerruf gelte für Urteile, die vor dem 1. Januar

2007.

ausgesprochen worden sind, die allgemeine Regel des Art. 388 Abs. 1 StGB,

wonach der Vollzug nach dem bisherigen Recht erfolge. Dies hätte z.B. die

Konsequenz, dass altrechtliche Gefangene nicht von Art. 86 Abs. 4 StGB

profitieren könnten, wonach ausnahmsweise eine bedingte Entlassung schon nach

der Hälfte des Vollzugs möglich sei. Folge wäre ferner, dass für den Widerruf

der bedingten Entlassung bzw. die Anordnung von Ersatzmassnahmen der bisherige

Art. 38 Ziff. 4 StGB weiter gelte und die Zuständigkeit der Vollzugsbehörde für

den Widerruf weiter bestünde. Weiter wäre eine Gesamtstrafenbildung im Sinne

von Art. 89 Abs. 6 StGB nicht möglich. Dies würde auch zu Problemen bei der

bedingten Entlassung aus Freiheitsstrafen führen, die teilweise vor und

teilweise nach Inkrafttreten des neuen Rechts ausgefällt worden seien.

Schliesslich wäre zu fragen, ob die konsequente Befolgung von Ziff. 3 Abs. 1

(recte: Ziffer 1 Abs. 3) der Schlussbestimmungen nicht dazu führen müsste, die

altrechtliche Regelung der bedingten Entlassung nicht nur dann anzuwenden, wenn

ein Urteil vor dem 1. Januar 2007 ausgesprochen wurde, sondern auch dann, wenn

nach dem 1. Januar 2007 für eine altrechtliche Tat eine altrechtliche

Freiheitsstrafe verhängt werde, was bei Freiheitsstrafen dann der Fall sein

werde, wenn nach altem und neuem Recht die gleich hohe Strafe auszufällen wäre.

Das neue Recht wäre diesfalls nicht lex mitior. Man habe Mühe zu glauben, dass

solche Konsequenzen dem wahren Willen des Gesetzgebers entsprechen würden,

nachdem auch der Widerruf des bedingten Strafvollzugs einheitlich dem neuen

Recht unterstellt werde. Zudem sei nochmals darauf zu verweisen, dass der

gleiche Gesetzgeber in Art. 388 Abs. 3 StGB die Bestimmungen des

Vollzugsregimes von Strafen und Massnahmen dem neuen Recht unterstellt habe und

gemäss bundesrätlicher Botschaft zum Vollzugsregime auch die bedingte

Entlassung zähle. Letzteres wurde vom Bundesgericht in BGE 133 IV 201 E. 2.1

bestätigt: Gemäss Art. 388 Abs. 3 StGB seien die Bestimmungen des neuen Rechts

– hier Art. 86 StGB – über das Vollzugsregime auch auf Täter anwendbar, die

nach bisherigem Recht verurteilt worden seien. In Ziff. 1 Abs. 3 der

Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 (BBl 1999 S. 1979; AS

2006.

S. 3459), wo für den Bereich des Strafvollzugs die neurechtlichen

Bestimmungen aufgeführt würden, welche auch auf Täter anwendbar seien, die nach

altem Recht verurteilt worden seien, fehle zwar Art. 86 StGB. Nach der

Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung würden die Bestimmungen

über die bedingte Entlassung indessen ausdrücklich unter den Begriff des

Vollzugsregimes fallen (BBl 1999 S. 2183), weshalb anzunehmen sei, dass der

Gesetzgeber Art. 86 StGB in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen

versehentlich nicht aufgeführt habe. Die Frage der bedingten Entlassung des

Beschwerdeführers sei daher, was ohnehin sachgerecht sei, nach neuem Recht zu

beurteilen. Stefan Trechsel (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

Zürich 2008) verweist in N 17 zu Art. 86 StGB auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung (zur Frage einer Gesamtstrafenbildung siehe auch Markus Hug in:

Andreas Donatsch [Hrsg.]: Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Zürich

2006, Art. 89 Abs. 6 StGB). Damit ist von einem Entscheid über das Vollzugsregime

im Sinne von Art. 388 Abs. 3 StGB auszugehen, womit über die Rückversetzung

neurechtlich durch das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht zu

befinden ist (Art. 89 Abs. 1 StGB).

Im vorliegenden Fall hätte somit bei Anwendung des neuen

Rechts das Obergericht am 9. April 2008 über die Frage der Rückversetzung in

den Strafvollzug entscheiden müssen, da die zu beurteilenden Delikte

massgeblich in der mit Verfügung vom 10. November 2005 angesetzten

einjährigen Probezeit begangen worden waren. Das Urteil vom 9. April 2008 ist

somit um den entsprechenden Entscheid zu ergänzen.

8.

Ist trotz des während der Probezeit begangenen

Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere

Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf eine Rückversetzung

(Art. 89 Abs. 2 Satz 1 StGB).

X. wurde am 13. Juni 2005 wegen einer Diebstahlsserie

verurteilt. Bereits am 20. Dezember 2005 erfolgte einer erneute

Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten wegen gewerbsmässigen

Diebstahls, begangen im Juli 2005. Ab Dezember 2005 beging X. die vom

Obergericht am 9. April 2008 beurteilten Delikte, darunter namentlich erneut

gewerbsmässigen Diebstahl, begangen zwischen dem 15. Januar und dem 18.

April 2006. X. hat somit schwergewichtig (gewerbsmässiger Diebstahl und

Sachbeschädigungen) wenige Wochen nach Zustellung der Verfügung betr. die

bedingte Entlassung mit Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr erneut

delinquiert, dies nach dem bekannten Muster (Autoaufbrüche). Andere Delikte

hatte er bereits vorher (ab. 27. Oktober 2005) begangen. Obwohl seit Mitte 2006

keine neuen Straftaten mehr bekannt geworden sind, kann unter diesen Umständen

nicht gesagt werden, es sei nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere

Straftaten begehen werde (Art. 89 Abs. 2 StGB), zumal auch seine berufliche

Situation noch kaum stabilisiert erscheint. (…) Die Voraussetzungen für den

Verzicht auf die Rückversetzung sind demnach nicht gegeben, weshalb diese anzuordnen

ist.

9.

Sind aufgrund der neuen Straftat die Voraussetzungen für

eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den

Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in

Anwendung von Art. 49 eine Gesamt­strafe (Art. 89 Abs. 6 StGB).

Das Obergericht hat X am 9. April 2008 wegen schwerer

Straftaten zu einer Gesamt­strafe von dreizehn Monaten Gefängnis verurteilt. Es

ist davon auszugehen, dass diese Strafe auch unter Berücksichtigung der

anzuordnenden Rückversetzung in den Vollzug für eine Freiheitsstrafe von 13

Tagen nicht höher ausgefallen wäre. Es bleibt daher auch unter Einbezug der

Rückversetzung bei der ausgesprochenen Gesamt­strafe von 13 Monaten.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 7. Januar 2009

(STAPP.2007.3)